Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
5.Het verloop van de procedure
- het arrest van 22 januari 2013 gewezen in het incident ex art. 351 Rv;
- de memorie van antwoord met producties;
- de pleitnotities van beide partijen.
6.De verdere beoordeling
Daarnaast heeft de rechtbank uit een verklaring van de heer [appellante] - dat hij voornemens was het faillissement van Prime Wood aan te vragen en dat hij in de week van 10 maart 2008 vier hele dagen op het kantoor van Prime Wood heeft doorgebracht om zich bezig te houden met de administratie - geconcludeerd dat ook voor [appellante] ten tijde van de cessie het faillissement van Prime Wood en het tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien. Alvorens het gevorderde uitvoerbaar bij voorraad toe te wijzen, heeft de rechtbank partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de vraag in welke vorm zekerheid voor het restitutierisico als bedoeld in art. 233 lid 3 Rv kon worden gegoten.
In de hoofdzaak oordeelt het hof als volgt.
De rechtbank heeft de curator bij vonnis van 22 februari 2012 opgedragen zijn bewijsmiddelen direct bij akte in het geding te brengen (zie hiervoor 6.2, laatste zin). Dat heeft de curator gedaan. Onnavolgbaar is in dat licht de stelling van [appellante] dat voor bewijslevering vervolgens nog een proceshandeling aan de zijde van de curator nodig zou zijn geweest.
Geen grieven zijn gericht tegen het (door het hof juist geachte) oordeel van de rechtbank dat sprake is van een onverplichte rechtshandeling in de zin van artikel 42 Faillissementswet nu de cessie de voldoening betreft van een – al dan niet opeisbare – vordering door middel van verkoop van een actief van de failliet en verrekening van de koopprijs met de openstaande vordering op de failliet. In dit hoger beroep is dan ook slechts nog de vraag aan de orde of er ten tijde van de cessie sprake is geweest van wetenschap van benadeling van schuldeisers bij zowel Prime Wood als [appellante]. Van wetenschap van benadeling is sprake indien ten tijde van de (bestreden) handeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor zowel de schuldenaar als degene met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte (HR 22 december 2009, JOR 2011,19).
voert - kort samengevat – aan dat Prime Wood het faillissement niet heeft voorzien en niet hoefde voorzien omdat Prime Wood ten tijde van de cessie nog de verwachting mocht hebben voor een bedrag van tussen de € 550.000 en € 570.000 aan orders van Smeva Koeling B.V. (hierna: Smeva) te kunnen uitvoeren. Daarnaast wist Prime Wood dat zij nog een aanzienlijke vordering op [voormailig boekhoudster] (haar voormalige boekhoudster) kon incasseren. Prime Wood mocht op grond daarvan verwachten dat zij de financiële problemen van dat moment te boven zou komen, [appellante] hoefde op grond daarvan het faillissement (ook) niet te voorzien, aldus [appellante].
in april 2008 de zaak stil heeft gelegd toen duidelijk was dat Smeva niet met Prime Wood verder wilde”, zo blijkt uit het proces verbaal van dat verhoor (prod. 6 bij inl. dagv).
Onder meer uit de diverse in het geding gebrachte verklaringen van [directeur Intervak] blijkt dat [appellante] hem (c.q. Prime Wood) in de periode na de brand heeft geholpen en bijgestaan, onder meer bij de problemen die waren ontstaan door het optreden (en vertrek) van [voormailig boekhoudster]. [appellante] wist van de brand; van het daarin vergaan van de voorraden van de – ook volgens [appellante] - grootste klant Smeva; van het onttrekken van gelden door [voormailig boekhoudster] en van het door Prime Wood niet meer kunnen betalen van schuldeisers, waaronder [appellante] zelf. [appellante] drong aan op betaling, zo leidt het hof af uit de verklaring van [directeur Intervak] (prod. 8 bij inl. dagv) dat de overeenkomst van cessie is aangegaan om de heer [appellante] tevreden te stellen. Uit die verklaring blijkt verder dat het idee van de akte van cessie van (de advocaat van) [appellante] kwam. Daar leidt het hof uit af dat de heer [appellante] in elk geval wel wist van het bestaan van een vordering op Reaal. Dat hij dat wist vloeit ook voort uit na te noemen verklaring, waarin [appellante] aangeeft voor datum cessie te hebben geweten van een beslag dat op de vordering op Reaal had gelegen. Uit wat de heer [appellante] tegenover het door Reaal Verzekeringen ingeschakelde onderzoeksbureau op 2 september 2008 heeft verklaard blijkt verder dat zijn rekeningen niet door Prime Wood werden betaald; dat zijn geduld met [directeur Intervak] op was; dat (de heer) [appellante] van plan was zelf het faillissement van Prime Wood aan te vragen en dat zijn advocaat toen met het idee van de akte van cessie kwam.