Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.101.092/01
arrest van 23 juli 2013
in de zaak van
[appellante],
wonend te [woonplaats]
appellante in principaal appel,
geïntimeerde in incidenteel appel,
advocaat: mr. C.J. Meijer, te Uden
tegen:
Banketfabriek Gebr. [X.] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats]
geïntimeerde in principaal appel,
appellante in incidenteel appel,
advocaat: mr. E.E. Frenken, te Boxmeer
op het bij exploot van dagvaarding van 16 januari 2012 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Boxmeer gewezen vonnis van 18 oktober 2011 tussen [appellante] als eiseres en [Banketfabriek] als gedaagde.
5 Het arrest van dit hof van 13 maart 2012
Bij voornoemd arrest is een comparitie van partijen gelast. Blijkens het proces-verbaal van die zitting op 18 april 2012 is geen overeenstemming tussen partijen bereikt waarna de zaak naar de rol is verwezen voor het nemen van een memorie van grieven.
6 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
6.1.
Bij memorie van grieven heeft [appellante] zes grieven aangevoerd, producties overgelegd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing van haar vorderingen als in eerste aanleg geformuleerd.
6.2.
Bij memorie van antwoord heeft [Banketfabriek] de grieven bestreden. Voorts heeft [Banketfabriek] incidenteel appel ingesteld, daarin drie grieven aangevoerd en geconcludeerd kort gezegd, tot vernietiging van het vonnis, voor zover daarbij de vordering van [appellante] tot betaling van buitengerechtelijke kosten is toegewezen en [appellante] te veroordelen in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep.
6.3.
[appellante] heeft in incidenteel appel geantwoord en nog één productie overgelegd, welke reeds – zij het zonder ondertekening en voorbehoud door [appellante] - [appellante] - als productie 9 aan de inleidende dagvaarding is gehecht..
6.4.
Partijen hebben daarna de zaak mondeling bepleit door hun eerder genoemde advocaten aan de hand van pleitnota’s, verzocht om rolvoeging met de zaak onder nummer HD 200.101.881/01 en uitspraak gevraagd op grond van de ten behoeve van het pleidooi overgelegde stukken inclusief de beide pleitnota’s. Het hof heeft de verzochte rolvoeging om redenen van doelmatigheid toegestaan.
7.De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de beide memories.
8.De beoordeling
in principaal en incidenteel appel
8.1.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
Tegen de vaststelling van de feiten als door de kantonrechter gedaan in zijn tussenvonnis van 7 september 2010 zijn geen grieven gericht, zodat het hof eveneens van die feiten uitgaat, naast de aanvullend vast te stellen feiten als tussen partijen in confesso.
8.1.1.
[appellante], geboren op [geboortedatum] 1952, is op 28 december 1998 in dienst getreden van [Banketfabriek] B.V. in de functie van medewerker inpakker A. Haar salaris bedroeg laatstelijk € 1.760,00 bruto per vier weken. De overeengekomen arbeidstijd bedraagt gemiddeld 40 uur per week. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO voor de zoetwarenindustrie van toepassing.
8.1.2.
[appellante] is op 22 oktober 2007 arbeidsongeschikt geraakt in verband met rugklachten.
8.1.3.
Er hebben diverse onderzoeken plaatsgevonden naar de mogelijkheden van [appellante] om de werkzaamheden binnen dan wel buiten het bedrijf van [Banketfabriek] B.V. te hervatten.
8.1.4.
De arbeidsdeskundige [arbeidsdeskundige 1.], werkzaam bij de Arbodienst Care Group, heeft in haar rapport van 22 oktober 2008 , productie 3 bij inleidende dagvaarding (op pagina 3) geconcludeerd dat [appellante] ongeschikt is voor de eigen functie. Volgens deze arbeidsdeskundige heeft [Banketfabriek] B.V. wel de mogelijkheid om aangepast werk door [appellante] te laten verrichten, maar niet voor de volledige contracturen. Voorts is in het rapport (op pagina 7) vermeld dat [appellante] eerst middels een opbouwschema weer moet gaan werken en dat daarna pas duidelijk kan worden wat de belastbaarheid is en hoeveel uren [appellante] zou kunnen werken.
8.1.5.
In oktober 2008 is [appellante] gestart met werkzaamheden voor 4 uren per dag. Die werkzaamheden bestonden uit het stickeren van ongevouwen dozen.
8.1.6.
Bij brief van 23 december 2008 (productie 4 bij inleidende dagvaarding) heeft [Banketfabriek] B.V. aan [appellante] medegedeeld dat zij met ingang van 5 januari 2009 gewoon van 7.30 uur tot 16.30 uur op het bedrijf aanwezig dient te zijn om haar werkzaamheden te verrichten, waarbij wel rekening gehouden zal worden met haar lichamelijke beperkingen. In die brief wordt melding gemaakt van een telefonische mededeling van de heer [arbeidsdeskundige UWV] van het UWV d.d. 22 december 2008 dat er naar aanleiding van het recente bezoek van [appellante] aan de verzekeringsarts van het UWV door het UWV is geconstateerd dat er geen sprake is van een urenbeperking.
[appellante] is daarop op 5 januari 2009 gestart met haar werkzaamheden voor 8 uren per dag, maar heeft zich vervolgens weer ziek gemeld. [Banketfabriek] heeft daarop op 5 januari 2009 verzocht om een deskundigenoordeel van het UWV.
8.1.7.
Na een bezoek aan het bedrijf van [Banketfabriek] op 26 januari 2009 door de heer [arbeidsdeskundige UWV], arbeidsdeskundige bij het UWV, heeft het UWV bij brief van 28 januari 2009 (productie 5 bij inleidende dagvaarding) aan [Banketfabriek] B.V. bericht dat het door [Banketfabriek] B.V. aan [appellante] aangeboden werk niet passend is. Bij die brief is het rapport van de arbeidsdeskundige [arbeidsdeskundige UWV] van 26 januari 2009 gevoegd. In dat rapport is onder het kopje “3. Arbeidskundige oordeelsvorming” vermeld:
“Cliënt werkt thans in een gecreëerde functie voor 4 uur per dag. De werkgever verwacht van cliënt dat ze hierin volledige dagen werkt. Het huidige werk bestaat uit het stickeren van ongevouwen dozen. En deze uitvouwen.
Ze doet het stickeren zittend aan een werktafel op een goed instelbare werkstoel. Tillen en dragen komt voor bij het plaatsen van dozen op de tafel en het wegleggen van gestickerde dozen. Gewichten tot 3 kg. Het is aan cliënt zelf om te bepalen hoeveel dozen (per stuk 400 gr) ze tegelijk pakt. Reiken komt voor tot 900 keer per uur bij het pakken van stickers, het plaatsen ervan en het wegleggen van de gestickerde doos. Cliënt kan zelf bepalen op welke momenten ze het werk onderbreekt om even rust te nemen. Naast het stickeren vouwt cliënt de dozen in vorm ten behoeve van de inpakafdeling. Het opvouwen gebeurt staand. De opengevouwen dozen worden gestapeld op een pallet, tot een hoogte van 2 meter.
Knelpunten in de huidige functie(onderstreping door hof
) zijn het reiken, tot 900x per uur, cliënt is beperkt tot 600x. Daarnaast is de werktafel te hoog en werkt cliënt met opgetrokken schouders in een te veel gedwongen houding. De stickerrol hangt op een te grote reikafstand waardoor cliënt veelvuldig moet torderen met het bovenlichaam. Door de te hoge tafel en de stoelafstelling heeft cliënt geen goede steun voor haar voeten. Het stapelen van de opengevouwen dozen leidt tot reiken boven schouderhoogte bij de laatste 4 lagen van de pallet.
) zijn het reiken, tot 900x per uur, cliënt is beperkt tot 600x. Daarnaast is de werktafel te hoog en werkt cliënt met opgetrokken schouders in een te veel gedwongen houding. De stickerrol hangt op een te grote reikafstand waardoor cliënt veelvuldig moet torderen met het bovenlichaam. Door de te hoge tafel en de stoelafstelling heeft cliënt geen goede steun voor haar voeten. Het stapelen van de opengevouwen dozen leidt tot reiken boven schouderhoogte bij de laatste 4 lagen van de pallet.
Aan de werkgever is verzocht om de werkplek aan te passen, rekening houdend met bovengenoemde opmerkingen. Als de werkplek beter ingericht wordt dan kunnen de reikafstanden korter zijn en is een hogere frequentie van reiken geen probleem. Daarnaast dienen de opengevouwen dozen minder hoog gestapeld te worden”.
Als conclusie van deze arbeidsdeskundige is in het rapport vermeld:
“De door de werkgever aangeboden arbeid is thans niet passend, is echter wel passend te maken. Als de werkplek is aangepast zal uitbreiding van werktijd geen probleem vormen. De verzekeringsarts geeft aan voldoende informatie te hebben ontvangen van cliënt zelf en ziet geen reden om contact op te nemen met de specialist.”
8.1.8.
Vanaf 26 januari 2009 is [Banketfabriek] B.V. gestopt met de betaling van een gedeelte van het loon aan [appellante], in die zin dat slechts betaling plaatsvond voor het door haar daadwerkelijk gewerkte aantal uren. Enige schriftelijke vastlegging van de reden van het staken van de loonbetaling voorafgaand aan deze datum is niet geschied.
8.1.9.
[Banketfabriek] B.V. heeft bij brief van 23 maart 2009 (productie 12 bij conclusie van antwoord) aan het UWV, ter attentie van genoemde arbeidsdeskundige [arbeidsdeskundige UWV], onder meer geschreven:
“ Op 26 januari 2009 hebt u een bezoek gebracht aan ons bedrijf voor het uitvoeren van het deskundigenoordeel.
Het betreft de arbeids(on)geschiktheid van onze medewerkster mevrouw [appellante].
In navolging van uw bezoek hebben wij de werkplek voor onze medewerkster per omgaande verder aangepast. (…).
(…)
Onze medewerkster werkt nog steeds 4 uur per dag terwijl zij volgens uw oordeel 8 uren zou moeten werken. Uitbreiding van het aantal uren heeft nog steeds niet plaatsgevonden ondanks dat wij de gecreëerde werkplek verder hebben aangepast.
(…)”
8.1.10.
Bij brief van 12 mei 2009 (productie 10 bij inleidende dagvaarding) heeft het UWV aan [appellante] (naar aanleiding van haar verzoek van 13 april 2009) bericht dat het door [Banketfabriek] B.V. aan [appellante] aangeboden werk niet passend is. Bij die brief is het rapport van voormelde arbeidsdeskundige [arbeidsdeskundige UWV] van 11 mei 2009 gevoegd. In dat rapport is onder het kopje “3. Arbeidskundige oordeelsvorming” vermeld:
“(…) Met name de reikfrequentie is te hoog. Daarnaast is de werkplek nog steeds niet aangepast aan de fysieke mogelijkheden van de werknemer.”
“(…) Met name de reikfrequentie is te hoog. Daarnaast is de werkplek nog steeds niet aangepast aan de fysieke mogelijkheden van de werknemer.”
8.1.11.
[Banketfabriek] B.V. heeft bij e-mail van 15 mei 2009 (onderdeel van productie 14 bij conclusie van antwoord) aan de arbeidsdeskundige [arbeidsdeskundige UWV] een aantal foto’s van de werkplek van [appellante] toegezonden, met verwijzing naar haar brief van 23 maart 2009.
8.1.12.
Bij e-mail van 18 mei 2009 (onderdeel van productie 14 bij conclusie van antwoord) heeft de arbeidsdeskundige [arbeidsdeskundige UWV] daarop geantwoord:
“(…)
Voor zover ik het kan bekijken aan de hand van de foto’s hebt u de werkplek goed aangepast.
Er is slechts 1 probleem dat blijft en dat is dat mw. [appellante] maar 600x per uur kan reiken en dit werk gaat die frequentie te boven. Daarom is het niet verwonderlijk dat ze dit geen hele dagen volhoudt.
(…)
Mijn advies aan u:
Probeer mw. [appellante], in haar eigen tempo, 4 uur per dag te laten stickeren (Het feit dat er geen sprake is van een urenbeperking wil niet zeggen dat u voor 8 uur per dag passend werk voorhanden moet hebben. Zie er op toe dat de palletwagens ook door haar gebruikt kunnen worden (volgens mw. [appellante] worden die telkens door anderen weggehaald, en krijgt ze een grote mond als ze die terughaalt).
Neem genoegen met een lagere output vanwege de hoge reikfrequentie.
(…)
Ik denk dat uw twijfel aan de mate van arbeidsongeschiktheid niet terecht is, er is duidelijk sprake van fors verminderde mogelijkheden.
(…)”.
8.1.13.
Met ingang van 19 oktober 2009 is aan [appellante] een WIA uitkering toegekend op basis van een mate van arbeidsongeschiktheid van 80-100%. [appellante] heeft zich enige weken voorafgaand aan deze datum volledig arbeidsongeschikt gemeld. De arbeidsovereenkomst is met ingang van 19 oktober 2009 met wederzijds goedvinden beëindigd. De in artikel 43 lid 2 onder Pro c CAO 2007-2009 en 2009-2011 bedoelde mogelijke vergoeding bij einde dienstverband vormt geen onderdeel van de procedure.
8.2.1.
[appellante] heeft voor zover in hoger beroep nog van belang betaling gevorderd van achterstallig loon vanaf 18 mei 2009 uitgaande van de in de CAO voor de zoetwarenindustrie neergelegde verplichting van de werkgever om tijdens ziekte van de werknemer 85% van het verschuldigde loon te betalen. Daarbij heeft zij aangegeven de loonvordering niet (ook) te willen uitstrekken over de periode vanaf 26 januari 2009 tot 18 mei 2009, omdat [Banketfabriek] op grond van beslissingen in kort geding (eerste aanleg en hoger beroep) gehouden was dit loon bij wege van voorlopige voorziening te betalen en aan die verplichting reeds heeft voldaan. Tevens vorderde zij betaling van buitengerechtelijke incassokosten.
8.2.3.
[Banketfabriek] heeft verweer gevoerd en, kort gezegd, betoogd dat aan [appellante] passende arbeid is opgedragen, dat zij die niet voor de volle acht uur heeft verricht, zodat er alle reden was om slechts uitbetaling te laten plaatsvinden van de daadwerkelijk gewerkte uren. Verder heeft [Banketfabriek] aangevoerd dat, nu [appellante] geen aanspraak kan maken op verdere loonbetaling, toewijzing van buitengerechtelijke incassokosten niet aan de orde is.
8.2.4.
Na bewijsopdracht aan [Banketfabriek] en gehouden getuigenverhoren heeft de kantonrechter bij vonnis waarvan beroep de vordering tot betaling van loon afgewezen. Hij overwoog daartoe kort samengevat, dat vanaf 18 mei 2009 de arbeidsplaats van [appellante] voldoende was aangepast om haar in staat te stellen passende arbeid te verrichten en nu zij dat niet heeft gedaan de door [Banketfabriek] toegepaste loonsanctie vanaf die datum gerechtvaardigd was. De buitengerechtelijke incassokosten zijn toegewezen, omdat de buitengerechtelijke werkzaamheden ook betrekking hadden op de door [Banketfabriek] toegepaste loonsanctie voor 18 mei 2009 alsmede op de toegewezen vakantie-uren (die overigens in hoger beroep niet meer ter discussie staan). De proceskosten zijn gecompenseerd. Tegen deze beslissingen richten zich (telkens deels) de grieven.
8.3.1.
De grieven in het principaal appel hebben de kennelijke strekking het oordeel van de kantonrechter te betwisten dat de aan [appellante] na 18 mei 2009 opgedragen werkzaamheden als passend waren aan te merken. [appellante] betoogt daartoe dat weliswaar haar werkplek enigszins was aangepast, maar dat die aanpassingen onvoldoende waren, terwijl zij zich voorts op het standpunt stelt dat zij de aan haar opgedragen werkzaamheden al dan niet mede onder invloed van de aard van de aanpassingen slechts een beperkt aantal uren kon volhouden. Voorts heeft zij erop gewezen dat de opgelegde loonsanctie niet voldoet aan de daartoe in artikel 7:629 lid 7 BW Pro bedoelde voorwaarden. De grieven in het incidenteel appel zien op het oordeel van de kantonrechter dat [appellante] (in beginsel) aanspraak kan maken op loondoorbetaling na 26 januari 2009 en op de toewijzing van de buitengerechtelijke incassokosten.
8.3.2.
Het hof stelt voorop dat tussen partijen vaststaat dat [appellante] de overeengekomen werkzaamheden vanaf de dag dat zij zich arbeidsongeschikt heeft gemeld (22 oktober 2007) niet meer kon verrichten. [appellante] was daarom in het kader van de re-integratie aangewezen op andere haar passende werkzaamheden. Deze werkzaamheden zijn gevonden in het stickeren van ongevouwen dozen. Nadat was gebleken dat [appellante] bij hervatting van deze werkzaamheden op 5 januari 2009 stelde het haar opgedragen werk niet te kunnen volhouden heeft [Banketfabriek] aan het UWV een second opinion gevraagd. Dit verzoek heeft geleid heeft tot een bezoek van de arbeidsdeskundige [arbeidsdeskundige UWV] van het UWV aan het bedrijf van [Banketfabriek] op 26 januari 2009 en de reactie van het UWV bij brief van 28 januari 2009 (productie 5 bij inleidende dagvaarding), waarin is vastgesteld dat de arbeidsplaats onvoldoende was ingericht om te kunnen spreken van passende arbeid (zie onderdeel 8.1.7.). Als knelpunten werden daarin de volgende punten genoemd:
“Knelpunten in de huidige functie zijn het reiken, tot 900x per uur, cliënt is beperkt tot 600x. Daarnaast is de werktafel te hoog en werkt cliënt met opgetrokken schouders in een veel te gedwongen houding. De stickerrol hangt op een te grote reikafstand waardoor cliënt veelvuldig moet torderen met het bovenlichaam. Door de te hoge tafel en de stoelafstelling heeft cliënte geen steun voor haar voeten. Het stapelen van de opgevouwen dozen leidt tot reiken boven schouderhoogte bij de laatste 4 lagen van de pallet.”
[Banketfabriek] heeft (naar eigen zeggen onmiddellijk op 26 januari 2009)vervolgens aan de arbeidsplaats een aantal aanpassingen verricht, waaronder de aanschaf van een palletwagen, die kennelijk uiterlijk op 19 februari 2009 aanwezig was. [Banketfabriek] heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat de arbeidsplaats aldus passend was ingericht én dat [appellante] in staat was om vanaf 26 januari 2009 weer voor volle dagen te werken.
[appellante] is zich op het standpunt blijven stellen dat de aanpassingen niet voldoende waren. Zo heeft zij met name geklaagd over de moeilijk verplaatsbare stoel, de afstand tot de stickerrol, de afwezigheid van een opvangbak voor de lege stroken van de stickerrol, de zwaarte van de voetenbank en de ondeugdelijkheid van de combinatie pallet en palletwagen. Verder heeft zij aangegeven – al dan niet daardoor - niet in staat te zijn om meer dan 3 á 4 uur per dag te werken.
8.3.3.
Het hof merkt allereerst op dat het niet betalen van loon vanaf 26 januari 2009 als loonsanctie niet gebaseerd is op een juiste toepassing van artikel 7:629 lid 7 BW Pro. Daarin is immers, kort gezegd, bepaald dat voorafgaand aan de loonsanctie (waaronder kan worden verstaan een opschorting van het loon dan wel het niet betalen van het loon) bij vermoeden van een situatie die een loonsanctie kan rechtvaardigen een werknemer daarvan onverwijld in kennis dient te worden gesteld onder opgave van de reden van die weigering. Onder verwijzing naar Hoge Raad 15 november 2002, NJ 2003,1 is daarbij weliswaar niet van belang op welke wijze (mondeling of schriftelijk) de werkgever deze mededeling doet, zolang de gebezigde bewoordingen voldoende duidelijk zijn om de reden van de loonsanctie te kunnen begrijpen. Niet, althans onvoldoende bestreden is dat [appellante] eerst bij ontvangst van haar loonstrook over januari 2009 (derhalve in februari 2009) waarop de korting op het loon staat vermeld feitelijk op de hoogte is geraakt van de weigering van [Banketfabriek] aan [appellante] het volledige loon te betalen overeenkomstig de cao, derhalve minstens 85%. Voor zover [Banketfabriek] zich wenst te beroepen op brieven aan [appellante] van 23 december 2008 en 5 januari 2009 kan hieraan in dit opzicht geen belang worden gehecht nu evident is dat op dat moment de arbeidsplaats van [appellante] in het geheel (nog) niet was aangepast (en de toen aangekondigde sanctie dus zag op andere omstandigheden dan het aanpassen van de werkplek). De eerste schriftelijke mededeling over de loonsanctie vanaf 26 januari 2009 van de zijde van [Banketfabriek] is te vinden in een brief van 16 april 2009 (productie 15 bij CvA). [appellante] had aan [Banketfabriek] bij brief van 4 maart 2009 (productie 8 bij inleidende dagvaarding) verzocht om opheldering net zoals de raadsvrouwe van [appellante] in haar brief van 7 april 2009 (productie 7 bij inleidende dagvaarding). Uit die brief van 16 april 2009 valt echter af te leiden dat eerder, op 18 maart 2009, een gesprek heeft plaatsgevonden waarin kennelijk is toegelicht waarom [Banketfabriek] slechts de feitelijk door [appellante] gewerkte uren betaalde ([Banketfabriek] beriep zich daartoe op het UWV). Die stelling is door [appellante] niet dan wel onvoldoende weersproken. Waar loonbetaling een periodieke verplichting betreft kan in ieder geval die mededeling worden beschouwd als de (tijdige) aankondiging van een loonsanctie vanaf voornoemde datum. Dat betekent dat [Banketfabriek] tot die datum in ieder geval in beginsel het loon zonder de sanctiekorting aan [appellante] is verschuldigd. Voor zover [Banketfabriek] zou wensen te betogen dat in een gesprek met mevrouw [Care manager] (de ‘care manager”) van 25 februari 2007 de reden van een loonsanctie zou zijn uiteengezet, kan die mededeling (zoal juist) afkomstig van een derde buiten de organisatie van [Banketfabriek], niet worden aangemerkt als een (tijdige) aankondiging van een loonsanctie door de werkgever. Gezien de vorderingen van [appellante], die in de onderhavige procedure slechts strekken tot loonbetaling na 18 mei 2009, heeft echter het nalaten van [Banketfabriek] om onmiddellijk op of na 26 januari 2009 tekst en uitleg te geven van de loonsanctie voor de (niet) betaling door [Banketfabriek] na 18 mei 2009 geen betekenis meer.
8.3.4.
Vervolgens ziet het hof zich voor de vraag gesteld of [Banketfabriek] voor haar weigering het volledige loon te betalen terecht een beroep doet op het bepaalde in artikel 7:629 lid 3 onder Pro c BW. Daarbij neemt het hof het volgende in aanmerking. Het staat vast dat [Banketfabriek] enige aanpassingen aan de werkplek heeft verricht. De daartoe door diverse getuigen afgelegde verklaringen zijn op dat punt duidelijk. Of die aanpassingen echter in alle opzichten voldoende waren vormt een strijdpunt tussen partijen. Duidelijk is dat [appellante] klachten is blijven houden over de kwaliteit van een aantal van die aanpassingen (onder meer de verplaatsbaarheid van de stoel, de afstand tot het stickerapparaat, het ontbreken van een afvalbak voor de lege stickerrollen en het ongemak met de palletwagen). Duidelijk is ook dat haar wijze van communicatie met haar werkgever over deze klachten niet altijd even adequaat is geweest. Niettemin is aannemelijk dat zij die klachten kennelijk wel ten overstaan van de arbeidsdeskundige [arbeidsdeskundige UWV] heeft geuit bij gelegenheid van het nader onderzoek door het UWV naar aanleiding van het verzoek van [appellante] om een second opinion van 13 april 2009, waarbij voornoemde [arbeidsdeskundige UWV] daar dan kennelijk op dat moment weer de onjuiste conclusie aan heeft verbonden dat [Banketfabriek] nog helemaal niets aan de voorgestelde aanpassingen had gedaan. Hoe het ook zij, naar het oordeel van het hof kan hieruit in ieder geval worden afgeleid dat de beoogde aanpassingen niet in alle opzichten hun doel hebben bereikt. Weliswaar stelt [Banketfabriek] terecht dat de totstandkoming van die second opinion van het UWV van 11 mei 2009 een misslag bevat omdat daarin geheel voorbij is gegaan aan haar visie, nu [Banketfabriek] op geen enkele wijze is gehoord, maar dat maakt nog niet dat aan de betreffende second opinion geen enkele waarde toekomt, zoals [Banketfabriek] stelt. Daaraan doet ook niet af dat het UWV in de persoon van de arbeidsdeskundige [arbeidsdeskundige UWV], getuige diens e-mailbericht aan [Banketfabriek] van 18 mei 2009, laat weten dat hij op basis van foto’s van de aanpassingen op de werkplek van oordeel is dat [Banketfabriek] voldoende doet om [appellante] te begeleiden naar passend werk. Immers hier geldt dat foto’s geen althans onvoldoende inzicht geven in de hanteerbaarheid van de aanpassingen. Bovendien heeft [arbeidsdeskundige UWV] in de betreffende e-mail (nog maar eens) benadrukt dat de reikfrequentie per uur een grote rol speelde bij de vraag of [appellante] het werk de hele dag kon volhouden.
Daarbij geldt naar het oordeel van het hof verder nog het volgende. [appellante] heeft van stond af aan aangegeven niet meer te kunnen werken dan 3 á 4 uur per dag. [Banketfabriek] stelt zich op het standpunt dat [appellante] in ieder geval vanaf 26 januari 2009 in staat moest worden geacht om 8 uur per dag te werken. [Banketfabriek] beroept zich daartoe op het oordeel van de verzekeringsarts dat voor [appellante] geen urenbeperking gold. Dat is echter naar het oordeel van het hof onvoldoende grondslag, zeker in relatie tot de beperktheid van de aanpassingen, omdat de vraag of [appellante] uiteindelijk in staat moest worden geacht die aangepaste werkzaamheden te verrichten niet alleen afhankelijk is van de aard van de (fysieke) aanpassingen van de werkplek, maar ook van werktempo en verdere fysieke mogelijkheden van [appellante]. In dat opzicht is opvallend dat nog begin maart 2009 [appellante] gedurende enige tijd zelfs in het geheel niet in staat is geweest enige arbeid te verrichten. Aanknopingspunten voor haar beperkte belastbaarheid (zelfs met fysieke aanpassingen) zijn ook te vinden in het rapport van de arbeidsdeskundige [arbeidsdeskundige 1.] van 22 oktober 2008, waarin uitdrukkelijk wordt overwogen:
“Een urenbeperking is niet door de arbo-arts vastgesteld. Maar het ligt in de lijn der verwachting dat mevrouw [appellante] niet meer voor de volledige contracturen kan gaan werken”. Een dergelijke in die zin relativerende opmerking wordt eveneens gemaakt door de arbeidsdeskundige [arbeidsdeskundige UWV] in zijn e-mail van 18 mei 2009:
“Ten aanzien van het hebben van een urenbeperking en belasting is het een probleem dat onze verzekeringsartsen bij de soort aandoeningen zoals mw [appellante] die heeft, zelden of nooit een urenbeperking zal geven. Ze gaan dan wel vaker naar een lagere totaal belasting toe. Dat is ook hier het geval. Mw. [appellante] zal voor de WIA beoordeling die medio augustus zal plaatsvinden, waarschijnlijk door een andere verzekeringsarts gezien worden. Dit kan een andere belastbaarheid opleveren, die wat kan afwijken van de voorgaande beoordeling. Dit omdat mw [appellante] heeft aangegeven nu ook psychische klachten te hebben, en de fysieke klachten zijn, volgens haar toegenomen.”Verder benadrukt [arbeidsdeskundige UWV] dat [Banketfabriek] er goed aan doet genoegen te nemen met een lagere output en tenslotte merkt hij nog het volgende op:
Ten aanzien van de loonbetaling denk ik dat het reëel is dat mw conform CAO regels betaald krijgt en als er specifieke afspraken zijn in het bedrijf t.a.v. seizoenen gelden die ook bij ziekte. (…) Ik denk dat uw twijfel aan de mate van arbeidsongeschiktheid niet terecht is, er is duidelijk sprake van fors verminderde mogelijkheden.”De conclusie van [Banketfabriek] dat omdat geen urenbeperking is gegeven door de arboarts daarmee veststaat dat [appellante] met de aanpassingen van haar werkplek “dus” in staat geacht moest worden acht uur per dag te werken is gezien het vorenstaande veel te kort door de bocht en rechtvaardigd op zich daarom geen loonsanctie.
“Een urenbeperking is niet door de arbo-arts vastgesteld. Maar het ligt in de lijn der verwachting dat mevrouw [appellante] niet meer voor de volledige contracturen kan gaan werken”. Een dergelijke in die zin relativerende opmerking wordt eveneens gemaakt door de arbeidsdeskundige [arbeidsdeskundige UWV] in zijn e-mail van 18 mei 2009:
“Ten aanzien van het hebben van een urenbeperking en belasting is het een probleem dat onze verzekeringsartsen bij de soort aandoeningen zoals mw [appellante] die heeft, zelden of nooit een urenbeperking zal geven. Ze gaan dan wel vaker naar een lagere totaal belasting toe. Dat is ook hier het geval. Mw. [appellante] zal voor de WIA beoordeling die medio augustus zal plaatsvinden, waarschijnlijk door een andere verzekeringsarts gezien worden. Dit kan een andere belastbaarheid opleveren, die wat kan afwijken van de voorgaande beoordeling. Dit omdat mw [appellante] heeft aangegeven nu ook psychische klachten te hebben, en de fysieke klachten zijn, volgens haar toegenomen.”Verder benadrukt [arbeidsdeskundige UWV] dat [Banketfabriek] er goed aan doet genoegen te nemen met een lagere output en tenslotte merkt hij nog het volgende op:
Ten aanzien van de loonbetaling denk ik dat het reëel is dat mw conform CAO regels betaald krijgt en als er specifieke afspraken zijn in het bedrijf t.a.v. seizoenen gelden die ook bij ziekte. (…) Ik denk dat uw twijfel aan de mate van arbeidsongeschiktheid niet terecht is, er is duidelijk sprake van fors verminderde mogelijkheden.”De conclusie van [Banketfabriek] dat omdat geen urenbeperking is gegeven door de arboarts daarmee veststaat dat [appellante] met de aanpassingen van haar werkplek “dus” in staat geacht moest worden acht uur per dag te werken is gezien het vorenstaande veel te kort door de bocht en rechtvaardigd op zich daarom geen loonsanctie.
8.3.5.
Bij de beoordeling van de vraag of [appellante] aanspraak kan maken op loondoorbetaling overeenkomstig artikel 7:629 lid 1 BW Pro is het volgende van belang. In beginsel geldt een loondoorbetalingsverplichting van de werkgever, als in dat artikel verwoord, bij ziekte van de werknemer. Een uitzondering daarop vormt het bepaalde in lid 3 van dat artikel. [Banketfabriek] weigert betaling van loon voor niet gewerkte uren kennelijk op grond van het bepaalde in lid 3 onder c, te weten dat [appellante], hoewel zij daartoe in staat was, zonder deugdelijke gronden de voor haar passende arbeid niet heeft verricht. Het is daarbij aan [Banketfabriek] om te stellen en zo nodig te bewijzen dat [appellante] wel degelijk in staat was om de haar opgedragen arbeid te verrichten, beter gezegd voor meer uren dan de feitelijk door [appellante] in het kader van haar re-integratie verrichte uren. Voor zover [Banketfabriek] met een beroep op de overgelegde stukken meent dat zij dat bewijs heeft geleverd is zij daarin niet geslaagd. Ook de verklaring van de arbeidsdeskundige [arbeidsdeskundige 2.]afgelegd twee jaar na de discussie over werkplek en fysieke capaciteiten van [appellante] overtuigt niet. [arbeidsdeskundige 2.]heeft noch de fysieke werkplek in 2009 gezien noch met [appellante] gesproken, laat staan ter plaatse op die werkplek. Er zijn daarom eenvoudigweg te veel twijfels aan de geschiktheid van [appellante] om de aangepaste werkzaamheden gedurende een volledige werkweek te verrichten, zowel op het vlak van de deugdelijkheid van de fysieke aanpassingen van de werkplek van [appellante] als op het vlak van haar fysieke mogelijkheden, onder meer op het punt van de beperking van de reikfrequentie. Daarbij is onder meer van belang dat uit de omschrijving van de werkzaamheden in het rapport van arbeidsdeskundige [arbeidsdeskundige UWV] (zie onderdeel 8.1.7) blijkt dat per opengevouwde doos er meerdere reikhandelingen moeten worden verricht, hetgeen door [Banketfabriek] door het overleggen van de cijfers van de ‘productie’ van [appellante] ter zake aantallen gevouwen dozen per uur gedurende drie dagen (productie 21 bij conclusie van dupliek) niet (adequaat) is weersproken. Daarnaast is onduidelijk gebleven welke afspraken precies zijn gemaakt met betrekking tot het tussentijds pauzeren door [appellante], namelijk wanneer zij dit nodig vond, en of daartoe daadwerkelijk ruimte bestond. [Banketfabriek] heeft zich weliswaar op het standpunt gesteld dat daartoe alle ruimte bestond (zie ook de getuigenverklaringen van de heren [X.] en [getuige 2.]), maar uit bijvoorbeeld de brief van 21 juli 2009 (productie 20 bij conclusie van dupliek) blijkt dat [Banketfabriek] wenste dat uren werden ingehaald, zelfs als die werden besteed aan bezoek aan de behandelende sector. Ook heeft [Banketfabriek] in haar brief van 16 april 2009 (productie 15 bij conclusie van antwoord) expliciet haar twijfels geuit over de mate van arbeidsongeschiktheid van [appellante] - op basis waarvan zij vervolgens wel enkele maanden later volledig arbeidsongeschikt is geacht – en wordt aangekondigd dat kosten van de bedrijfsarts aan haar zullen worden doorbelast. Een dergelijke aanpak ademt veeleer het leggen van extra druk op [appellante] en zeker niet aanstonds het haar de ruimte laten voor eigen werkindeling met noodzakelijke rustmomenten of – in het kader van de re-integratie- bezoeken aan de behandelende sector.
Al die twijfels komen voor rekening van [Banketfabriek] als werkgever, nu zij zich op het standpunt heeft gesteld dat [appellante] in staat moest worden geacht de haar opgedragen aangepaste werkzaamheden gedurende acht uur per dag te verrichten.
[Banketfabriek] heeft ook in hoger beroep nog bewijs aangeboden van haar stellingen meer in het bijzonder nog door het horen van haar directeur. Dat bewijsaanbod is echter in het licht van de eerder afgelegde verklaring onvoldoende specifiek te noemen om [Banketfabriek] verder tot bewijslevering toe te laten.
Daarmee slagen de grieven in het principaal appel en falen de grieven 1 en 2 in het incidenteel appel. Daarbij tekent het hof aan dat overigens niet dadelijk valt in te zien dat [Banketfabriek] een belang heeft bij deze grieven nu de vorderingen van [appellante] in deze procedure beperkt zijn tot de periode na 18 mei 2009.
8.3.6.
Dit betekent dat de vorderingen van [appellante] zich lenen voor toewijzing en dat het vonnis waarvan beroep niet in stand kan blijven. Tegen de hoogte van die vorderingen is geen verweer gevoerd. Daarbij tekent het hof nog wel aan dat niet duidelijk is op welk tijdstip [appellante] tegen het einde van de arbeidsovereenkomst in oktober 2009 definitief haar aangepaste werkzaamheden heeft gestaakt (stellende dat zij volledig arbeidsongeschikt was ook voor de aangepaste werkzaamheden). Immers in die periode van algehele arbeidsongeschiktheid kan [appellante] slechts aanspraak maken op 85% van het laatstverdiende loon en niet op een integrale vergoeding van wel gewerkte uren in het kader van haar re-integratie, zie hiertoe artikel 43 lid Pro 2a van de betreffende cao.
Met betrekking tot de gevorderde wettelijke verhoging merkt het hof op dat het hof deze zal beperken tot 25 % nu enerzijds [Banketfabriek] toch de nodige inspanningen heeft geleverd om te komen tot re-integratie van [appellante], maar ook veel te snel heeft gegrepen naar het ‘wapen’ van de loonsanctie, terwijl anderzijds [appellante] weinig tot geen initiatief heeft getoond om in overleg met [Banketfabriek] en/of de arboarts te komen tot een voor alle partijen bevredigende oplossing.
De wettelijke rente is niet eerder verschuldigd dan vanaf de dag der inleidende dagvaarding, nu [appellante] bij haar vorderingen geen andere datum heeft aangeduid.
8.4.1.
De derde grief in het incidenteel appel is gericht tegen de toewijzing van buitengerechtelijke incassokosten. Uit de toelichting valt af te leiden dat [Banketfabriek] zich op het standpunt stelt dat deze kosten niet in rekening mogen worden gebracht, omdat [appellante] in eerste aanleg is bijgestaan door een rechtsbijstandverzekeraar, die de betreffende werkzaamheden zelf heeft verricht, en niet door een andere gemachtigde waarvan de kosten door de rechtsbijstandverzekeraar zijn betaald, terwijl bovendien die kosten gerelateerd aan de hoogte van de toegewezen hoofdsom niet redelijk zijn te achten.
8.4.2.
De grief slaagt. [appellante] heeft niet bestreden dat zij in eerste aanleg en daaraan voorafgaand is bijgestaan door haar rechtsbijstandverzekeraar ARAG en dat deze zelf de buitengerechtelijke werkzaamheden ter hand heeft genomen. De daarmee gemoeide kosten zijn in die zin niet aan te merken als vermogensschade van [appellante], nu gesteld noch gebleken is dat de in natura door ARAG verstrekte dekking niet onvoorwaardelijk was. Evenmin is gebleken dat ARAG ten behoeve van deze procedure de haar vanwege de verleende dekking ingevolge subrogatie op de voet van artikel 7: 962 BW toekomende vordering aan [appellante] heeft gecedeerd. Ingevolge aanbeveling 16.2 in het rapport Voorwerk II komen de kosten evenmin voor vergoeding in aanmerking, nu gesteld noch gebleken is dat bij ARAG de buitengerechtelijke werkzaamheden ten behoeve van [appellante] door een advocaat in dienstbetrekking zijn verricht.
8.5.
Gezien het slagen van de grieven in het principaal appel betekent dit dat de vorderingen van [appellante], voor zover in hoger beroep nog van belang, grotendeels zullen worden toegewezen, zodat [Banketfabriek] in het principaal appel als de in het ongelijk gestelde partij heeft te gelden. Omdat grief 3 in het incidenteel appel slaagt zullen de kosten van het incidenteel appel worden gecompenseerd. [Banketfabriek] zal wel als de uiteindelijk grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure in eerste aanleg worden veroordeeld. Ook de gevorderde (forfaitaire) nakosten zullen worden toegewezen, maar niet de gevorderde executiekosten nu deze vooralsnog niet zijn gemaakt en deze kosten ook niet forfaitair zijn te begroten.
5.De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel appel
vernietigt het vonnis waarvan beroep (voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen) en doet opnieuw recht:
veroordeelt [Banketfabriek] tot betaling van het achterstallig loon over de periode 18 mei 2009 tot 19 oktober 2009 tot een bedrag van € 7.472,70 bruto te vermeerderen met de wettelijke verhoging gematigd tot 25 % en de wettelijke rente over het totaal van voornoemde bedragen vanaf 25 november 2009;
wijst de vordering met betrekking tot de buitengerechtelijke kosten af;
veroordeelt [Banketfabriek] tot betaling van de proceskosten gevallen aan de zijde van [appellante] en tot op heden vastgesteld voor de eerste aanleg op € 91,22 aan dagvaardingskosten, € 208,= griffierecht en € 1.250,- aan salaris advocaat en in principaal appel voor het hoger beroep op € 95,14 aan dagvaardingskosten, € 291,- aan griffierecht en € 2.528,--aan kosten advocaat; deze kosten te voldoen binnen veertien dagen na betekening van dit arrest en bij uitblijven daarvan te vermeerderen met de wettelijke rente na voornoemde datum;
veroordeelt [Banketfabriek] tot betaling van nakosten ad € 131,- dan wel indien betekening van het arrest plaatsvindt ad € 199,- ;
compenseert de proceskosten tussen partijen in het incidenteel appel;
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, R.R.M. de Moor en W. van Veen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 23 juli 2013.