Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.127.097/01
arrest van 23 juli 2013
in de zaak van
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
advocaat: mr. R. van der Hulle te Amsterdam,
tegen
Autobedrijf [geïntimeerde] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. S.M.L.L. Bijloos te Heerlen,
op het bij exploot van dagvaarding van 8 mei 2013 ingeleide hoger beroep van het door de kantonrechter als voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Heerlen, gewezen vonnis van 11 april 2013 tussen appellant – [appellant] – als eiser en geïntimeerde – Autobedrijf [geïntimeerde] – als gedaagde.
1.Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 511604 CV EXPL 13-922)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2.Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep (met grieven);
- de memorie van grieven met één productie;
- de memorie van antwoord met twee producties;
- het pleidooi d.d. 27 juni 2013, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd alsmede de pleitnotities ten behoeve van de zitting van de kantonrechter van 28 februari 2013;
- de door Autobedrijf [geïntimeerde] op 27 juni 2013 toegezonden productie, die zij bij het pleidooi bij akte in het geding heeft gebracht.
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg alsook de in deze zaak overgelegde stukken van de tussen partijen gevoerde voorwaardelijke ontbindingsprocedure.
3.De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de appeldagvaarding.
4.De beoordeling
Het gaat in deze zaak om het volgende.
4.1.
[appellant], geboren op [geboortedatum] 1959, is op 20 augustus 2007 in dienst getreden bij Autobedrijf [geïntimeerde] als autoverkoper/bedrijfsleider op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Zijn salaris bedroeg laatstelijk € 4.010,54 bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag.
4.2.
Op 31 oktober 2012 is bij de auto van een vaste klant van Autobedrijf [geïntimeerde], de heer [vaste klant], een accu vervangen. De nieuwe accu kostte € 89,-. De heer [vaste klant] heeft de accu contant, afgerond op € 90,--, afgerekend bij [appellant].
4.3.
Op dinsdag 6 november 2012 is de heer [vaste klant] weer bij Autobedrijf [geïntimeerde] geweest vanwege een ander probleem met zijn auto. Hij deelde aan de heer [geïntimeerde] (hierna: [geïntimeerde]), directeur/eigenaar van Autobedrijf [geïntimeerde], mee dat er op 31 oktober 2012 een nieuwe accu in zijn auto was geplaatst. De heer [geïntimeerde] was hier eerder niet van op de hoogte.
4.4.
Op vrijdag 9 november 2012 heeft [geïntimeerde] [appellant] aangesproken over de betaling van de accu. Het gesprek tussen beiden werd echter onderbroken door een klant en die dag niet voortgezet.
4.5.
Op zaterdag 10 november 2012 heeft [geïntimeerde] [appellant] opnieuw gevraagd naar de betaling van de accu door de heer [vaste klant]. [appellant] heeft toen de bedrijfsportemonnee gepakt en daar twee opgevouwen briefjes van € 50,- uitgehaald. Voorts heeft hij [geïntimeerde] gewezen op een aantekening in het kasboek van € 10,-.
4.6.
Op maandag 12 november 2012 heeft op het kantoor van [geïntimeerde] een gesprek plaatsgevonden tussen [geïntimeerde] en [appellant], waarbij [geïntimeerde] tegen [appellant] heeft gezegd dat hun wegen hier zouden scheiden. [appellant] heeft zijn sleutels en de afstandsbediening van de poort op instructie van [geïntimeerde] ingeleverd [appellant] heeft vervolgens het bedrijf verlaten. Diezelfde dag heeft [appellant] zich ziek gemeld.
4.7.
Op 14 november 2012 heeft [appellant] een brief ontvangen, gedateerd op 13 november 2012. De tekst van deze brief luidt, voor zover relevant:
“Op maandag 12 november 2012 bent u uitgenodigd voor een gesprek met ondergetekende. In dit gesprek bent u geconfronteerd met de beschuldiging dat u gedurende uw werkzaamheden als verkoper een door een klant afgerekend product niet in de kas hebt gestopt of in het kasboek heeft vermeld, waardoor dit bij niemand bekend was. U had hiervoor geen toestemming.
Het zonder toestemming niet correct afwikkelen van een betaling tijdens dienstbetrekking en dit geld voor eigen doeleinden gebruiken levert een dringende reden op voor ontslag op staande voet op. Zoals ik u reeds mondeling hebben meegedeeld, bevestig ik u bij deze dat u op staande voet, en met onmiddellijke ingang bent ontslagen.
Ik heb u gevraagd naar uw reactie op vrijdag 09 november 2012, U wist het toen niet en bent in de kas gaan kijken en u zag het zelf ook niet. Op zaterdag, 10 november 2012, heb ik U wederom gevraagd naar uw reactie, U vertelde mij dat u het geld wel in de kas hebt gestopt. Ik heb u uitgelegd dat dit niet tot de mogelijkheden behoort omdat de avond voor ons gesprek, de kas uitvoerig is geteld en het gemis is aangetoond.
De door mij geuite beschuldigingen heeft u op geen enkele wijze kunnen ontkrachten. Ik heb dan ook geen vertrouwen meer in u en een toekomstige samenwerking. Reden waarom ik mij genoodzaakt heb gezien u per direct, en onverwijld, op staande voet te ontslaan.”
4.8.
Bij brief van 19 november 2012 heeft [appellant] de nietigheid van het ontslag op staande voet ingeroepen en aangeboden zijn werkzaamheden te hervatten.
4.9.
In de onderhavige procedure heeft [appellant] in eerste aanleg gevorderd bij wege van voorlopige voorziening Autobedrijf [geïntimeerde] te veroordelen het in de arbeidsovereenkomst overeengekomen loon aan [appellant] door te betalen vanaf 13 november 2012, vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente, en hem in staat te stellen zijn werk te hervatten, op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag of gedeelte daarvan dat overtreding van deze veroordeling voortduurt.
4.10.
Tijdens de mondelinge behandeling op 28 februari 2013 in deze zaak (welke gelijktijdig met de mondelinge behandeling van het op 25 februari 2013 ingeleide voorwaardelijke verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft plaatsgevonden) heeft de kantonrechter mondeling tussenvonnis gewezen, zoals is vastgelegd in het proces-verbaal van deze zitting. De kantonrechter heeft in het tussenvonnis Autobedrijf [geïntimeerde] opgedragen te bewijzen dat [appellant] van een klant € 100,- in ontvangst heeft genomen zonder enige aantekening in het kasboek en zonder deze betaling op dat moment in de kas (beurs) te storten. Voorts heeft de kantonrechter overwogen dat indien het voorgaande komt vast te staan, dit in objectieve zin een dringende reden oplevert die het ontslag op staande voet rechtvaardigt. In dat geval kunnen naar het voorlopig oordeel van de kanonrechter de omstandigheden van het geval niet tot een ander oordeel leiden, nu verduistering in dienstbetrekking ook bij een arbeidsovereenkomst die al vijf jaar heeft geduurd met een werknemer van de leeftijd en perspectieven van [appellant] een dringende reden oplevert, ook in subjectieve zin. Voorts is de kantonrechter in dat geval voorlopig van oordeel dat Autobedrijf [geïntimeerde] onverwijld aan [appellant] mededeling van de dringende reden heeft gedaan.
4.11.
In enquête zijn op 19 maart 2013 als getuigen gehoord de bestuurders/eigenaren van Autobedrijf [geïntimeerde], [geïntimeerde] en mevrouw [echtgenote geïntimeerde] (hierna: [echtgenote geïntimeerde]) en voorts de heer [vaste klant], de heer [getuige 1.], de heer [getuige 2.] en de heer [getuige 3.]. Hiervan is proces-verbaal opgemaakt.
4.12.
In contra-enquête zijn op 8 april 2013 als getuigen gehoord [appellant], de heer [getuige 4.] en de heer [getuige 5.]. Hiervan is proces-verbaal opgemaakt.
4.13.
In het eindvonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter geoordeeld dat Autobedrijf [geïntimeerde] is geslaagd in het aan haar opgedragen bewijs en heeft hij de vorderingen van [appellant] afgewezen en [appellant] veroordeeld in de proceskosten.
4.14.
Bij beschikking van gelijke datum (11 april 2013) heeft de kantonrechter het door Autobedrijf [geïntimeerde] ingediende verzoek tot voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst afgewezen. Deze beschikking is aan het vonnis waarvan beroep gehecht en wordt door de kantonrechter geacht daarin te zijn herhaald en ingelast.
4.15.
[appellant] kan zich met het eindvonnis van de kantonrechter niet verenigen en is hiervan tijdig in hoger beroep gekomen. In hoger beroep vordert [appellant] vernietiging van dit vonnis en alsnog toewijzing van zijn vorderingen in eerste aanleg.
4.16.
Het hof is van oordeel dat [appellant] bij zijn vorderingen (tot loondoorbetaling en werkhervatting), gelet op hun aard, een spoedeisend belang heeft.
4.17.
In zijn eerste grief voert [appellant] aan dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat er sprake is geweest van verduistering, zonder te beoordelen of van opzet sprake is geweest.
Het hof komt aan toetsing van 'opzet' niet toe. Het hof constateert dat in de ontslagbrief de kwalificatie 'verduistering' niet staat vermeld. Autobedrijf [geïntimeerde] verwijt [appellant] in de ontslagbrief dat hij 'als verkoper een door een klant afgerekend product niet in de kas heeft gestopt of in het kasboek heeft vermeld, waardoor dit bij niemand bekend was' en dat hij 'zonder toestemming een betaling niet correct heeft afgewikkeld en dit geld voor eigen doeleinden heeft gebruikt'. Het hof zal op basis van deze verwijten dienen te beoordelen of hiervan sprake is en of dit een dringende reden voor het ontslag op staande voet oplevert. De grief leidt niet tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep.
Het hof komt aan toetsing van 'opzet' niet toe. Het hof constateert dat in de ontslagbrief de kwalificatie 'verduistering' niet staat vermeld. Autobedrijf [geïntimeerde] verwijt [appellant] in de ontslagbrief dat hij 'als verkoper een door een klant afgerekend product niet in de kas heeft gestopt of in het kasboek heeft vermeld, waardoor dit bij niemand bekend was' en dat hij 'zonder toestemming een betaling niet correct heeft afgewikkeld en dit geld voor eigen doeleinden heeft gebruikt'. Het hof zal op basis van deze verwijten dienen te beoordelen of hiervan sprake is en of dit een dringende reden voor het ontslag op staande voet oplevert. De grief leidt niet tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep.
4.18.
In zijn tweede grief voert [appellant] aan dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat de dringende reden voor het ontslag vaststaat. [appellant] is het met name niet eens met de wijze waarop de kantonrechter het bewijs heeft gewaardeerd.
4.19.
Het hof stelt het volgende voorop. In een procedure als de onderhavige, strekkende tot voorlopige voorzieningen, dient het hof te beoordelen of met een redelijke mate van zekerheid kan worden aangenomen dat de bodemrechter zal oordelen dat er sprake is van een dringende reden.
Op grond van artikel 7:678 lid 1 BW worden voor de werkgever als dringende redenen beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van een dringende reden moeten de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren in de eerste plaats in de beschouwing te worden betrokken de aard en de ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt, en verder onder meer de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer de dienstbetrekking heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zouden hebben. Ook indien deze gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van de persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is.
Op grond van artikel 7:678 lid 1 BW worden voor de werkgever als dringende redenen beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van een dringende reden moeten de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren in de eerste plaats in de beschouwing te worden betrokken de aard en de ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt, en verder onder meer de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer de dienstbetrekking heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zouden hebben. Ook indien deze gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van de persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is.
4.20.
. Zoals hierboven is vermeld, heeft Autobedrijf [geïntimeerde] aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegd dat [appellant] ‘als verkoper een door een klant afgerekend product niet in de kas heeft gestopt of in het kasboek heeft vermeld, waardoor dit bij niemand bekend was’ en dat hij (hof: hiermee)
‘zonder toestemming een betaling niet correct heeft afgewikkeld en dit geld voor eigen doeleinden heeft gebruikt’. Autobedrijf [geïntimeerde] stelt dat [appellant] het geld dat een klant, de heer [vaste klant], op 31 oktober 2012 heeft betaald voor een nieuwe accu op die dag niet in de bedrijfsportemonnee heeft gestopt en dat hij op een later moment twee briefjes van € 50,- in de bedrijfsportemonnee heeft gestopt en ‘€10,’ bovenaan het kasboek heeft geschreven om dit te verdoezelen.
[appellant] betwist dat hij de betaling van de heer [vaste klant] niet correct heeft afgewikkeld. Hij stelt dat de heer [vaste klant] het verschuldigde bedrag ad € 89,- heeft afgerond op € 90,- en dat de heer [vaste klant] met twee briefjes van € 50,- heeft betaald. Deze briefjes heeft [appellant] direct opgevouwen achter in de bedrijfsportemonnee gestopt. Omdat in de bedrijfsportemonnee geen € 10,- zat om terug te geven aan de heer [vaste klant], heeft [appellant] € 10,- uit zijn eigen portemonnee gehaald en aan de heer [vaste klant] gegeven. Om te onthouden dat hij dit bedrag nog tegoed had uit de kas heeft hij bovenaan het kasboek ’10,-’ genoteerd.
‘zonder toestemming een betaling niet correct heeft afgewikkeld en dit geld voor eigen doeleinden heeft gebruikt’. Autobedrijf [geïntimeerde] stelt dat [appellant] het geld dat een klant, de heer [vaste klant], op 31 oktober 2012 heeft betaald voor een nieuwe accu op die dag niet in de bedrijfsportemonnee heeft gestopt en dat hij op een later moment twee briefjes van € 50,- in de bedrijfsportemonnee heeft gestopt en ‘€10,’ bovenaan het kasboek heeft geschreven om dit te verdoezelen.
[appellant] betwist dat hij de betaling van de heer [vaste klant] niet correct heeft afgewikkeld. Hij stelt dat de heer [vaste klant] het verschuldigde bedrag ad € 89,- heeft afgerond op € 90,- en dat de heer [vaste klant] met twee briefjes van € 50,- heeft betaald. Deze briefjes heeft [appellant] direct opgevouwen achter in de bedrijfsportemonnee gestopt. Omdat in de bedrijfsportemonnee geen € 10,- zat om terug te geven aan de heer [vaste klant], heeft [appellant] € 10,- uit zijn eigen portemonnee gehaald en aan de heer [vaste klant] gegeven. Om te onthouden dat hij dit bedrag nog tegoed had uit de kas heeft hij bovenaan het kasboek ’10,-’ genoteerd.
4.21.
De kantonrechter heeft in zijn mondeling tussenvonnis van 28 februari 2013 Autobedrijf [geïntimeerde] opgedragen te bewijzen wat zij [appellant] verwijt, namelijk het van een klant in ontvangst nemen van € 100,- zonder enige aantekening in het kasboek en zonder deze betaling op dat moment in de kas (beurs) te storten. Tegen deze bewijsopdracht is geen grief gericht.
4.22.
Om te beoordelen of de door Autobedrijf [geïntimeerde] aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegde dringende reden voorshands voldoende vaststaat, acht het hof de volgende passages uit de getuigenverklaringen van belang.
[geïntimeerde] heeft onder meer verklaard:
“Op een dinsdag kwam de klant [vaste klant] bij mij op de zaak, er was iets met zijn autosleutel. Ik heb dat verholpen. Ik kijk dan ook altijd onder de motorkap en ik zag dat er een nieuwe accu in de auto zat. Hij zei toen dat hij de week ervoor een probleem had gehad met de accu en [appellant] had gebeld, die dit keurig voor hem had opgelost. Ik ben daarna in het kasboek gaan kijken of ik de betaling van de accu kon vinden. Die trof ik niet aan, ook niet bij de betalingen (op de bank). Omdat dit er donderdag wegens drukte niet van kwam, heb ik [appellant] er vrijdagmiddag op aangesproken hoe het zat met de betaling van [vaste klant]. [appellant] zei dat deze contant had betaald. Ik zei dat ik de betaling niet had aangetroffen, niet als notitie in het kasboek en niet contant in de kas. Ik zag dat hij rood werd in het gezicht. Op dat moment kwam er een klant binnen waardoor ons gesprek werd onderbroken. Zaterdag ben ik er bij hem op teruggekomen en heb ik iets gevraagd als: ‘Ben je mij niet iets vergeten te zeggen, over die € 90,00?’ Hij is toen in de portemonnee (kas) gaan kijken en haalde er twee briefjes van € 50,00 uit. Ik wist het toen even niet meer en heb het gesprek toen niet voortgezet. Ik reageer wat secundair en dat deed ik ook toen. De maandag erop heb ik [appellant] opgevangen bij zijn komst op de zaak en hem gezegd dat onze wegen hier zouden scheiden. Ik voeg nog toe dat ik op dinsdag de kas heb gecontroleerd en vrijdag nog eens samen met mijn vrouw. Beide malen zaten die twee briefjes van vijftig er niet in.U toont mij een pagina uit het kasboek (productie 5 bij verzoekschrift). Toen ik het kasboek controleerde op de betaling, heb ik de aantekening boven midden op die pagina van ‘€ 10,-’ niet gezien. Ik zag die pas op zaterdag, toen [appellant] mij deze aantekening toonde.”Op de vraag van mr. Van der Hulle wanneer hij nou precies de kas heeft geteld, heeft [geïntimeerde] geantwoord:
“Dat was dinsdag, nadat [vaste klant] op de zaak was geweest.”
“Op een dinsdag kwam de klant [vaste klant] bij mij op de zaak, er was iets met zijn autosleutel. Ik heb dat verholpen. Ik kijk dan ook altijd onder de motorkap en ik zag dat er een nieuwe accu in de auto zat. Hij zei toen dat hij de week ervoor een probleem had gehad met de accu en [appellant] had gebeld, die dit keurig voor hem had opgelost. Ik ben daarna in het kasboek gaan kijken of ik de betaling van de accu kon vinden. Die trof ik niet aan, ook niet bij de betalingen (op de bank). Omdat dit er donderdag wegens drukte niet van kwam, heb ik [appellant] er vrijdagmiddag op aangesproken hoe het zat met de betaling van [vaste klant]. [appellant] zei dat deze contant had betaald. Ik zei dat ik de betaling niet had aangetroffen, niet als notitie in het kasboek en niet contant in de kas. Ik zag dat hij rood werd in het gezicht. Op dat moment kwam er een klant binnen waardoor ons gesprek werd onderbroken. Zaterdag ben ik er bij hem op teruggekomen en heb ik iets gevraagd als: ‘Ben je mij niet iets vergeten te zeggen, over die € 90,00?’ Hij is toen in de portemonnee (kas) gaan kijken en haalde er twee briefjes van € 50,00 uit. Ik wist het toen even niet meer en heb het gesprek toen niet voortgezet. Ik reageer wat secundair en dat deed ik ook toen. De maandag erop heb ik [appellant] opgevangen bij zijn komst op de zaak en hem gezegd dat onze wegen hier zouden scheiden. Ik voeg nog toe dat ik op dinsdag de kas heb gecontroleerd en vrijdag nog eens samen met mijn vrouw. Beide malen zaten die twee briefjes van vijftig er niet in.U toont mij een pagina uit het kasboek (productie 5 bij verzoekschrift). Toen ik het kasboek controleerde op de betaling, heb ik de aantekening boven midden op die pagina van ‘€ 10,-’ niet gezien. Ik zag die pas op zaterdag, toen [appellant] mij deze aantekening toonde.”Op de vraag van mr. Van der Hulle wanneer hij nou precies de kas heeft geteld, heeft [geïntimeerde] geantwoord:
“Dat was dinsdag, nadat [vaste klant] op de zaak was geweest.”
[echtgenote geïntimeerde] heeft onder meer verklaard:
“Op een vrijdag, de datum weet u, kwam mijn man bij mij binnen om mij te vertellen dat hem iets niet lekker zat met betrekking tot [appellant] en het verhaal over de betaling van een accu door de klant [vaste klant]. Hij zei mij dat hij [appellant] daarop had aangesproken en dat hij het bedrag dat deze in ontvangst zou hebben genomen, nergens kon vinden. Ik zei hem dat ik de kas de dag ervoor, donderdag, nog had geteld en toen ook geen twee briefjes van € 50,- had aangetroffen. Als dat zo was geweest, had ik het zeker gezien. Dan had de kas namelijk niet geklopt. Als ik de kas controleer, vergelijk ik altijd de ontvangsten volgens het kasboek met wat er in de beurs zit. Een verschil daarin zou mij dan ook zeker zijn opgevallen. Na het avondeten is eerst [geïntimeerde] en vervolgens ik weer naar de zaak gegaan. We hebben toen samen nogmaals de beurs gecontroleerd. Ook toen klopte het saldo met het kasboek en zaten er geen twee opgevouwen briefjes van vijftig euro in. U toont mij de aantekening in het kasboek (productie 5 bij verzoekschrift) van ‘€ 10,-’ midden op de pagina. Ik weet zeker dat ik die aantekening op donderdag en vrijdag niet heb gezien. Had ik die gezien, dan was ik zeker nagegaan wat er was bedoeld, want dat is mijn taak.”
[appellant] heeft onder meer verklaard:
“Diens accu(hof: de accu van de heer [vaste klant])
hebben wij vervangen op een dinsdag. Hij heeft aan mij daarvoor contant betaald. Ik weet zeker dat hij betaalde met twee briefjes van
“Diens accu(hof: de accu van de heer [vaste klant])
hebben wij vervangen op een dinsdag. Hij heeft aan mij daarvoor contant betaald. Ik weet zeker dat hij betaalde met twee briefjes van
€ 50. Ik heb deze in de kas gestopt, dat wil zeggen de beurs die u eerder heeft gezien. Ik haalde deze met het kasboek uit de la op het kantoor. Hij wilde geen factuur. Ik heb hem € 10 wisselgeld uit mijn eigen zak teruggegeven. Daarvan heb ik direct op dat moment een aantekening gemaakt in het kasboek, boven midden op de pagina. Ik ben deze kwestie verder vergeten. De vrijdag erop sprak [geïntimeerde] mij aan over de betaling van de accu. Hij zei mij dat hij deze niet had gevonden. Ik heb hem gezegd: het geld zit in de beurs. Wij zijn toen samen naar de beurs gelopen om dit te controleren maar wij werden onderbroken door een klant die binnen kwam. We hebben toen niet, ik ook niet alleen, in de beurs gekeken. De zaterdag erop was ik als eerste op de zaak. Ik heb de computer gestart, de camera’s aangezet en dergelijke. [geïntimeerde] arriveerde omstreeks 11:30 uur. Hij heeft mij opnieuw op de betaling van [vaste klant] aangesproken. We zijn toen samen naar de beurs gelopen en troffen daar de twee briefjes van € 50 aan zoals ik die er eerder in had gestopt. Ik heb hem ook gewezen op de aantekening in het kasboek van € 10. Hij heeft mij dit wisselgeld zelf teruggegeven. Hij heeft toen nog wel iets gezegd als: dit klopt niet, maar we hebben er verder niet over gesproken. De maandag erop heeft hij mij ontslagen, zeggende: “Hier scheiden onze wegen.””
Op een vraag van mr. Van der Hulle heeft [appellant] verklaard:
“Ik heb de twee briefjes van € 50 dubbel opgevouwen en achter in de beurs gestopt. Ik deed dit om ze makkelijk uit elkaar te kunnen houden met de rest van het geld in de beurs, ook omdat ik nog wisselgeld kreeg.”
“Ik heb de twee briefjes van € 50 dubbel opgevouwen en achter in de beurs gestopt. Ik deed dit om ze makkelijk uit elkaar te kunnen houden met de rest van het geld in de beurs, ook omdat ik nog wisselgeld kreeg.”
De heer [vaste klant] heeft onder meer verklaard:
“De kosten(hof: van de accu)
bedroegen € 89,00. Ik heb betaald met een briefje van
“De kosten(hof: van de accu)
bedroegen € 89,00. Ik heb betaald met een briefje van
€ 100,00. [appellant] had geen wisselgeld. Ik heb hem toen gezegd dat hij de € 10,00 verschil aan die monteur moest geven, die mij zo goed had geholpen. Ik weet zo zeker dat ik met een briefje van € 100,00 heb betaald, omdat ik dit geld kort vooraf heb gehaald uit de extra beurs met spaargeld die mijn vrouw en ik hebben. Daar zitten alleen maar briefjes van € 100,00 in.”
4.23. Het hof gaat er in het kader van deze kort geding procedure voorshands vanuit dat [geïntimeerde] en zijn echtgenote als bestuurders van Autobedrijf [geïntimeerde] dienen te worden aangemerkt als partijgetuigen, hoewel thans niet vast staat dat zij (beiden)
statutairbestuurder zijn. Dit betekent op grond van artikel 164 lid 2 Rv dat de verklaringen van [geïntimeerde] en zijn echtgenote omtrent door hen te bewijzen feiten geen bewijs in hun voordeel kunnen opleveren, tenzij de verklaringen strekken ter aanvulling van onvolledig bewijs. Hiervan is alleen sprake als er aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijgetuigenverklaringen voldoende geloofwaardig maken (HR 31 maart 1995, NJ 1997, 592).
statutairbestuurder zijn. Dit betekent op grond van artikel 164 lid 2 Rv dat de verklaringen van [geïntimeerde] en zijn echtgenote omtrent door hen te bewijzen feiten geen bewijs in hun voordeel kunnen opleveren, tenzij de verklaringen strekken ter aanvulling van onvolledig bewijs. Hiervan is alleen sprake als er aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijgetuigenverklaringen voldoende geloofwaardig maken (HR 31 maart 1995, NJ 1997, 592).
4.24.
Autobedrijf [geïntimeerde] voert in haar memorie van antwoord aan dat [appellant] tijdens hun gesprek op vrijdag 9 november 2012 de twee briefjes van € 50,- zelf ook niet in de bedrijfsportemonnee kon vinden. Naar het oordeel van het hof is onvoldoende bewijs voorhanden (en het hof acht ook niet aannemelijk gemaakt) dat [appellant] reeds op 9 november 2012 samen met [geïntimeerde] in de bedrijfsportemonnee heeft gekeken. Dit wordt door [appellant] betwist en wordt niet bevestigd in de getuigenverklaring van [geïntimeerde] of andere getuigenverklaringen.
In onderstaande gaat het hof er voorshands dan ook van uit dat [appellant] en [geïntimeerde] slechts één keer gezamenlijk in de bedrijfsportemonnee hebben gekeken en wel op zaterdag 10 november 2012.
4.25.
Het hof acht desalniettemin onder meer op basis van de hierboven onder 4.22. vermelde passages uit de getuigenverklaringen de door Autobedrijf [geïntimeerde] aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegde dringende reden voorshands voldoende vaststaan.
Daartoe geldt het volgende.
[geïntimeerde] verklaart dat hij de kas op dinsdag heeft gecontroleerd en ook nog op vrijdag samen met zijn vrouw, dat hij de twee briefjes van € 50,- niet heeft aangetroffen en ook de aantekening van € 10,- in het kasboek niet heeft gezien. [echtgenote geïntimeerde] verklaart dat zij op donderdag de kas heeft geteld en dat deze op dat moment klopte en dat zij vrijdag samen met haar man de kas heeft gecontroleerd. Beide keren heeft zij geen twee briefjes van € 50,- aangetroffen en ook heeft zij de aantekening van € 10,- niet in het kasboek gezien.
Tegenover de verklaring van [geïntimeerde] en zijn echtgenote staat de verklaring van [appellant]. Hij verklaart dat de heer [vaste klant] betaalde met twee briefjes van € 50,- en dat hij deze dubbel opgevouwen achter in de bedrijfsportemonnee heeft gestopt. Voorts verklaart hij dat hij de heer [vaste klant] € 10,- wisselgeld uit zijn eigen zak heeft gegeven en dat hij daarvan direct een aantekening heeft gemaakt in het kasboek.
De verklaring van [appellant] wordt echter op twee essentiële punten weersproken door de verklaring van de heer [vaste klant]. Ten eerste verklaart de heer [vaste klant] dat hij met een briefje van € 100,- heeft betaald en dus niet met twee briefjes van € 50,- zoals [appellant] verklaart. Ten tweede verklaart de heer [vaste klant] dat hij [appellant] gezegd heeft dat hij de € 10,- verschil aan de monteur moest geven, hetgeen niet valt te rijmen met de verklaring van [appellant] dat hij de heer [vaste klant] € 10,- wisselgeld heeft betaald. Het hof neemt voorshands aan dat de verklaring van de heer [vaste klant] de meest objectieve van deze beide verklaringen is. De heer [vaste klant] heeft in tegenstelling tot [appellant] geen direct belang bij de uitkomst van de onderhavige zaak. Het hof ziet evenals de kantonrechter voorshands geen reden om aan het waarheidsgehalte van de getuigenverklaring van de heer [vaste klant] te twijfelen. Voorts geeft de heer [vaste klant] een plausibele reden waarom hij zich, ondanks de verstreken tijd, nog kan herinneren dat hij met een briefje van € 100,- heeft betaald (zie de hiervoor onder 4.22. opgenomen passage uit de getuigenverklaring van de heer [vaste klant]).
Het hof is voorshands van oordeel dat de verklaring van de heer [vaste klant] voldoende aanvullend bewijs vormt om de verklaring van [geïntimeerde] en zijn echtgenote voldoende geloofwaardig te maken. Zijn verklaring betreft voldoende essentiële punten en komt het hof voldoende sterk voor.
Het hof is voorshands van oordeel dat de verklaring van de heer [vaste klant] voldoende aanvullend bewijs vormt om de verklaring van [geïntimeerde] en zijn echtgenote voldoende geloofwaardig te maken. Zijn verklaring betreft voldoende essentiële punten en komt het hof voldoende sterk voor.
Het hof acht het voorts onaannemelijk dat, indien zou worden uitgegaan van de juistheid van de verklaring van [appellant] dat hij de gestelde twee briefjes van € 50,- direct na de overhandiging daarvan door [vaste klant] in de bedrijfsportemonnee heeft gedaan, [geïntimeerde] en zijn echtgenote bij het controleren van de kas die twee bankbiljetten over het hoofd hebben gezien. Tijdens het pleidooi heeft het hof onder toezien van beide partijen en hun advocaten de betreffende bedrijfsportemonnee bekeken. Het betreft een overzichtelijke, normale portemonnee. Op verzoek van het hof heeft [appellant] laten zien hoe hij de briefjes van € 50,- destijds heeft opgevouwen (gezamenlijk twee maal dubbelgevouwen) en hoe hij ze in de bedrijfsportemonnee heeft gestopt (in de achterste flap). Bij opening van de bedrijfsportemonnee door een van de raadsheren waren voor het hof de opgevouwen briefjes van € 50,- in de portemonnee direct duidelijk zichtbaar.
Het verweer van [appellant] dat al het personeel van Autobedrijf [geïntimeerde] bij de bedrijfsportemonnee kon komen en daar geld uit kon halen, treft geen doel. Weliswaar wordt door Autobedrijf [geïntimeerde] niet betwist dat al het personeel bij de bedrijfsportemonnee kon komen, echter [appellant] heeft niet gesteld dat de briefjes van € 50,- die hij in de bedrijfsportemonnee zou hebben gestopt, daaruit zijn weggehaald. Hij stelt en verklaart juist dat deze briefjes op 10 november 2012 nog in de bedrijfsportemonnee zaten.
4.26.
Gelet op het bovenstaande acht het hof voorshands voldoende aannemelijk dat de bodemrechter zal vaststellen dat er sprake is van een dringende reden voor het ontslag op staande voet. De persoonlijke omstandigheden van [appellant] leiden niet tot een ander oordeel. [appellant] voert aan dat hij 53 jaar oud is, geen zicht heeft op een andere baan, hij geen aanspraak kan maken op een werkeloosheidsuitkering en thans diep in de financiële problemen zit. Tijdens het pleidooi heeft [appellant] meegedeeld dat hij op dit moment een bijstandsuitkering ontvangt. Het hof is van oordeel dat de persoonlijke omstandigheden van [appellant] niet opwegen tegen de aard en ernst van de dringende reden, ook al zijn de gevolgen van het ontslag voor [appellant] ingrijpend. Door zijn handelen heeft [appellant] het vertrouwen van zijn werkgever in hem ernstig geschaad. Daarnaast was [appellant] niet alleen verkoper, maar tevens bedrijfsleider bij Autobedrijf [geïntimeerde]. Een bedrijfsleider dient het goede voorbeeld te geven en er onder andere op toe te zien dat de overige werknemers de betalingen van klanten correct afhandelen. Door zijn handelen is [appellant] niet langer in staat zijn functie op geloofwaardige wijze uit te oefenen. Van Autobedrijf [geïntimeerde] kan onder deze omstandigheden niet worden verlangd de arbeidsovereenkomst met [appellant] te laten voortduren.
4.27.
In zijn derde grief voert [appellant] aan dat het ontslag op staande voet niet onverwijld is gegeven. [appellant] voert aan dat [geïntimeerde] in zijn getuigenverklaring verklaart dat hij reeds op 6 november 2012 de bedrijfsportemonnee heeft geteld en de betaling van de accu niet heeft aangetroffen. Vervolgens heeft [geïntimeerde] drie dagen gewacht om dit met zijn echtgenote en met [appellant] te bespreken. Daarna heeft het nog tot en en met 14 november 2012 geduurd totdat het voor [appellant] kenbaar was dat hij op staande voet was ontslagen. Tijdens het gesprek op 12 november 2012 heeft [geïntimeerde] [appellant] enkel meegedeeld dat hun wegen zouden scheiden.
4.28.
Deze grief faalt. Het hof is voorshands van oordeel dat het ontslag op staande voet onverwijld is gegeven. Het hof neemt tot uitgangspunt dat [geïntimeerde] en [appellant] pas op zaterdag 10 november 2012 gezamenlijk in de bedrijfsportemonnee hebben gekeken (vgl. hierboven onder 4.24.). Pas later op die dag heeft bij [geïntimeerde] (op basis van het feit dat [appellant] geldbriefjes aantrof die [geïntimeerde] zelf eerder bij zijn eigen controle(s) niet in de bedrijfsportemonnee had aangetroffen) voldoende verdenking jegens [appellant] moeten ontstaan om een ontslag op staande voet te overwegen. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] voorts voldoende voortvarend gehandeld heeft door het ontslag op staande voet op 12 november 2012 aan [appellant] kenbaar te maken. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat tussen de dag waarop [appellant] de bankbiljetten in de bedrijfsportemonnee vond en de dag van het mondeling gegeven ontslag een zondag lag. Voorts acht het hof aannemelijk dat [geïntimeerde] tijdens het gesprek op 10 november 2012 overrompeld werd door het feit dat [appellant] twee briefjes van € 50,- uit de bedrijfsportemonnee haalde. Het hof merkt hierbij nog op dat [geïntimeerde] pas geruime tijd ná het ontslag ervan op de hoogte kwam dat de heer [vaste klant] zich wist te herinneren dat hij met een briefje van € 100,- had betaald, zodat [geïntimeerde] dit op 10 november 2012 niet heeft kunnen laten meewegen.
[appellant] voert aan dat voor hem pas op 14 november 2012 kenbaar was dat hij op staande voet was ontslagen en niet op 12 november 2012. Het hof is voorshands van oordeel dat [appellant] reeds op 12 november 2012 begrepen moet hebben dat hij op staande voet was ontslagen. [appellant] verklaart zelf als getuige dat [geïntimeerde] hem op 12 november 2012 heeft ontslagen. Tijdens het pleidooi heeft [appellant] erkend dat hij op dat moment zijn sleutels van de zaak en afstandsbediening van de poort moest inleveren. Hij heeft vervolgens het bedrijf verlaten en geen werkzaamheden meer voor Autobedrijf [geïntimeerde] verricht. Het hof acht het onaannemelijk dat [appellant] is uitgegaan van een schorsing of op non-actiefstelling. Gezien de vermelde omstandigheden is het hof voorshands van oordeel dat [appellant] heeft moeten begrijpen dat hij per direct werd ontslagen, ondanks dat [geïntimeerde] dit op dat moment niet letterlijk aan hem heeft meegedeeld.
[appellant] voert aan dat voor hem pas op 14 november 2012 kenbaar was dat hij op staande voet was ontslagen en niet op 12 november 2012. Het hof is voorshands van oordeel dat [appellant] reeds op 12 november 2012 begrepen moet hebben dat hij op staande voet was ontslagen. [appellant] verklaart zelf als getuige dat [geïntimeerde] hem op 12 november 2012 heeft ontslagen. Tijdens het pleidooi heeft [appellant] erkend dat hij op dat moment zijn sleutels van de zaak en afstandsbediening van de poort moest inleveren. Hij heeft vervolgens het bedrijf verlaten en geen werkzaamheden meer voor Autobedrijf [geïntimeerde] verricht. Het hof acht het onaannemelijk dat [appellant] is uitgegaan van een schorsing of op non-actiefstelling. Gezien de vermelde omstandigheden is het hof voorshands van oordeel dat [appellant] heeft moeten begrijpen dat hij per direct werd ontslagen, ondanks dat [geïntimeerde] dit op dat moment niet letterlijk aan hem heeft meegedeeld.
4.29.
Op grond van het voorgaande falen de grieven van [appellant], dan wel leiden zij niet tot vernietiging van het vonnis. Het hof zal het vonnis waarvan beroep bekrachtigen en [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van dit hoger beroep.
5.De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van Autobedrijf [geïntimeerde] worden begroot op € 683,- aan verschotten en op € 2.682,- aan salaris advocaat;
Dit arrest is gewezen door mrs. P.Th. Gründemann, A.P. Zweers-van Vollenhoven en
I. Giesen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 23 juli 2013.