ECLI:NL:GHSHE:2013:3060 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Hoger beroep over uitleg en nakoming van aandeelhoudersle...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.101.836/01

arrest van 16 juli 2013

in de zaak van

Effect Beheer B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

appellante,

advocaat: mr. B.G.M. Heerkens te Waalre,

tegen

Raamfabriek [Raamfabriek] N.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats], België,

geïntimeerde,

advocaat: mr. A.A.M. Hoogveld te Maastricht,

op het bij exploot van dagvaarding van 1 november 2011 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank 's-Hertogenbosch gewezen vonnis van 3 augustus 2011 tussen appellante – Effect Beheer – als eiseres en geïntimeerde – [Raamfabriek] – als gedaagde.

1.Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 209835 HA ZA 10-858)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

2.1.

Bij memorie van grieven met producties heeft Effect Beheer zes grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing alsnog van haar vordering tot betaling van € 233.740,50 in hoofdsom, vermeerderd met wettelijke handelsrente vanaf 17 april 2008, dan wel vanaf een in goede justitie te bepalen datum, alsmede tot betaling van € 4.165,= aan buitengerechtelijke kosten, met veroordeling van [Raamfabriek] in de procedurekosten in beide instanties.

2.2.

Bij memorie van antwoord heeft [Raamfabriek] de grieven bestreden.

2.3

Partijen hebben hun zaak doen bepleiten, Effect Beheer door mr. Heerkens, [Raamfabriek] door mr. Hage. Mr Heerkens heeft gepleit aan de hand van pleitnotities, welke deel uitmaken van het dossier. Op onderdelen zijn deze notities ter zitting niet integraal uitgesproken, maar samengevat, waarvan aantekening is gemaakt door de griffier. Mr Hage heeft niet gepleit aan de hand van pleitnotities. Van hetgeen hij ter zitting naar voren heeft gebracht heeft de griffier aantekening gemaakt.

2.4.

Partijen hebben ermee ingestemd dat arrest wordt gewezen op de voorafgaand aan het pleidooi aan het hof toegezonden kopiestukken. Bij brief van 12 april 2013 heeft Mr Heerkens op verzoek van het hof de producties 3 t/m 6 bij dagvaarding in eerste aanleg nagezonden, bij brief van 15 april 2013 voorts productie 10 bij conclusie van antwoord.

2.5

Partijen hebben uitspraak gevraagd.

3.De gronden van het hoger beroep

Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.

4.De beoordeling

4.1

Geen grieven zijn gericht tegen de feiten zoals door de rechtbank weergegeven in ro. 2.1-2.9 van het beroepen vonnis. Het hof zal derhalve van diezelfde feiten uitgaan. Daarnaast zijn enkele andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds onvoldoende gemotiveerd betwist komen vast te staan. Voor de leesbaarheid van het arrest geeft het hof hierna een overzicht van de vaststaande feiten.

) [Raamfabriek] is fabrikant en leverancier van gevelelementen, zoals ramen en deuren. Effect Beheer is een beheersmaatschappij.

) [Pega] is vanaf haar oprichting tot aan haar faillissement leverancier van gevelelementen geweest.

) Bij overeenkomst van 5 november 2002 (de Overeenkomst, productie 1 inl. dagvaarding) heeft [Raamfabriek] 50% van de aandelen in [Pega] B.V. (hierna [Pega]) gekocht van Effect Beheer. Voorafgaand aan deze transactie was Effect Beheer enig aandeelhouder van [Pega].

) De door [Raamfabriek] verworven aandelen worden in de daartoe gewijzigde statuten van [Pega] aangeduid als ‘aandelen B’. Effect Beheer heeft de andere 50% van de aandelen van [Pega], in de statuten aangeduid als ‘aandelen A’ behouden.

) Effect Beheer is (enig) bestuurder van [Pega]. [bestuurder/enig aandeelhouder van appellante] is bestuurder/enig aandeelhouder van Effect Beheer.

) Artikel 7 van Pro de Overeenkomst, die door de advocaat van Effect Beheer is opgesteld, bepaalt, voor zover relevant:

Het restant van de koopprijs, zijnde 270.000,00 (hierna hoofdsom of geldlening) zal worden omgezet in een geldlening onder de navolgende voorwaarden:

(…)

b. Over het nog niet afgeloste gedeelte van de hoofdsom is koper een rente verschuldigd van 5 (vijf) % per jaar. De betaling van de verschuldigde rente zal door koper jaarlijks plaatsvinden, uiterlijk 2 maanden na afloop van het daaraan voorafgaande boekjaar.

c. Aflossing van de geldlening zal jaarlijks, uiterlijk 2 maanden na afloop van het daaraan voorafgaande boekjaar, plaatsvinden door betaling door koper van een bedrag ter hoogte van de volledige nettowinst van de B-aandelen.

d. Het niet afgeloste gedeelte van de geldlening zal, zonder voorafgaande ingebrekestelling opeisbaar zijn – en koper zal derhalve jegens verkoper in verzuim zijn – in de volgende gevallen:

a. koper één of meer van de in deze overeenkomst aangegane verplichtingen niet, niet tijdig of niet behoorlijk nakomt (…)

e. Indien de geldlening niet (volledig) is afgelost op 31 december 2007, is koper alsdan niet (meer) verplicht het alsdan niet afgeloste deel af te lossen, met dien verstande dat het bedrag ter hoogte van de volledige winst van de B-aandelen met betrekking tot 2007 nog wel op de lening wordt afgelost.’

g) Bij aanvullende overeenkomst d.d. 8 december 2004 (‘de Aanvullende Overeenkomst’, productie 2 inl. dagvaarding) zijn partijen voorts onder meer het volgende overeengekomen:

Verlenging van de contractueel overeengekomen aflossingsperiode voor de geldlening van Effect aan [Raamfabriek] ad € 270.000 van 5 naar 10 jaren, waarbij vanaf boekjaar 2008 geen rente meer is verschuldigd over het per dat boekjaar mogelijk (nog) bestaande restant van de hoofdsom, in artikel 7 sub e van Pro de overeenkomst van november 2002 wordt ‘2007’ tweemaal vervangen door ‘2012’

h) De aflossingsverplichting en de voorwaarden van aflossing zijn in de Aanvullende overeenkomst onveranderd gebleven (art. 8 Aanvullende Pro overeenkomst).

Verder is afgesproken om in de liquiditeitsbehoefte van [Pega] BV te voorzien doordat beide partijen een bedrag van € 50.000,= aan [Pega] ter beschikking stellen.

i. i) In art. 13 van Pro de statuten van [Pega] is bepaald:

‘1. De jaarrekening wordt vastgesteld door de algemene vergadering […]’

j) In art. 14B van de statuten is voorts bepaald:

‘2. Uitkering van winst geschiedt na vaststelling van de jaarrekening waaruit blijkt dat zij geoorloofd is.’

k) Bij brief van 14 februari 2008 is de door het bestuur en de accountant van [Pega] opgestelde jaarrekening over het boekjaar 2007 aan [Raamfabriek] toegestuurd. [Raamfabriek] is uitgenodigd voor de aandeelhoudersvergadering op 7 maart 2008. [Raamfabriek] heeft met betrekking tot de toegestuurde jaarcijfers bij brief van 26 februari 2008 diverse vragen gesteld. Op 5 maart 2008 heeft [Raamfabriek] per fax aangekondigd dat namens [Raamfabriek] de heer [vertegenwoordiger namens geintimeerde] op de aandeelhoudersvergadering aanwezig zal zijn.

In antwoord op de voornoemde vragen van [Raamfabriek] is aan [Raamfabriek] bij fax van 6 maart 2008 door de accountant van [Pega] een toelichting gegeven en is voorts aan [Raamfabriek] een aantal stukken toegestuurd.

l) De jaarrekening over het boekjaar 2007 is vastgesteld in de algemene vergadering van aandeelhouders van [Pega] op 7 maart 2008. Partijen twisten over de rechtsgeldigheid van de tijdens de aandeelhoudersvergadering genomen besluiten. De aandeelhoudersvergadering is begonnen om 9.00 uur in de ochtend (zoals gepland) en om 9.10 in de ochtend gesloten. Tijdens de aandeelhoudersvergadering waren aanwezig Effect Beheer, vertegenwoordigd door de heer [bestuurder/enig aandeelhouder van appellante], en de heer [accountant van Pega Best], accountant van [Pega], die als voorzitter optrad. De heer [vertegenwoordiger namens geintimeerde], wiens komst namens [Raamfabriek] daags tevoren was aangekondigd, is op een later tijdstip op de locatie van de aandeelhoudersvergadering gearriveerd. Partijen verschillen van mening over de vraag of het exacte aankomsttijdstip van de heer [vertegenwoordiger namens geintimeerde] op de locatie van de aandeelhoudersvergadering 9.20 uur was (volgens Effect Beheer) of 9.10 uur (volgens [Raamfabriek]).

m) Op 7 maart 2008 (op dezelfde dag als de aandeelhoudersvergadering) is ook een bedrag ter hoogte van € 3.779,50 aan dividend door [Pega] over het boekjaar 2007 aan [Raamfabriek] uitgekeerd.

n) Bij brief van 27 maart 2008 heeft de accountant van [Pega] de notulen van de aandeelhoudersvergadering aan [Raamfabriek] toegezonden.

o) Effect Beheer heeft op 2 april 2008 integrale betaling gevorderd van [Raamfabriek] van het gehele leningsbedrag op grond van art. 7 sub Pro d, onder a van de overeenkomst (productie 4 dagvaarding). Effect Beheer heeft aanspraak gemaakt op handelsrente vanaf 17 april 2008. Daarbij heeft Effect Beheer zich op het standpunt gesteld dat [Raamfabriek] in verzuim is omdat [Raamfabriek] niet uiterlijk op 1 maart 2008 aan haar aflossingsverplichting heeft voldaan. Voorts heeft Effect Beheer aanspraak gemaakt op vergoeding van buitengerechtelijke kosten. Er is door Effect Beheer beslag gelegd ten laste van [Raamfabriek] bij ING België, nevenvestiging [vestigingsplaats].

p) [Raamfabriek] heeft op 10 april 2008 het sub m) genoemde bedrag ter hoogte van € 3.779,50 aan Effect Beheer betaald.

q) Op 15 april 2010 heeft Effect Beheer – in haar hoedanigheid van schuldeiser van [Pega] - een verzoek tot faillietverklaring van [Pega] ingediend. [Pega] is op 20 april 2010 failliet verklaard. Effect Beheer en de curator van [Pega] zijn overeengekomen dat Effect Beheer de onderneming in afgeslankte vorm via een doorstart voortzet.

4.2.1

Bij dagvaarding van 10 februari 2010 heeft Effect Beheer gevorderd [Raamfabriek] te veroordelen tot betaling van een bedrag ter hoogte van € 233.740,50, alsmede buitengerechtelijke kosten ter hoogte van € 4.165,= conform rapport Voorwerk II en de gedingkosten, inclusief beslagkosten en nakosten.

4.2.2

[Raamfabriek] heeft verweer gevoerd, onder meer door te stellen dat de winst op de in de Overeenkomst genoemde datum nog niet was vastgesteld door de aandeelhoudersvergadering en dat een redelijke uitleg van de door de advocaat van Effect Beheer opgestelde Overeenkomst meebrengt dat pas na vaststelling van de netto winst door de aandeelhoudersvergadering een betalingsverplichting ontstaat. Voor het geval de winst vóór 1 maart niet is vastgesteld, is in de overeenkomst niet in een (alternatieve) betalingstermijn voorzien.

Voorts heeft [Raamfabriek] een eis in reconventie ingesteld, die is gegrond op een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst, alsmede bestuurdersaansprakelijkheid van de heer [bestuurder/enig aandeelhouder van appellante]. De vordering ziet op de (niet) naleving van de artikelen 13 en 14 van de Overeenkomst door Effect Beheer.

4.2.3

Bij vonnis van 3 augustus 2011 heeft de rechtbank de vorderingen in conventie en in reconventie afgewezen. Met betrekking tot de vordering in conventie heeft de rechtbank - kort gezegd - overwogen dat er ten aanzien van de in art. 7 sub c van Pro de Overeenkomst genoemde termijn van 1 maart niet zonder meer sprake is van een fatale termijn. Het gevolg hiervan is dat de omstandigheid dat [Raamfabriek] het aflossingsbedrag niet uiterlijk op 1 maart 2008 heeft betaald, in de omstandigheden die zijn geschetst geen grond vormt voor opeisbaarheid van het niet afgeloste dele van de geldlening.

4.3

Effect Beheer is van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Effect Beheer heeft grieven gericht tegen het hiervoor verkort weergegeven oordeel van de rechtbank. Voorts heeft Effect Beheer bij wijze van eisvermeerdering de grondslag van zijn eis aangevuld in die zin dat een aantal andere tekortkomingen ten grondslag worden gelegd aan haar vordering ter hoogte van het niet afgeloste deel van de geldlening.

4.4

Het hof ziet aanleiding de grieven I t/m IV van Effect Beheer met betrekking tot de gestelde niet-tijdige betaling van de jaarlijkse aflossingsbedragen hierna zoveel mogelijk gezamenlijk te behandelen. Vervolgens zal het hof de overige gronden behandelen die Effect Beheer in hoger beroep aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd.

4.5

[Raamfabriek] is gevestigd in België. Het geschil heeft derhalve internationale aspecten, zodat allereerst moet worden onderzocht of de Nederlandse rechter bevoegd is er kennis van te nemen. Dat is het geval, op grond van de forumkeuze van partijen (art. 23 EEX Pro-vo): in art. 9 van Pro de Aanvullende Overeenkomst is de Nederlandse rechter te ’s-Hertogenbosch door partijen als bevoegde rechter aangewezen. [Raamfabriek] is bovendien in de procedure verschenen zonder dat hij de bevoegdheid van de Nederlandse rechter heeft betwist (art. 24 EEX Pro-vo).

Op grond van art. 9 van Pro de Aanvullende Overeenkomst is voorts Nederlands recht van toepassing op de contractuele relatie tussen partijen.

4.6.1

Het hof begrijpt uit haar stellingen dat Effect Beheer met de grieven I t/m IV beoogt haar vordering op basis van art. 7 sub Pro d) onder a) jo. art. 7 sub Pro c) van de Overeenkomst opnieuw ter beoordeling voor te leggen.

Effect Beheer legt aan deze vordering ten grondslag dat [Raamfabriek] niet tijdig aan zijn verplichtingen onder de Overeenkomst heeft voldaan omdat zij (meer dan eens) niet tijdig aan haar aflossingsverplichting uit art. 7 sub c van Pro de Overeenkomst heeft voldaan. Dit artikel behelst de verplichting om jaarlijks vóór 1 maart een bedrag te betalen ter hoogte van de volledige nettowinst van de B-aandelen over het voorafgaande boekjaar.

4.6.2

[Raamfabriek] heeft de door Effect Beheer gestelde uitleg van de Overeenkomst op dit punt gemotiveerd betwist. Uit de Statuten volgt dat vaststelling van de jaarcijfers en aldus vaststelling van de winst waarvan de betalingsverplichting van [Raamfabriek] afhankelijk is, geschiedt door de AVA. Voor het geval vaststelling van de cijfers door de aandeelhoudersvergadering niet heeft plaatsgehad vóór 1 maart (hetgeen niet [Raamfabriek], maar Effect Beheer, althans haar bestuurder [bestuurder/enig aandeelhouder van appellante] in de hand heeft gehad), kan een betaling na 1 maart van de aflossingsverplichting door [Raamfabriek] aan Effect Beheer niet als ontijdig worden beschouwd in de zin van art. 7c van de Overeenkomst. Voor dit geval is in de Overeenkomst evenmin in een alternatieve betalingstermijn voorzien.

4.6.3

Het hof begrijpt uit haar stellingen dat Effect Beheer vervolgens niet heeft betwist dat de hoogte van het aflossingsbedrag moet worden bepaald aan de hand van de jaarrekening, zoals die (conform de statuten) door de aandeelhoudersvergadering wordt vastgesteld. Effect Beheer voert evenwel aan dat steeds indien de bedoelde vaststelling van de jaarrekening door de aandeelhoudersvergadering niet had plaatsgehad vóór 1 maart, op grond van art. 7c van de Overeenkomst desondanks vóór 1 maart door [Raamfabriek] een bedrag had dienen te worden betaald op basis van de (door het bestuur en de accountant van [Pega] opgestelde) nog niet vastgestelde jaarcijfers, welk bedrag vervolgens eventueel gecorrigeerd zou moeten worden indien en voor zover het betaalde zou afwijken van het - na vaststelling van de jaarrekening door de aandeelhoudersvergadering - uiteindelijk te bepalen winstbedrag.

4.6.4

Stelplicht en bewijslast van de door Effect Beheer gestelde uitleg van de Overeenkomst rusten op Effect Beheer, nu zij zich beroept op de rechtsgevolgen daarvan.

Naar het oordeel van het hof heeft Effect Beheer onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat [Raamfabriek] het bepaalde in art. 7 sub c van Pro de Overeenkomst in de door Effect Beheer bepleite zin heeft moeten begrijpen.

De door Effect Beheer gestelde uitleg van art. 7 sub c van Pro de Overeenkomst kan uit de tekst daarvan niet worden afgeleid. Daarin is slechts het begrip ‘nettowinst van de B-aandelen’ vermeld. Met betrekking tot de vraag hoe die nettowinst in het kader van de uitleg van deze bepaling moet worden vastgesteld, biedt de tekst van de overeenkomst geen uitsluitsel, noch overigens enig aanknopingspunt. Tussen partijen staat evenwel als onbetwist vast dat – conform het bepaalde in de statuten - de vaststelling van de jaarrekening door de aandeelhoudersvergadering (uiteindelijk) bepalend is voor de vaststelling van de hoogte van het op grond van dit artikel door [Raamfabriek] aan Effect Beheer verschuldigde bedrag. Of in afwachting van die vaststelling reeds vóór 1 maart een - voorlopige - betalingsverplichting bestaat, op basis van de nog niet vastgestelde cijfers, ook als met betrekking tot die cijfers tussen partijen onenigheid bestaat, volgt niet zonder meer uit de tekst van de overeenkomst. Het hof acht in dit verband onvoldoende dat de datum van 1 maart in art. 7 c als einde van de betalingstermijn is genoemd, nu indien de aandeelhoudersvergadering dan nog niet heeft plaatsgehad, de hoogte van de te verrichten betaling nog niet vaststaat. Kennelijk is in de tekst van de Overeenkomst niet in een regeling voor het hier bedoelde geval voorzien.

4.6.5

Effect Beheer heeft evenmin concrete verklaringen en/of gedragingen van partijen aangevoerd die de conclusie rechtvaardigen dat Effect Beheer heeft mogen begrijpen - en [Raamfabriek] heeft moeten begrijpen - dat indien de jaarrekening niet zou zijn vastgesteld vóór de in de overeenkomst genoemde uiterste betaaldatum, een voorlopige betalingsverplichting zou bestaan op basis van de door het bestuur van de vennootschap gepresenteerde cijfers, ook in geval tussen Effect Beheer als enig bestuurder en [Raamfabriek] als aandeelhouder verschil van mening zou bestaan over de jaarcijfers, en dat vervolgens het betaalde bedrag eventueel gecorrigeerd zou worden nadat de vaststelling van de jaarcijfers door de aandeelhoudersvergadering alsnog zou hebben plaatsgevonden.

Onvoldoende in dit verband acht het hof de stelling van Effect Beheer dat - kort gezegd - indien [Raamfabriek] de door haar bepleite uitleg niet wenste, het op haar weg had gelegen dit expliciet in de Overeenkomst of in de Aanvullende Overeenkomst te doen vermelden, onder andere gelet op de correspondentie tussen partijen voorafgaand aan het sluiten van de Aanvullende Overeenkomst in 2004. Het hof begrijpt uit de stellingen van Effect Beheer dat [Raamfabriek] zich in 2004 op het standpunt stelde dat zij eerst tot betaling gehouden was nadat zijzelf haar winstuitkering zou hebben ontvangen (aan welke winstuitkering blijkens art. 14B van de statuten een vaststelling van de jaarcijfers vooraf diende te gaan). Uit de correspondentie die Effect Beheer heeft overgelegd blijkt dat Effect Beheer zich jegens [Raamfabriek] op het standpunt heeft gesteld dat de datum van 1 maart bepalend was voor het uiterlijk doen van de aflossingsbetaling en dat zij dit [Raamfabriek] heeft laten weten. Daaruit kan echter - zonder nadere toelichting, die ontbreekt - niet zonder meer worden afgeleid dat [Raamfabriek] ook heeft moeten begrijpen dat het ontstaan van de betalingsverplichting volgens Effect Beheer niet van een vaststelling van de cijfers door de aandeelhoudersvergadering afhankelijk was. Dit geldt temeer nu Effect Beheer bij brief van 22 april 2004 (productie 6 bij conclusie van antwoord) heeft geschreven dat Effect Beheer bereid was de datum van 1 maart 2004 te lezen als 1 april 2004,
‘gezien het feit dat de aandeelhoudersvergadering plaatsvond op 23 maart 2004.’ Ook indien Effect Beheer dit destijds coulancehalve heeft bedoeld, blijkt dit uit de mededeling niet. Het doet aldus af aan de stelling dat [Raamfabriek] uit de brieven van Effect Beheer zonder meer heeft moeten begrijpen dat het ontstaan van de betalingsverplichting niet van een vaststelling van de cijfers door de aandeelhoudersvergadering afhankelijk was. Immers, in de genoemde zinsnede wordt een verband gelegd tussen het betaalmoment en de datum van de aandeelhoudersvergadering.

Ook als overigens zou worden aangenomen dat [Raamfabriek] het standpunt van Effect Beheer wel heeft moeten begrijpen zoals Effect Beheer stelt dit te hebben bedoeld, kan voorts uit de stellingen van Effect Beheer niet worden afgeleid dat [Raamfabriek] met het standpunt van Effect Beheer zonder meer heeft ingestemd. Niet is in te zien waarom de leemte in de Overeenkomst op dit punt geheel voor rekening van [Raamfabriek] zou dienen te komen, in het bijzonder nu de Overeenkomst door een advocaat van de zijde van Effect Beheer is opgesteld en ook Effect Beheer er bij het opstellen van de Aanvullende Overeenkomst op had kunnen aandringen het eerder niet voorziene geval alsnog uitdrukkelijk te regelen.

Het argument van de zijde van Effect Beheer dat het moment van betaling niet zou kunnen afhangen van de vaststelling van de jaarcijfers door de aandeelhoudersvergadering, omdat [Raamfabriek] het vaststellen van de jaarcijfers door de aandeelhoudersvergadering eenzijdig zou kunnen vertragen, acht het hof van onvoldoende gewicht. De door Effect Beheer bepleite uitleg, waarin een voorlopige betalingsverplichting wordt aangenomen op basis van door het bestuur van Pega - en dus door de aandeelhoudersvergadering nog niet vastgestelde – cijfers behelst bovendien evenzeer een onevenwichtigheid, nu Effect Beheer enig bestuurder is van Pega.

Evenmin acht het hof voldoende overtuigend de stelling dat [Raamfabriek] in 2006 en 2007 de aflossingen wel heeft betaald vóórdat de vaststelling van de jaarcijfers over respectievelijk 2005 en 2006 door de aandeelhoudersvergadering was geschied, nu daaruit het bedoelde vertrouwen dat de Overeenkomst moest worden uitgelegd zoals Effect Beheer thans bepleit niet zonder meer kan worden afgeleid, reeds nu met betrekking tot die jaren niet is gesteld dat in vergelijkbare mate als in 2008 tussen partijen onenigheid over de juistheid van de cijfers bestond. Daarbij komt overigens nog dat Effect Beheer met betrekking tot de betaling over 2005 (in 2006) in eerste aanleg juist heeft gesteld (conclusie na comparitie p. 12) dat [Raamfabriek] de notulen van de (op papier gehouden) aandeelhoudersvergadering van Pega heeft ondertekend ‘
en vervolgens voldeed aan haar betalingsverplichtingen’. Effect Beheer heeft de wijziging van haar standpunt waar het deze volgorde betreft in hoger beroep in het geheel niet toegelicht.

Het hof acht in dit verband evenmin van voldoende gewicht dat het voor een onderneming als Pega, zonder eigen accountant, niet mogelijk was om vóór 1 maart de cijfers door de aandeelhoudersvergadering te laten vaststellen en dat daarom [Raamfabriek] heeft moeten begrijpen dat reeds op basis van voorlopige cijfers, voorafgaand aan vaststelling daarvan door de aandeelhoudersvergadering, zou moeten worden betaald. Het had naar het oordeel van het hof veeleer op de weg van Effect Beheer gelegen (als bestuurder van [Pega] en verkoopster van haar aandelen in [Pega]) om, gelet op de - gestelde - onmogelijkheid om jaarlijks vóór 1 maart een aandeelhoudersvergadering te agenderen waarin de jaarcijfers zouden kunnen worden vastgesteld, een regeling voor te stellen waarin de gewenste voorlopige betalingsverplichting op basis van nog niet vastgestelde cijfers, met correctiemogelijkheid achteraf, uitdrukkelijk zou zijn geregeld. Bij gebreke daarvan kan niet zonder meer worden aangenomen dat op basis van de door Effect Beheer als enig bestuurder aangeleverde cijfers jaarlijks voorlopig zou moeten worden afgerekend vóór 1 maart, in het bijzonder niet indien tussen Effect Beheer als enig bestuurder en aandeelhouder en [Raamfabriek] als de andere aandeelhouder onenigheid zou bestaan over de juistheid van de gepresenteerde cijfers.

Het door Effect Beheer aangevoerde verschil in grootte van de ondernemingen maakt het voorgaande evenmin anders.

4.6.6

De hiervoor besproken omstandigheden kunnen evenmin de conclusie rechtvaardigen dat een voorlopige betalingsverplichting als door Effect Beheer bepleit voortvloeit uit de aard van de overeenkomst, uit de wet, de gewoonte of de eisen van redelijkheid en billijkheid, als bedoeld in art. 248 lid 1 BW Pro. Wat de aard van de overeenkomst betreft geldt dat sprake is van een resultaatsafhankelijke aflossingsverplichting, waarbij niet zonderondermeer past of zonder meer redelijk ofbillijkbillijk is dat reeds een aflossingsverplichting bestaat dat hetresultaat vaststaat waarvan de hoogtehvan aflossingsverplichtingaflossingsverplichtingafhankelijk is gesteldde Met de van overeenkomst ((houdende een resultaatsafhankelijke de) en de van redelijkheid en zouzounaar het oordeeloordeel hof zelfs veeleer in overeenstemming zijn – wat overigens aarvanaarvanr ook zij Vlieghe niet de vaststelling[Raamfabriek] de cijfers door de aandeelhoudersvergadering ook zijn Effect Beheer zou kunnen voldoen uit aan hem - navaststelling door de aandeelhoudersvergadering –de aandeelhoudersvergadering Haar betalingsverplichting was immers gekoppeld aan dewinstgevendheid onderneming.

In ieder geval leiden leiden degesteldefeitenstandighedenstandigheden dat dedeeemte in de moet worden ingevuld e door Effect Beheer bepleitebepleite

4.6.7

Gelet op het moet de Effect Effect beple eg van bepaalde in 7. 7 c Overeenkomst de orpen Wat de het over het betreft007 betreft betekent dat hett feit dat betaling na 1 ma 1 maart eeft , meebrengt dat de den. Nu Effect niet heeft ggesteld dat in nig jaar is voorgekomen dat at jaarcijfers vóór11 maart zijn vastgesteld maar ar Vlieghe desondanks heeft verzuimd om de bedoelde termijn tot betaling n deflossingaflossing over te gaan, wordt de vordering van EffectB verworpen er daaraan ten grondslag ligt dat in enig ander jaar na 1 [Raamfabriek] betaling van aflossingstermijnnden.

4.7.1

Effect Beheer heeft subsidiair aangevoerd dat, zo al niet vóór 1 maart betaald zou moeten worden, dan toch in ieder geval betaling had dienen plaats te vinden onmiddellijk nadat de aandeelhoudersvergadering de jaarrekening zou hebben vastgesteld, dan wel onmiddellijk na kennisgeving daarvan aan Vlieghe. Nu Vlieghe niet onmiddellijk heeft betaald na de aandeelhoudersvergadering (7 maart 2008), noch onmiddellijk nadat hij van die vaststelling had kennisgenomen (op of kort na 27 maart 2008), doch eerst nadat hij een brief van Effect Beheer [Raamfabriek] ontvangen van[Raamfabriek]2 maart 2008, waarin deze het gehele leningsbedrag opeiste, moet - naar het hof begrijpt - de betaling door Vlieghe op 8 maart 2008 worden beschouwd als een ‘niet tijdig nakomen van een in deze overeenkomst aangegane verplichting’ als bedoeld in artikel 7 sub Pro d) onder a). Het niet afgeloste gedeelte van de geldlening is daarom zonder voorafgaande [Raamfabriek] opeisbaar geworden, aldus Effect Beheer.

4.7.2

Naar het oordeel van het hof kan de subsidiair bepleite uitleg van Effect Beheer niet uit de tekst van de Overeenkomst worden afgeleid. Artikel 7c van de Overeenkomst noemt immers slechts de betalingstermijn tot twee maanden na afloop van het boekjaar, maar uit hetgeen in paragraaf 4.6 hiervoor is overwogen volgt reeds dat deze termijn niet geldt voor zover de hoogte van de aflossingsverplichting niet vóór 1 maart bekend is, omdat de aandeelhoudersvergadering de jaarrekening nog niet heeft vastgesteld.

Effect Beheer heeft geen concrete verklaringen of gedragingen gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat bij gebreke van toepasselijkheid van de in art. 7c genoemde termijn een andere (fatale) termijn is overeengekomen voor het geval waarin vaststelling van de jaarcijfers op een latere datum dan 1 maart heeft plaatsgevonden. Evenmin leidt hetgeen Effect Beheer in dit verband heeft gesteld tot de conclusie dat de aard van de overeenkomst, de wet, gewoonte of de eisen van redelijkheid en billijkheid zonder meer leiden tot de conclusie dat indien de termijn van 1 maart niet kan worden aangehouden omdat nog geen vaststelling van de hoogte van de betalingsverplichting heeft plaatsgevonden, een andere fatale termijn zou gelden.

Veeleer acht het hof in overeenstemming met de eisen van redelijkheid en billijkheid dat voor dit – niet voorziene – geval geen fatale termijn geldt en dat de betaling van de aflossingstermijn eerst als ontijdig in de zin van art. 7 sub d onder Pro a kan worden aangemerkt als deze niet binnen een nadere, uitdrukkelijk gestelde redelijke termijn is gedaan. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat – gelet op de overeengekomen resultaatsafhankelijke aflossingsverplichting – een zeer zware sanctie is verbonden aan het niet tijdig naleven van een betalingsverplichting. De Overeenkomst heeft een leemte gelaten waar de zwaarte van de sanctie juist een maximale duidelijkheid omtrent de betalingstermijn vergt. Gelet op de bestaande onduidelijkheid en de zwaarte van de sanctie is het aannemen van een alternatieve fatale termijn voor betaling niet zonder meer redelijk te achten.

Bij gebreke van een alternatieve fatale termijn kan naar het oordeel van het hof eerst dan worden gesproken van een niet tijdige nakoming van de verplichtingen zijdens Vlieghe indien haar alsnog een redelijke termijn zou zijn gesteld om de eenmaal vastgestelde betalingsverplichting te voldoen en zij binnen die termijn geen betaling heeft gedaan. Gelet op het feit dat Vlieghe, zelfs zonder een dergelijke nader gestelde termijn, enkele [Raamfabriek] na ontvangst van de brief van Effect Beheer van 2 maart 2008 tot betaling is overgegaan, is van een niet tijdig voldoen aan haar verplichtingen jegens Effect Beheer naar het [Raamfabriek] van het hof geen sprake. Aldus wordt de stelling van Effect Beheer, dat de lening geheel opeisbaar is geworden omdat Vlieghe niet tijdig aan haar betalingsverplichtingen jegens Effect Beheer heeft voldaan, verworpen.

Nu Effect Beheer niet heeft gesteld, noch anderszins is gebleken dat in de overige jaren door haar een nadere termijn is gesteld nadat vaststelling van de jaarcijfers (alsnog,[Raamfabriek]na 1 maart) had plaatsgevonden en Vlieghe deze termijn heeft laten verstrijken, wordt de vordering van Effect Beheer eveneens afgewezen op dit punt voor zover Effect Beheer daaraan een ontijdig betalen door Vlieghe in andere jaren dan 2008 ten grondslag legt.

4.7.3

De vordering van Effect Beheer tot [Raamfabriek] voldoen van de geheel opeisbare lening wordt aldus verworpen voor zover deze is gebaseerd op het niet tijdig jaarlijks voldoen van de aflossingsverplichtingen.

4.7.4

Het hof verwerpt[Raamfabriek]de vordering van Effect Beheer eveneens voor zover Effect Beheer daaraan zelfstandig ten grondslag heeft bedoeld te leggen dat Vlieghe in 2004 niet tijdig aan haar verplichting tot betaling van rente heeft voldaan. Vlieghe heeft allereerst aangevoerd dat de bij memorie van grieven in 2012 ingestelde vordering is verjaard, hetgeen Effect Beheer niet gemotiveerd heeft betwist, zodat dit als [Raamfabriek] wordt aangenomen.

Nog afgezien daarvan acht het hof een beroep op de volledige opeisbaarheid[Raamfabriek]van de geldlening op deze grond, gelet op de omstandigheden van het geval, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, in het bijzonder gelet op het feit dat partijen vervolgens de Aanvullende Overeenkomst hebben gesloten in december 2004, waarin uitdrukkelijk niet van volledige opeisbaarheid van de geldlening wordt uitgegaan, maar van een voortzetting van de aflossingen.

4.8.1

Het hof acht de vordering tot betaling van het gehele leningsbedrag ex art. 7 sub Pro d) onder a) van de Overeenkomst evenmin op de andere door Effect Beheer aangevoerde gronden toewijsbaar.

Achtereenvolgens zal het hof in dit verband bespreken de stellingen van Effect Beheer:

a) dat Vlieghe geen marktconforme prijzen heeft gehanteerd bij haar aanbiedingen aan Pega (4.8.2);
b) dat Vlieghe Vlitrad niet ervan heeft weerhouden om zich in het marktsegment van Pega te bevinden en niet heeft bewerkstelligd dat Vlitrad is gestopt met [Raamfabriek] handel in houten gevelelementen (4.8.31 en 4.8.3.2);
c) dat Vlieghe[Raamfabriek](zelf of middels Vlitrad) klanten van Pega heeft benaderd (4.8.3.3);
d) dat Vlieghe niet heeft voldaan aan de verplichting om haar automatiseringssysteem ter beschikking te stellen (4.8.5);
e) dat Vlieghe niet heeft[Raamfabriek]voldaan aan haar verplichting om vertegenwoordigers van voldoende informatie te voorzien (4.8.6).

4.8.2

Effect Beheer heeft [Raamfabriek] allereerst op schending door Vlieghe van haar verplichting uit art. 13 van Pro de Overeenkomst beroepen. In dit artikel is[Raamfabriek]– voor zover hier relevant - bepaald:

‘Koper heeft een eerste recht jegens de vennootschap om producten aan de vennootschap aan te bieden tegen marktconforme [Raamfabriek] (…)’

Het hof is van oordeel dat uit de tekst van art. 13 moet Pro worden opgemaakt dat daarin primair geen verplichting voor Vlieghe is vastgelegd, maar een recht. Zonder nader feiten en omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat Vlieghe desondanks heeft moeten begrijpen dat daarnaast uit art. 13 voor Pro haar de door Effect Beheer gestelde verplichting voortvloeide, is niet in te zien[Raamfabriek]hoe het opeisbaar worden van het gehele leenbedrag op een schending van een verplichting uit het hier[Raamfabriek]bedoelde artikel kan worden gebaseerd. Daarbij komt nog dat Effect Beheer haar stelling dat de prijzen van Effect Beheer niet marktconform zijn geweest, onvoldoende concreet en specifiek heeft onderbouwd.

Het beroep op een schending van artikel 13 van Pro de Overeenkomst kan bovendien het bestaan van de gestelde betalingsverplichting niet dragen, omdat Effect Beheer bij memorie van grieven uitdrukkelijk heeft gesteld dat dit niet als zelfstandige grond voor het opeisbaar worden van het gehele leningsbedrag is bedoeld.

4.8.3.1 Effect Beheer heeft zich voorts beroepen op het niet voldoen door Vlieghe aan haar verplichtingen uit art. 14 van Pro de Overeenkomst.

Art. 14 luidt Pro:

‘Partijen, alsook Vlitrad BV komen derhalve overeen dat de vennootschap, bij uitsluiting van de overige Vlieghe ondernemingen, haar marktsegment zal blijven bedienen alsmede dat partijen [Raamfabriek] klanten niet zullen benaderen en/of beleveren.

Vlitrad zal zich vanaf 1 januari 2003 niet meer bezig houden met de handel in ramen, schuifpuien en deuren in hout. Voorts [Raamfabriek] partijen voornemens de handel in ramen, schuifpuien en deuren in hout bij bouwmaterialen groothandels, bij uitsluiting van de overige Vlieghe ondernemingen, onder te brengen bij de vennootschap.’

Effect Beheer heeft aangevoerd dat Vlieghe niet aan haar verplichtingen onder de Overeenkomst heeft voldaan nu Vlitrad het marktsegment van Pega heeft bediend en Vlitrad niet is gestopt met de handel in ramen[Raamfabriek] schuifpuien en deuren in hout. Vlieghe heeft de stellingen van Effect Beheer op[Raamfabriek]dit punt gemotiveerd betwist onder andere door te stellen dat een niet naleven van de Overeenkomst door Vlitrad niet kan worden aangemerkt als niet-nakoming door Vlieghe van haar verplichtingen onder de Overeenkomst als[Raamfabriek]bedoeld in art. 7c.

4.8.3.2 Het hof is van oordeel dat het verweer van Vlieghe slaagt. Immers, Vlitrad is partij geweest bij de Overeenkomst en heeft de overeenkomst mede [Raamfabriek]. De door Effect Beheer bedoelde afspraak dat Vlitrad zou stoppen met de handel in ramen, schuifpuien en deuren in hout is uitdrukkelijk geformuleerd als[Raamfabriek]verplichting van Vlitrad. Weliswaar rust ook op Vlieghe de meer algemene verplichting om de afspraak na te leven ‘dat Pega bij uitsluiting van de overige Vlieghe ondernemingen haar marktsegment zal blijven bedienen’, doch het hof begrijpt dat met name het doorgaan met de handel in gevelelementen in [Raamfabriek] en in ieder geval het handelen van Vlitrad ook de feitelijke grondslag voor de schending van laatstbedoelde verplichting[Raamfabriek]vormt.

Effect Beheer heeft naar het oordeel van het hof onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat een nalaten van Vlitrad moet worden beschouwd als een niet voldoen aan haar verplichtingen door Vlieghe in de zin van artikel 7 sub Pro d) onder a), omdat – bijvoorbeeld – Vlieghe met Vlitrad vereenzelvigd zou moeten worden. Het is niet zonder meer in te zien dat een niet voldoen aan haar contractuele verplichtingen door Vlitrad[Raamfabriek]tevens moet worden beschouwd als een niet nakomen door Vlieghe van haar verplichtingen onder de Overeenkomst.

[Raamfabriek] hof is van oordeel dat door Effect Beheer onvoldoende concreet is onderbouwd wat van Vlieghe ten opzichte van Vlitrad ter zake van het naleven van de meer algemeen geformuleerde verplichting gevergd had mogen worden[Raamfabriek]en op welk punt Vlieghe jegens Effect Beheer tekort is geschoten. Onvoldoende in dit verband acht het hof de enkele constatering [Raamfabriek] Vlitrad haar verplichtingen onder de Overeenkomst niet is nagekomen.

4.8.3.3 Voor zover Effect Beheer in dit verband zich erop heeft [Raamfabriek] dat Vlieghe zelf in strijd met art. 14 heeft Pro gehandeld en dat zij klanten van Pega heeft benaderd in strijd met de Overeenkomst is dit door Effect Beheer onvoldoende geconcretiseerd. Weliswaar heeft Effect Beheer in een enkel geval genoemd welke klant het[Raamfabriek]heeft betroffen, doch de verwijten op dit punt zijn naar het oordeel van het hof te algemeen gebleven. Met betrekking tot Vianen Kozijnen heeft Effect Beheer gesteld dat door Vlieghe met Vianen Kozijnen is gebeld met de mededeling dat Vianen Kozijnen zich in het vervolg direct tot Vlieghe diende te wenden omdat Pega niet aan de gewenste prijsstelling kon komen, doch Effect [kozijnen] heeft niet aangegeven wanneer en door wie [Raamfabriek] Vlieghe [kozijnen] zijn gebeld. Uit de door Effect Beheer[kozijnen]overgelegde producties kan evenmin worden afgeleid wie zijdens[Raamfabriek]Vlieghe heeft gebeld; blijkens productie 7 lijkt de stelling slechts te refereren aan een mededeling van een inkoper van Vianen Kozijnen dat iemand van[Raamfabriek]Pega hem had gebeld. Effect Beheer heeft evenmin daarbij enige context geschetst waarin de telefonische mededeling is[Raamfabriek]gedaan. Daarbij komt dat Vlieghe heeft betwist klanten van Pega te hebben benaderd en Effect Beheer – voor zover[kozijnen]de stelling al voldoende zou zijn onderbouwd - deze in hoger beroep niet voldoende specifiek te bewijzen heeft aangeboden. Aan bewijslevering op dit punt wordt derhalve [Raamfabriek] toegekomen.

Ook de stelling dat Vlieghe en/of Vlitrad een aantal klanten van Pega heeft overgenomen dan wel benaderd, waaronder Makeja-Nieuw-Vennep, Koertse Onderhoud Naarden, Van Hugten&Bredewoud-Bilthoven en Glabo Pijnacker, acht het hof onvoldoende onderbouwd. De stelling is evenmin voldoende concreet [Raamfabriek] bewijzen aangeboden.

4.8.4

Evenmin heeft Effect Beheer voldoende concreet onderbouwd dat Vlieghe niet heeft voldaan [klant 1.] art[klant 2.] de[klant 3.] Deze [klant 4.]

stelt, voor zoveel mogelijk, aan de vennootschap haar automatiserings- en informatiesystemen beschikbaar om zo een zo efficiënt mogelijke bedrijfsvoering te creëren.

Effect [Raamfabriek] heeft onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat Vlieghe haar systemen niet beschikbaar heeft gesteld terwijl dit wel mogelijk was. Daarbij komt dat gesteld noch gebleken is dat Effect Beheer of Pega op enig moment heeft gevraagd daartoe over te gaan, doch Vlieghe desondanks heeft geweigerd om aan deze[Raamfabriek]verplichting te voldoen. Onvoldoende concrete feiten en omstandigheden zijn gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat in alle jaren waarin de overeenkomst heeft voortgeduurd het beschikbaar stellen van automatiseringssystemen door Vlieghe aan de orde is [Raamfabriek], laat staan dat Effect Beheer daar op enig moment op heeft aangedrongen. Gelet daarop, alsmede op het feit dat slechts een aflossingsverplichting bestond voor zover de onderneming winstgevend zou zijn, is het hof van[Raamfabriek]oordeel dat het geheel opeisbaar worden van de lening een dermate zware sanctie vormt op het niet naleven van deze zeer algemeen geformuleerde verplichting, dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is indien in het onderhavige geval, in deze omstandigheden, de lening geheel opeisbaar zou worden.

Het hof verwerpt derhalve ook deze grond voor de vordering van Effect Beheer.

4.8.5

Ten slotte heeft Effect Beheer gewezen op het nalaten van Vlieghe om te voldoen aan de in de Overeenkomst geformuleerde verplichtingen om goede productinformatie te verstrekken aan vertegenwoordigers. Artikel 16 van Pro de Overeenkomst bepaalt daaromtrent:

‘
Voorts zal koper zijn vertegenwoordigers zo goed mogelijk en in overleg met de vennootschap voorzien van[Raamfabriek]goede productinformatie van de vennootschap ter verhoging van de omzet van de vennootschap.’

Effect Beheer heeft verzuimd concrete en voldoende specifieke feiten en omstandigheden te stellen die de conclusie rechtvaardigen dat Vlieghe niet aan deze verplichting heeft voldaan, hetzij omdat Vlieghe meer informatie heeft kunnen verschaffen dan zij daadwerkelijk heeft gedaan (hetgeen onvoldoende onderbouwd is gebleven) dan wel omdat dit verschaffen van informatie onvoldoende in overleg met Effect Beheer is geschied.[Raamfabriek]Effect Beheer heeft naar het oordeel van het hof [Raamfabriek] dit verband niet kunnen volstaan met een algemene verwijzing naar de producties 5 en 7 bij memorie van grieven.

De stelling wordt reeds daarom verworpen, nog daargelaten dat Vlieghe de stelling heeft betwist en Effect Beheer ter zake geen voldoende specifiek bewijsaanbod is gedaan.

4.9

Nu de stellingen van Effect Beheer niet kunnen leiden tot de conclusie dat het gehele bedrag van de lening ingevolge art. 7 sub Pro d) onder[Raamfabriek]a) van de Overeenkomst opeisbaar is geworden, dient de vordering van Effect Beheer te worden afgewezen. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen nu de door Effect Beheer (voldoende specifieke) te bewijzen aangeboden feiten - zo al juist - niet tot een ander oordeel kunnen leiden.

Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd.

4.1

Het hof zal Effect Beheer als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep veroordelen.

De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van Vlieghe zullen worden vastgesteld op € 4.713,00 aan verschotten en voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (3 punten x € 3.263,00 =) € 9.789,00.

5.De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank '[Raamfabriek]-Hertogenbosch van 3 augustus 2011;

veroordeelt Effect Beheer in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van Vlieghe worden begroot op € 4.713,= aan verschotten en op € 9.789,= aan salaris advocaat;

verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.Th. Begheyn, M.B. Beekhoven van[Raamfabriek]den Boezem en Th. Groenewald en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 16 juli 2013.