ECLI:NL:GHSHE:2013:3658

Uitspraak

Afdeling strafrecht

Parketnummer : 20-004550-11

Uitspraak : 7 augustus 2013

TEGENSPRAAK

Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof

's-Hertogenbosch

gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Middelburg van 29 november 2011 in de strafzaak met parketnummer 12‑706142-10 tegen:

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1948,

GBA-adres: [adres].

Hoger beroep

Bij vonnis waarvan beroep is de verdachte ter zake van mensensmokkel veroordeeld tot een werkstraf voor de duur van 120 uren, subsidiair 60 dagen vervangende hechtenis.

De verdachte heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het beroepen vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bewezen zal verklaren dat verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat verdachte wist dat de toegang tot Nederland wederrechtelijk was, en verdachte zal veroordelen tot een taakstraf voor de duur van 120 uren, subsidiair 60 dagen vervangende hechtenis, met aftrek van voorarrest volgens de maatstaf van twee uren taakstraf per in voorarrest doorgebrachte dag.

De verdediging heeft primair vrijspraak bepleit. Subsidiair heeft de verdediging een strafmaatverweer gevoerd.

Vonnis waarvan beroep

Het beroepen vonnis zal worden vernietigd omdat het hof tot een andere bewezenverklaring komt dan de rechter in eerste aanleg.

Tenlastelegging

Aan verdachte is ten laste gelegd dat:

hij op of omstreeks 10 juni 2008, in elk geval op een tijdstip in of omstreeks de maand juni 2008 te Zierikzee, gemeente Schouwen-Duiveland, in elk geval in Nederland, een ander, te weten [aangeefster] (van Ghanese nationaliteit), behulpzaam is geweest bij het zich verschaffen van toegang tot of doorreis door Nederland, een andere lidstaat van de Europese Unie, IJsland, Noorwegen, in elk geval een staat die is toegetreden tot het op 15 november 2000 te New York tot stand gekomen Protocol tegen de smokkel van migranten over land, over de zee en in de lucht, tot aanvulling van het op 15 november 2000 te New York tot stand gekomen Verdrag tegen transnationale georganiseerde misdaad, of haar daartoe gelegenheid, middelen of inlichtingen heeft verschaft, immers heeft hij, verdachte, die [aangeefster] met een zeilboot, genaamd “[naam boot]”, vanuit Senegal, in elk geval vanuit het Afrikaanse continent, overgebracht naar Zierikzee, in elk geval naar Nederland, terwijl verdachte wist of ernstige redenen had te vermoeden dat die toegang of die doorreis wederrechtelijk was.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten of omissies voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

hij in de maand juni 2008 te Zierikzee, gemeente Schouwen-Duiveland, een ander, te weten [aangeefster] (van Ghanese nationaliteit), behulpzaam is geweest bij het zich verschaffen van toegang tot Nederland, immers heeft hij, verdachte, die [aangeefster] met een zeilboot, genaamd “[naam boot]”, vanuit Senegal overgebracht naar Zierikzee, terwijl verdachte ernstige redenen had te vermoeden dat die toegang wederrechtelijk was.

Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard, zodat hij daarvan zal worden vrijgesproken.

Door het hof gebruikte bewijsmiddelen

De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierna weergegeven bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd.^[1]

Een ambtsedig proces-verbaal van aangifte van 16 februari 2010, voor zover zakelijk weergegeven inhoudende als verklaring van aangeefster [aangeefster], nationaliteit: Ghanese:^[2]

Ik kwam in contact met een man die [betrokkene] genaamd is. Ik praatte wel vaker met hem en heb het wel eens met [betrokkene] over Europa gehad. [betrokkene] vertelde mij dat hij mij wel kon helpen als ik naar Europa wilde. [betrokkene] vertelde dat hij een Nederlandse man kende met een jacht in Senegal. Ik maakte kennis met de Nederlandse man. De Nederlandse man heette [alias verdachte]. [betrokkene] vertelde [alias verdachte] dat hij zijn zus mee naar Nederland moest nemen en in Nederland werk voor mij moest zoeken. Met zijn zus bedoelde hij mij.

[betrokkene] heeft alles geregeld en heeft snel een paspoort laten maken. Het is een Ghanees paspoort.

[alias verdachte] nam mij mee naar zijn zeiljacht. De naam van dit zeiljacht was [naam boot], zodoende kent iedereen hem onder de naam Mister [alias verdachte].

De reis naar Nederland duurde ongeveer twee maanden en twee weken. Wij zijn naar de haven in Zierikzee gevaren.

Ik zei tegen [alias verdachte] dat ik moest gaan werken omdat ik geld wilde verdienen.

Een ambtsedig proces-verbaal van aanvulling van aangifte van 15 september 2010, voor zover zakelijk weergegeven inhoudende als verklaring van aangeefster [aangeefster]

(V = vraag verbalisanten, A = antwoord aangeefster):^[3]

(pagina 67)

Opmerking verbalisanten: Wij tonen aan aangeefster een foto van het zeilschip ‘[naam boot]’ van verdachte [verdachte].

V: Is dit het schip waarover je in je eerdere aangifte sprak en dat je kende als het schip van de man waarover je sprak als Mister [alias verdachte]?

A: Dit [is] een boot zoals waar ik mee gekomen ben.

Opmerking verbalisanten: Wij tonen aan aangeefster een foto van verdachte [verdachte], geboren op [geboortedatum] [het hof begrijpt: 1948] te [geboorteplaats].

V: Is dit de man waarover je in je eerdere aangifte sprak en kende onder de naam Mister [alias verdachte]?

A: Ik herken deze man als de man die ik in mijn aangifte ‘[alias verdachte]’ heb genoemd.

De verklaring van de verdachte, afgelegd op de terechtzitting in hoger beroep, voor zover zakelijk weergegeven inhoudende:^[4]

Ik heb [aangeefster] met de boot naar Zierikzee gebracht. De boot heette [naam boot]. [aangeefster] is in Dakar in Senegal aan boord gekomen.

Ik wist dat zij de Ghanese nationaliteit had. Ik heb gekeken of haar paspoort nog geldig was. Toen heb ik gezien dat er geen visum in het paspoort zat. Ik heb geen navraag gedaan of iemand met de Ghanese nationaliteit een visum nodig had om naar Nederland te komen. Ik heb dus geen navraag gedaan of [aangeefster] visumplichtig was.

In Zierikzee is de boot op een gegeven moment uit het water gehaald voor reparaties. [aangeefster] was toen nog bij mij.

Ik werd wel eens Mister [alias verdachte] genoemd.

Een ambtsedig proces-verbaal van verhoor verdachte van 14 september 2010, voor zover zakelijk weergegeven inhoudende als verklaring van verdachte (V = vraag verbalisanten,

A = antwoord verdachte):^[5]

(pagina 37)

V: Wanneer ben je aangekomen in de haven van Zierikzee?

A: Dat was op 10 juni 2008.

(pagina 38)

V: Hoe lang heeft [aangeefster] aan boord verbleven op de wal?

A: Ik denk dat dat ongeveer een week of 10 dagen is geweest. Zij is toen weggegaan.

Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs

De verdediging heeft vrijspraak bepleit. Daartoe is aangevoerd dat de verdachte niet de intentie heeft gehad om aangeefster [aangeefster] toegang tot Nederland te verschaffen. [aangeefster] is met de verdachte meegevaren omdat de verdachte hulp nodig had om de boot te besturen. De verdachte is naar Nederland gevaren omdat hij alhier de boot wilde laten reparen en het was de bedoeling om met [aangeefster] weer terug te keren naar zee, buiten de territoriale wateren van Nederland. De verdachte heeft, aldus de verdediging, niet de intentie gehad om haar toegang tot Nederland te verschaffen. Voorts heeft de verdediging gesteld dat de verdachte niet heeft kunnen vermoeden dat de aanwezigheid van [aangeefster] in Nederland niet legaal zou zijn. Onderweg is de boot in Frankrijk gecontroleerd; de verdachte is toen door de Franse autoriteiten ongemoeid gelaten. Aldus kon de verdachte redelijkerwijs niet verwachten dat hij enig voorschrift zou overtreden met betrekking tot de toelating tot Nederland. De verdediging heeft geconcludeerd dat op het moment dat de verdachte met [aangeefster] in Zierikzee aankwam, bij hem de wetenschap of het ernstig vermoeden ontbrak dat de toegang van [aangeefster] tot Nederland niet legaal zou zijn, temeer nu de reis naar Zierikzee bedoeld was als tijdelijk om de boot te repareren en vervolgens met [aangeefster] weer de zee op te gaan.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Het hof stelt voorop dat in de onderhavige zaak voor [aangeefster] een visumplicht gold om toegang tot Nederland te krijgen.

Uit de hiervoor weergegeven bewijsmiddelen blijkt dat [aangeefster] naar Nederland wilde om werk te zoeken en dat dit ook aan de verdachte is meegedeeld. Verdachte heeft [aangeefster] vervolgens met zijn zeilboot vanuit Senegal naar Nederland overgebracht. Aldus is de verdachte [aangeefster] behulpzaam geweest bij het zich verschaffen van toegang tot Nederland. Het hof hecht geen geloof aan de verklaring van verdachte dat [aangeefster] slechts bemanningslid was en dat derhalve voor haar geen visumplicht zou gelden.

In de Memorie van Toelichting wordt ten aanzien van het bestanddeel ‘terwijl hij weet of ernstige redenen heeft te vermoeden dat die toegang of doorreis wederrechtelijk is’ het volgende opgemerkt:

“De omschrijving vordert voor het overige niet altijd opzet: de behulpzaamheid zelf geschiedt uiteraard opzettelijk, maar dat opzet is niet vereist ten aanzien van het bestanddeel dat de overschrijding van de buitengrenzen of het verblijf binnen die grenzen wederrechtelijk is. In dit opzicht kan ook culpa volstaan, hetgeen is aangegeven met de woorden dat ‘ernstige redenen’ bij de dader moeten hebben bestaan ‘om te vermoeden dat deze overschrijding of dat verblijf wederrechtelijk is’.^[6]

(…)

Het bestanddeel is ten opzichte van de voorgestelde schuldvormen geheel gesubjectiveerd: de culpa of het strafbare opzet hebben rechtstreeks betrekking op de wederrechtelijkheid van het verblijf of de toegang.^[7]”

In de Memorie van Antwoord is voorts nog het volgende opgemerkt:

“Wij hadden er behoefte aan een uitdrukking te bezigen die pregnant doet uitkomen dat alleen grove schuld aanleiding tot strafrechtelijke aansprakelijkheid geeft. Daarom is het adjectief ‘ernstige’ in de delictsomschrijving ingebracht.^[8]”

Uit de hiervoor weergegeven bewijsmiddelen blijkt dat de verdachte wist dat [aangeefster] de Ghanese nationaliteit had en dat zij geen visum voor Nederland had.

Van de verdachte, zijnde de vervoerder, mag worden verwacht dat hij zich op de hoogte stelt van de voorwaarden waaraan de persoon die hij vervoert moet voldoen om toegang te krijgen tot Nederland, zeker in aanmerking genomen dat het hier gaat om een persoon met de Ghanese nationaliteit en het als een feit van algemene bekendheid mag worden beschouwd dat voor veel Afrikaanse landen een visumplicht geldt. Nu verdachte, terwijl hem was verteld dat [aangeefster] in Europa wilde werken, heeft nagelaten bij de autoriteiten navraag te doen of [aangeefster] visumplichtig was, heeft verdachte gehandeld in strijd met de voor hem geldende zorgvuldigheidseisen. Onder deze omstandigheden acht het hof bewezen dat de verdachte minst genomen ernstige redenen had om te vermoeden dat de toegang van [aangeefster] tot Nederland wederrechtelijk was.

Mitsdien acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, zoals hiervoor bewezen verklaard.

Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

Het bewezen verklaarde levert op:

Mensensmokkel.

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het feit uitsluiten.

Strafbaarheid van de verdachte

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten.

De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezen verklaarde.

Op te leggen straf of maatregel

Bij de bepaling van de op te leggen straf heeft het hof gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.

Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan mensensmokkel van een vrouw door haar met een zeilboot vanuit Senegal naar Zierikzee te varen en binnen het grondgebied van Nederland te brengen, terwijl verdachte ernstige redenen had te vermoeden dat de toegang van deze vrouw tot Nederland wederrechtelijk was. Mensensmokkel is een grensoverschrijdend misdrijf tegen het openbaar gezag, waardoor het overheidsbeleid bij bestrijding van illegaal verblijf wordt ondermijnd.

Anderzijds heeft het hof in aanmerking genomen dat verdachte, blijkens een uittreksel uit de Justitiële Documentatie d.d. 13 juni 2013, niet eerder ter zake soortgelijke feiten is veroordeeld.

Gelet op de ernst van het bewezen verklaarde kan een onvoorwaardelijke gevangenisstraf als passend worden beschouwd. In het tijdsverloop sinds het bewezen verklaarde feit ziet het hof evenwel aanleiding om geen onvoorwaardelijke gevangenisstraf op te leggen doch te volstaan met een voorwaardelijke gevangenisstraf met daarnaast een taakstraf. Door naast een taakstraf tevens een voorwaardelijke gevangenisstraf op te leggen wordt enerzijds de ernst van het bewezen verklaarde tot uitdrukking gebracht en wordt anderzijds de strafoplegging dienstbaar gemaakt aan het voorkomen van nieuwe strafbare feiten.

Ondanks dat de advocaat-generaal bij de formulering van zijn strafeis is uitgegaan van een bewezenverklaring waarbij verdachte wist dat de toegang tot Nederland wederrechtelijk was terwijl het hof slechts bewezen acht dat verdachte ernstige redenen had zulks te vermoeden, ziet het hof vanwege de ernst van het feit geen aanleiding om tot een andere strafoplegging te komen.

Een en ander in aanmerking genomen acht het hof een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 1 maand en een taakstraf voor de duur van 60 uren passend en geboden.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De beslissing is gegrond op de artikelen 9, 14a, 14b, 14c, 22c, 22d en 197a van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze luidden ten tijde van het bewezen verklaarde.

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
1 (één) maand.

Bepaalt dat de gevangenisstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van
2 (twee) jarenaan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.

Veroordeelt de verdachte tot een
taakstrafvoor de duur van
60 (zestig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door
30 (dertig) dagen hechtenis.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde taakstraf in mindering zal worden gebracht, volgens de maatstaf van twee uren taakstraf per in voorarrest doorgebrachte dag, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Aldus gewezen door

mr. M.J.H.J. de Vries-Leemans, voorzitter,

mr. F.P.E. Wiemans en mr. F.C.J.E. Meeuwis, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. F. Gerritsen, griffier,

en op 7 augustus 2013 ter openbare terechtzitting uitgesproken.

mr. F.C.J.E. Meeuwis is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.