ECLI:NL:GHSHE:2013:2645

• Datum uitspraak: 20 juni 2013
• Publicatiedatum: 1 juli 2013
• Zaaknummer: HV 200.115.083-01
• Instantie: Gerechtshof 's-Hertogenbosch
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht
• Procedures: Verwijzing na Hoge Raad
• Rechters: M.C. Bijleveld-van der Slikke; W.Th.M. Raab; A.M.M. Hompus
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Bepaling behoefte minderjarig kind na terugverwijzing Hoge Raad

In deze zaak, die voor het Gerechtshof 's-Hertogenbosch diende, betreft het een hoger beroep na verwijzing door de Hoge Raad. De zaak draait om de bepaling van de behoefte van de minderjarige kinderen na een eerdere uitspraak van de Hoge Raad op 13 juli 2012. De man, hierna te noemen de appellant, had in eerste instantie bij de rechtbank Zwolle-Lelystad een verzoek ingediend tot wijziging van de door hem te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van zijn kinderen. De rechtbank had in 2006 de echtscheiding uitgesproken en in 2010 de onderhoudsbijdrage vastgesteld op € 300,- per kind per maand. De man ging in hoger beroep tegen deze beslissing, maar het hof Arnhem/Leeuwarden vernietigde de eerdere beschikking en stelde de bijdrage vast op € 285,- per kind per maand. De man stelde cassatie in, en de Hoge Raad oordeelde dat het hof Arnhem/Leeuwarden ten onrechte de door de man ingediende grief niet had behandeld. De zaak werd terugverwezen naar het hof 's-Hertogenbosch voor verdere behandeling.

Tijdens de mondelinge behandeling op 18 april 2013 werd de situatie van de kinderen besproken, evenals de financiële situatie van beide ouders. Het hof moest de behoefte van de kinderen opnieuw beoordelen, rekening houdend met de draagkracht van de man en de vrouw. De man stelde dat zijn inkomen in de jaren 2009/2010 niet hoger was dan het netto besteedbaar gezinsinkomen ten tijde van het huwelijk, terwijl de vrouw betoogde dat de kinderen recht hadden op een hogere bijdrage, gezien de financiële situatie van de man. Het hof concludeerde dat de behoefte van de kinderen opnieuw moest worden vastgesteld, waarbij het hof de ingangsdatum van de onderhoudsbijdrage op 29 januari 2010 handhaafde. Uiteindelijk werd de behoefte van de kinderen vastgesteld op € 241,40 per kind per maand, met een aanpassing voor de jongmeerderjarige zoon. De man werd verplicht om de onderhoudsbijdragen te voldoen, en de eerder betaalde bedragen hoefden niet te worden terugbetaald aan de vrouw.

Uitspraak

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

Uitspraak: 20 juni 2013

Zaaknummer: HV 200.115.083/01

Zaaknummer eerste aanleg: 167311 / FA RK 10-322

Zaaknummer gerechtshof Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden: 200.079.638

in de zaak in hoger beroep van:

[appellant] ,

wonende te [woonplaats],

appellant,

hierna te noemen: de man,

advocaat: mr. E.R.J. Helmantel,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats],

verweerster,

hierna te noemen: de vrouw,

advocaat: mr. B.M. van Ham-Oude Elferink,

na verwijzing door de Hoge Raad der Nederlanden bij beschikking van 13 juli 2012.

1. Het geding tot en met de beschikking van de Hoge Raad

1.1.

Bij beschikking van de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Lelystad van 8 februari 2006 is tussen partijen onder meer de echtscheiding uitgesproken, welke beschikking op 13 februari 2006 is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. Bij deze beschikking heeft de rechtbank voorts, voor zover thans van belang, de door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de hierna te noemen kinderen [zoon 2.], [dochter] en [zoon 3.] bepaald op nihil.

Bij beschikking van de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Lelystad van 1 oktober 2010, heeft de rechtbank de door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [zoon 2.], [dochter] en [zoon 3.] met ingang van 29 januari 2010 bepaald op € 300,- per kind per maand, voor het eerst te indexeren met ingang van 1 januari 2012.

1.2.

Tegen deze beschikking heeft de man hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Arnhem, nevenvestiging Leeuwarden (hierna: het hof Arnhem/Leeuwarden) en verzocht, kort samengevat, het verzoek van de vrouw tot vaststelling van een onderhoudsbijdrage voor de kinderen alsnog af te wijzen, althans, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, een eventueel door de man te betalen bijdrage op te leggen in overeenstemming met de wettelijke maatstaven waarbij rekening wordt gehouden met de draagkracht van beide ouders.

Het hof Arnhem/Leeuwarden heeft bij beschikking van 30 augustus 2011, voor zover het de onderhoudsbijdragen voor [zoon 2.], [dochter] en [zoon 3.] betreft de beschikking van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 1 oktober 2010 vernietigd en de door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [zoon 2.], [dochter] en [zoon 3.] met ingang van 29 januari 2010 bepaald op € 285,- per kind per maand.

1.3.

Tegen de beschikking van het hof Arnhem/Leeuwarden heeft de man beroep in cassatie ingesteld. De man heeft een cassatiemiddel, bestaande uit de onderdelen A, B en C voorgedragen.

Bij beschikking van 13 juli 2012 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het cassatiemiddel onderdeel A terecht is voorgesteld, waarmee de onderdelen B en C geen behandeling meer behoefden. De Hoge Raad heeft de beschikking van het gerechtshof Arnhem/ Leeuwarden van 30 augustus 2011 vernietigd en de zaak ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar het hof 's-Hertogenbosch.

2. Het geding sedert de beschikking van de Hoge Raad

2.1.

De advocaat van de man heeft bij faxbericht d.d. 17 oktober 2012 het hof

's-Hertogenbosch verzocht de zaak in behandeling te nemen en partijen te informeren omtrent het verdere verloop, waarna partijen zijn opgeroepen voor een mondelinge behandeling.

2.2.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 18 april 2013. Bij die gelegenheid zijn gehoord:

• de man, bijgestaan door mr. Helmantel;
• de vrouw, bijgestaan door mr. Van Ham-Oude Elferink.

2.3.

Het hof heeft voorts kennisgenomen van:

• de brief van de advocaat van de man d.d. 16 november 2012 met als bijlage de stukken in de eerste aanleg, in hoger beroep en in cassatie;
• het V-formulier ingezonden door de advocaat van de vrouw, ingekomen ter griffie van het hof d.d. 5 april 2013, met de bijlagen 1 tot en met 4;
• de brief van de advocaat van de man d.d. 6 april 2013 met als bijlagen de producties 10 tot en met 29;
• het (op verzoek van het hof toegezonden) faxbericht van de advocaat van de man d.d. 8 april 2013, met als bijlage de beschikking van het hof Arnhem/Leeuwarden inclusief de aan die beschikking gehechte en door de griffier gewaarmerkte draagkrachtberekeningen;
• de ter zitting overgelegde pleitnota van de advocaat van de man;
• de ter zitting overgelegde pleitnota van de advocaat van de vrouw.

2.3.1.

Het faxbericht met bijlage van de advocaat van de man d.d. 17 april 2013 is ingekomen buiten de in het procesreglement verzoekschriftprocedures familiezaken gerechtshoven gestelde termijn.

De vrouw heeft tegen toelating van dit bericht geen bezwaar gemaakt. Gelet op het feit dat deze brief met bijlage kort en eenvoudig te doorgronden is, heeft het hof beslist dat deze brief met bijlage wordt toegelaten.

3. Het geschil na verwijzing

3.1.

Partijen zijn gehuwd op 14 oktober 1983 in de gemeente Noordoostpolder. Uit het huwelijk van partijen zijn geboren:

• [zoon 1.] ([zoon 1.]), op [geboortedag] 1990 in de [geboorteplaats];
• [zoon 2.] ([zoon 2.]), op [geboortedag]1994 in de [geboorteplaats];
• [dochter] ([dochter]), op [geboortedag] 1995 in de [geboorteplaats];
• [zoon 3.] ([zoon 3.]), op [geboortedag] 2001 in de [geboorteplaats].

[zoon 1.] was reeds meerderjarig ten tijde van de indiening van het verzoekschrift van de vrouw bij de rechtbank Zwolle-Lelystad. [zoon 2.] is op [geboortedag]2012 meerderjarig geworden. De kinderen hebben het hoofdverblijf bij de vrouw. [zoon 1.] is met ingang van 1 januari 2013 bij de man gaan wonen, doch hij staat ingeschreven voor de burgerlijke stand op het adres van de vrouw.

Voor de overige aan het geding ten grondslag liggende feiten en omstandigheden verwijst het hof naar de weergave daarvan in de beschikking van het hof Arnhem/Leeuwarden.

3.2.

De man heeft in het eerste cassatiemiddel, onderdeel A, aangevoerd dat het hof Arnhem/Leeuwarden ten onrechte de door hem bij de mondelinge behandeling in hoger beroep bij het hof Arnhem/Leeuwarden opgeworpen grief niet in behandeling heeft genomen. Deze grief houdt in dat, indien wordt uitgegaan van zijn inkomen van 2009/2010 de inkomens van de beide ouders niet behoren te worden opgeteld mede omdat het inkomen van de man in 2009/2010 hoger was dan het netto besteedbaar inkomen ten tijde van de verbreking van de samenleving. De man heeft aangevoerd dat het hof Arnhem/Leeuwarden ten onrechte heeft geoordeeld dat die grief niet voor het eerst tijdens de mondelinge behandeling naar voren gebracht had kunnen worden en voorts dat het hof Arnhem/Leeuwarden ten onrechte de door de rechtbank gehanteerde methode van optelling van de inkomens van de beide ouders over 2009/2010 heeft gevolgd en op basis daarvan de behoefte van de kinderen heeft vastgesteld.

3.3.

De Hoge Raad heeft bij beschikking van 13 juli 2012 overwogen:

“Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad geldt dat de aard van het geschil als het onderhavige - betreffende een uitkering tot levensonderhoud - vooral daardoor wordt bepaald dat rechterlijke uitspraken aangaande een dergelijke uitkering in beginsel vatbaar zijn voor wijziging - zelfs met terugwerkende kracht - op de in artikel 1:401 Burgerlijk Wetboek (BW) vermelde gronden; dat beide partijen bij een dergelijk geschil er daarom belang bij hebben dat de vaststelling berust op een juiste en volledige waardering van de van belang zijnde omstandigheden ten tijde van de uitspraak in hoogste ressort, en dat onverkort vasthouden aan de regel dat de rechter geen acht hoort te slaan op grieven die na een verzoekschrift respectievelijk het verweerschrift in hoger beroep worden aangevoerd, daaraan in de weg kan staan. De aard van dit geschil wettigt daarom een uitzondering op deze regel te aanvaarden en aan te nemen dat de appelrechter bij zijn beslissing aangaande een dergelijk geschil rekening mag houden met feiten waarop de appellant eerst na het formuleren van zijn grieven beroep doet, ook indien daarin niet anders dan een nieuwe grief kan worden gezien (vgl. HR 20 maart 2009, LJN BG9917, NJ 2010/153). De in deze rechtspraak genoemde gronden voor aanvaarding van bedoelde uitzondering brengen mee dat de appelrechter - met inachtneming van het beginsel van hoor en wederhoor - in beginsel acht dient te slaan op een nieuwe grief wanneer anders op de voet van art 1: 401 BW wijziging van de rechterlijke uitspraak zou kunnen worden verzocht op de in de grief aangedragen grond.

Het hof heeft hetgeen door de man ter mondelinge behandeling heeft aangevoerd opgevat als een grief en het hof heeft voorts overwogen dat de man gelijk heeft voor zover hij betoogt dat, indien wordt uitgegaan van het inkomen van de man in 2009/2010, mede omdat dat inkomen hoger is dan het netto besteedbaar gezinsinkomen ten tijde van de samenleving, geen optelling van de inkomens van beide ouders dient plaats te vinden.

Dat oordeel brengt mee dat het buiten beschouwing laten van de desbetreffende grief ertoe zou kunnen leiden dat het hof bij zijn uitspraak, meer in het bijzonder bij de vaststelling van de behoefte van de kinderen, van onjuiste gegevens uitgaat, als bedoeld in artikel 1:401 BW lid 4. Aldus is het hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting”.

De Hoge Raad heeft de beschikking van het hof vernietigd en het geding terugverwezen naar dit hof ter verdere behandeling en beslissing.

3.4.

Gelet op de inhoud van de beschikking van de Hoge Raad van 13 juli 2012 dient het hof de behoefte van [zoon 2.], [dochter] en [zoon 3.] en de draagkracht van de man en de vrouw opnieuw beoordelen.

4. De beoordeling

Ingangsdatum

4.1.

Nu na de beschikking van het hof Arnhem/Leeuwarden geen nieuwe feiten of omstandigheden zijn gebleken die betrekking hebben op de ingangsdatum van de (eventuele) door de man te betalen onderhoudsbijdrage voor de kinderen die met betrekking tot de ingangsdatum tot een ander oordeel dienen te leiden dan door het hof Arnhem/ Leeuwarden is gegeven, gaat het hof, evenals het hof Arnhem/Leeuwarden uit van 29 januari 2010 als ingangsdatum.

Behoefte kinderen

4.2.1.

De man heeft ter zitting bij het hof Arnhem/Leeuwarden aangevoerd dat hij, gelet op de aangifte Inkomstenbelasting 2009, een netto besteedbaar inkomen had van maximaal € 2.400,- per maand en dat het inkomen in de jaren daarvoor lager was, zodat voor de berekening van de behoefte van de kinderen uitgegaan zou moeten worden van het inkomen van de man in 2009.

Ter zitting van dit hof heeft de man, in tegenstelling tot zijn eerder ingenomen standpunt, aangevoerd dat uit de thans door hem overgelegde financiële stukken blijkt dat het netto besteedbaar inkomen van partijen tijdens het huwelijk (dat naar de mening van de man voor wat zijn inkomen betreft berekend dient te worden aan de hand van de vijf jaar voorafgaande aan het uiteengaan van partijen) € 2.662,- per maand bedroeg en dat bij de berekening van de behoefte van de kinderen derhalve uitgegaan dient te worden van het netto besteedbaar gezinsinkomen ten tijde van het huwelijk. De behoefte van de kinderen bedraagt naar de mening van de man dan € 210,- per kind per maand (welk bedrag nog geïndexeerd dient te worden met ingang van 1 januari 2007 zoals hij ter zitting heeft verklaard).

4.2.2.

De vrouw heeft de stellingen van de man gemotiveerd betwist. De vrouw heeft in eerdere instanties gesteld dat bij de bepaling van de behoefte van de kinderen onder meer uitgegaan moet worden van de privéonttrekkingen uit de onderneming van de man en de vermogensgroei (zowel in de onderneming als privé). Ter zitting van het hof heeft de vrouw echter gesteld dat het gezamenlijk inkomen van partijen ten tijde van het huwelijk € 55.576,- bruto per jaar bedroeg, waarbij de vrouw is uitgegaan van het door de man overgelegde rapport over de periode van 1 mei 2005 tot 31 december 2005, waaruit naar de mening van de vrouw van een bedrijfsresultaat - omgerekend naar een jaar - blijkt van € 44.896,-. Het inkomen van de vrouw bedroeg €10.680.-. De vrouw heeft gesteld dat de behoefte van de kinderen tenminste kan worden gesteld op € 300,- per kind per maand. Indien het inkomen van de man in 2009/2010 is toegenomen ten opzichte van netto besteedbaar gezinsinkomen ten tijde van het huwelijk, worden de kinderen geacht daarvan mee te profiteren en dient de behoefte van de kinderen aan de hand van dat hogere inkomen van de man berekend te worden, aldus de vrouw.

4.2.3.

Het hof overweegt het navolgende.

4.2.3.1. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat als datum van het feitelijk uiteengaan van partijen uitgegaan kan worden van 1 januari 2006. Bij de berekening van de behoefte van de kinderen dient het hof in beginsel uit te gaan van het netto besteedbaar gezinsinkomen ten tijde van het huwelijk, welk inkomen bestaat uit de netto inkomens van beide partijen bij elkaar opgeteld. Het hof gaat daarbij uit van het peiljaar 2005 als het jaar voorafgaand aan het uiteengaan van partijen. Gelet op de stellingen van partijen dient, in afwijking van het vorenstaande, uitgegaan te worden van het netto besteedbaar inkomen van alleen de man in het jaar 2009/2010, doch slechts indien dat netto besteedbaar inkomen hoger is dan het netto besteedbaar gezinsinkomen (van partijen gezamenlijk) ten tijde van het huwelijk.

Het hof overweegt te dien aanzien het navolgende.

Netto gezinsinkomen ten tijde van het huwelijk

4.2.3.2.
Met betrekking tot de man

Nu het hof niet over alle jaarstukken beschikt om daaruit af te leiden hoe hoog de privéont-trekkingen zijn geweest, gaat het hof uit van de winst uit onderneming, die wel uit de overgelegde jaarstukken is af te leiden. Gelet op het feit dat de resultaten in de onderneming van de man relatief sterk fluctueren gaat het hof bij de berekening van het netto inkomen van de man in 2005 uit van een gemiddeld bedrijfsresultaat in de onderneming van de man in een periode van 4,5 jaar, te weten de boekjaren 2001/2002, 2002/2003, 2003/2004, 2004/2005 en het resultaat in de tweede helft van het jaar 2005.

In 2001/2002 was er sprake van een winst uit onderneming van € 42.546,-, in 2002/2003 van een verlies van € 43.676,-, in 2003/2004 van een winst uit onderneming van € 42.804,- en in 2004/2005 van een verlies van € 16.333,-. De man heeft ter zitting van het hof ook aan deze cijfers gerefereerd en deze zijn niet door de vrouw betwist.

Uit het door de man overgelegde accountantsrapport 2005, welk rapport de vrouw evenmin heeft betwist, blijkt dat er aansluitend aan het boekjaar 2004/2005 in de daaropvolgende acht maanden in 2005, te weten van 1 mei 2005 tot en met 31 december 2005 sprake is van een winst uit onderneming van € 29.931,-. Over het tweede halfjaar 2005, derhalve een periode van zes maanden, berekent het hof de winst uit onderneming op afgerond € 22.448,-.

Het gemiddelde bedrijfsresultaat in de gestelde periode van 4,5 jaar bedraagt derhalve € 10.619,-, met welk bedrag het hof rekening houdt.

Uit de door de man overgelegde aangiftes en aanslagen Inkomstenbelasting blijkt dat de man in de jaren 2003, 2004, 2005 niet alleen werk voor derden heeft verricht dat in de jaarrekeningen van de betreffende jaren is verwerkt, doch dat de man ook inkomsten uit arbeid heeft gehad alsmede inkomsten als zzp’er die niet in die jaarstukken zijn verwerkt. Zoals de man onbetwist ter zitting heeft gesteld betreft het een bedrag van gemiddeld € 13.313,- per jaar, met welk bedrag het hof voorts rekening houdt.

Rekening houdend met de zelfstandigenaftrek, de algemene heffingskorting, de arbeidskorting, het werkgeversaandeel in de premie ZKV (loondienst) en de verschuldigde inkomstenbelasting komt dit neer op een gemiddeld netto besteedbaar inkomen van de man uit onderneming, uit arbeid en als zzp’er ten tijde van het huwelijk van € 1.862,- netto per maand.

Het hof houdt geen rekening met eventuele premies arbeidsongeschiktheidsverzekering nu deze bij de bepaling van het netto besteedbaar gezinsinkomen ten tijde van het huwelijk buiten beschouwing gelaten dienen te worden. Het hof houdt evenmin rekening met vermogensgroei, daargelaten of daarvan sprake is geweest, nu vermogensgroei geen effect heeft gehad op het bestedingspatroon van partijen ten tijde van het huwelijk en de financiële middelen die partijen feitelijk aan de verzorging en opvoeding van de kinderen hebben besteed.

4.2.3.3.
Met betrekking tot de vrouw

Het inkomen van de vrouw in 2005 bedroeg onbetwist € 10.680,- bruto per jaar, hetgeen neerkomt op een bedrag van € 783,- netto per maand.

4.2.3.4. Gelet op het vorenstaande gaat het hof uit van een netto besteedbaar gezinsinkomen ten tijde van het huwelijk € 2.645,- netto per maand.

Hoger netto inkomen van de man alleen

4.2.3.5. Het hof dient voorts te beoordelen of het netto besteedbaar inkomen in 2009/2010 van de man alleen hoger is dan het netto besteedbaar gezinsinkomen van partijen ten tijde van het huwelijk.

Gelet op de fluctuaties in de resultaten in de onderneming en mede gelet op de beschikbare financiële gegevens gaat het hof bij de berekening van het netto inkomen van de man in 2009/2010 uit van een gemiddeld bedrijfsresultaat in de onderneming van de man in een periode van vier jaar, te weten de boekjaren 2006/2007, 2007/2008, 2008/2009 en 2009/2010. Het hof beschikt niet over de jaarrekening 2005/2006, zodat niet van het gemiddelde over een periode van 5 jaar kan worden uitgegaan. Uit de door de man overgelegde jaarrekeningen, die door de vrouw niet zijn betwist, blijkt van een winst uit onderneming in 2006/2007 van € 86.599,-, van een verlies in 2007/2008 van € 21.309,-, van een winst uit onderneming in 2008/2009 van € 27.603,- en van een winst uit onderneming in 2009/2010 van € 42.986,-, hetgeen neerkomt op een gemiddeld bedrijfsresultaat van afgerond € 33.970,- per jaar.

Uit de door de man overgelegde aangiftes en aanslagen Inkomstenbelasting blijkt dat de man voorts in de jaren 2006, 2007 en 2009 inkomsten uit arbeid heeft gehad, terwijl hij in het jaar 2008 geen inkomsten uit arbeid heeft gehad. De gemiddelde inkomsten uit arbeid over vier jaren bedragen derhalve € 2.847,- bruto per jaar, waarmee het hof voorts rekening houdt. Niet is gebleken dat de man inkomsten als zzp’er heeft genoten die niet in de jaarstukken zijn verwerkt.

Rekening houdend met de zelfstandigenaftrek, de MKB vrijstelling, de algemene heffingskorting, de arbeidskorting, de belaste vergoeding inkomensafhankelijk bijdrage ZVW (loondienst) en de verschuldigde inkomstenbelasting komt dit neer op een gemiddeld inkomen van de man uit onderneming en uit arbeid van € 2.574,- netto per maand.

Conclusie

4.2.3.6. Gelet op het vorenstaande constateert het hof dat het netto besteedbaar inkomen van de man in 2010 niet hoger is dan het netto besteedbaar gezinsinkomen (van partijen gezamenlijk) ten tijde van het huwelijk, zodat het hof, overeenkomstig de Trema-normen, bij de berekening van de behoefte van de kinderen uitgaat van het netto besteedbaar gezinsinkomen ten tijde van het huwelijk ten bedrage van € 2.645,- netto per maand.

4.2.3.7. Het hof becijfert voorts dat met inachtneming van de voor het peiljaar 2005 geldende ‘tabel eigen aandeel kosten kinderen’ en de leeftijd van de destijds vier minderjarige kinderen de behoefte van de minderjarigen in 2005 niet hoger is dan het door de man gestelde - en met ingang van 1 januari 2007 te indexeren - bedrag van € 210,- per kind per maand op welk bedrag het hof de behoefte van de kinderen dan ook bepaalt.

Per 1 januari 2010 bedraagt de krachtens artikel 1:402a lid 1 BW geïndexeerde behoefte van de minderjarigen € 232,23 per kind per maand, met ingang van 1 januari 2011 € 234,32 per kind per maand, met ingang van 1 januari 2012 € 237,36 per kind per maand en thans € 241,40 per kind per maand. Het vorenstaande geldt met betrekking tot [zoon 2.] met inachtneming van hetgeen hierna in rechtsoverweging 4.13.1. is overwogen.

Draagkracht van de man

4.3.

De man stelt dat zijn draagkracht ontoereikend is om de door de rechtbank vastgestelde bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen van € 300,- per kind per maand te voldoen.

4.4.

Met betrekking tot de financiële situatie van de man gaat het hof uit van de volgende gegevens. Voor zover die gegevens in hoger beroep zijn betwist, zal het hof daarop gemotiveerd ingaan bij het desbetreffende onderdeel.

A. Inkomen van de man.

4.5.

Het hof gaat bij de berekening van de draagkracht van de man gelet op het feit dat de resultaten in de onderneming van de man relatief sterk fluctueren en mede gelet op de ingangsdatum (29 januari 2010) uit van een gemiddeld bedrijfsresultaat in de onderneming van de man in de boekjaren 2006/2007, 2007/2008, 2008/2009 en 2009/2010. Het hof gaat daarbij uit van hetgeen is overwogen onder 4.2.3.5., derhalve van een gemiddeld bedrijfs-resultaat van afgerond € 33.970,- en een gemiddeld inkomen uit arbeid van € 2.847,- bruto per jaar. Van overig inkomen van de man als zzp’er, anders dan hetgeen reeds is verwerkt als werk voor derden in de jaarstukken van de onderneming van de man, is niet gebleken.

De man heeft ter zitting gesteld dat (tevens) uitgegaan dient te worden van de winst uit onderneming in 2010/2011 van € 27.020,- en van een winst uit onderneming in 2011/2012 van € 21.884,-. Het hof houdt met die cijfers echter geen rekening. Het hof constateert dat het boekhoudrapport 2010/2011 slechts een concept-rapport betreft. Verder constateert het hof dat het resultaat 2010/2011 in beide rapporten niet overeenkomt (uit het concept-boekhoudrapport 2010/2011 blijkt namelijk een resultaat van € 27.020,- en uit het boekhoudrapport 2011/2012 blijkt een resultaat in 2010/2011 van € 21.668,-), zodat niet duidelijk is van welke cijfers uitgegaan kan worden, mede in aanmerking genomen de fluctuaties in de winst uit onderneming. Overigens zouden deze cijfers voor het hof geen aanleiding vormen om van een ander gemiddeld bedrijfsresultaat uit te gaan dan het gemiddelde resultaat als voormeld van € 33.970,-.

De man heeft recht op de volgende heffingskortingen:

• de algemene heffingskorting;
• de arbeidskorting;

maar niet meer dan de ingehouden loonheffing.

Voorts houdt het hof rekening met de zelfstandigenaftrek van € 7.222,- en een MKB vrijstelling van € 3.210,-.

B. Lasten van de man.

4.6.

Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat de lasten van de man zoals overwogen door het hof Arnhem/Leeuwarden tussen partijen niet in geschil zijn, zodat het hof in beginsel uitgaat van de lasten - en van een draagkrachtloos inkomen - van de man zoals blijkt uit de aan de beschikking van het hof Arnhem/Leeuwarden gehechte en door de griffier gewaarmerkte draagkrachtberekening van de man.

Het hof maakt neemt daarbij het volgende in aanmerking.

4.6.1.

Ter zitting van het hof heeft de man gesteld dat hij de vrouw in verband met de verdeling van de huwelijksgemeenschap een bedrag van € 250.000,- heeft uitgekeerd, welk bedrag de man extern heeft moeten financieren. De man heeft gesteld dat hij rente en aflossing dient te betalen, dat de rente aftrekbaar is voor de inkomstenbelasting, doch de aflossing niet. De aflossing bedroeg aanvankelijk € 23.000,- per jaar, doch vanwege zijn slechte financiële situatie heeft de man de aflossing teruggebracht naar € 6.000,- per jaar. De man is van mening dat bij de berekening van de draagkracht van de man met deze financiering respectievelijk aflossing rekening gehouden moet worden. Nu deze schuld is aangegaan nadat de onderhoudsplicht van de man is komen vast te staan en deze schuld verband houdt met een aan de vrouw te betalen overbedelingsuitkering, is het hof van oordeel dat deze schuld geen prioriteit heeft boven de kinderbijdrage.

4.6.2.

Ter zitting van het hof heeft de man voorts gesteld dat rekening gehouden moet worden met de premie arbeidsongeschiktheidsverzekering, doch het hof houdt met de betaling van die premie geen rekening nu de man, tegenover de gemotiveerde betwisting van de vrouw, niet althans niet voldoende met verifieerbare stukken heeft onderbouwd dat hij deze premie uit privémiddelen (buiten de onderneming om) betaalt.

4.6.3.

Ter zitting van het hof heeft de man onbetwist gesteld dat hij met ingang van 1 september 2011geen omgang met de kinderen meer heeft. Het hof constateert dat waar in het draagkrachtloos inkomen van de man rekening is gehouden met kosten omgangsregeling van € 150,- per maand, zulks slechts heeft te gelden voor de periode van 29 januari 2010 tot 1 september 2011. Gelet op de stellingen van de man stelt het hof de kosten van de omgangs-regeling met ingang van 1 september 2011 op nihil. Het hof gaat ervan uit dat partijen, ingeval er in de toekomst sprake zal zijn van een wijziging in de omgangsregeling, in staat zullen zijn om alsdan in onderling overleg tot een herberekening van de draagkracht van de man te komen.

4.6.4.

Ter zitting van het hof heeft de man ten slotte gesteld dat [zoon 2.] met ingang van 1 januari 2013 feitelijk bij hem verblijft en dat bij de berekening van zijn draagkracht met de verblijfskosten van [zoon 2.] rekening gehouden moet worden. De vrouw heeft gesteld dat [zoon 2.] met ingang van 1 januari 2013 weliswaar kost en inwoning bij de man heeft, doch dat zij alle kosten voor [zoon 2.] blijft voldoen zoals schoolgeld, premie ziektekostenverzekering en dergelijke.

Gelet op het verblijf van [zoon 2.] bij de man houdt het hof bij de berekening van de draagkracht van de man met ingang 1 januari 2013 naar redelijkheid en billijkheid rekening met een bedrag van € 5,- per dag voor het verblijf van [zoon 2.], hetgeen neerkomt op een bedrag van afgerond € 152,- per maand.

4.7.

Het hof overweegt verder dat bij het draagkrachtloos inkomen van de man rekening gehouden dient te worden met de door de man op aanslag betaalde premie ZVW, welke premie in 2010 afgerond € 136,- per maand bedraagt en in 2011 afgerond € 157,- per maand. In 2013 wordt (in het bruto gedeelte van de berekening) rekening gehouden met een op aanslag betaalde premie ZVW van afgerond € 160,- per maand.

4.8.

Gelet op het vorenstaande onderscheidt het hof bij de berekening van de draagkracht van de man in ieder geval derhalve drie perioden:

• de periode van 29 januari 2010 tot 1 september 2011 (de dag met ingang waarvan de kosten omgangsregeling nihil zijn);
• de periode van 1 september 2011 tot 1 januari 2013 (de dag met ingang waarvan [zoon 2.] bij de man woont);
• de periode met ingang van 1 januari 2013.

4.8.1.

Bovengenoemd inkomen van de man resulteert in een nette besteedbaar inkomen en een draagkracht van man als volgt:

- in de periode van 29 januari 2010 tot 1 september 2011, rekenend met de cijfers van het jaar 2010, in een netto besteedbaar inkomen van ongeveer € 2.587,- per maand, waarbij rekening is gehouden met de volgende fiscale aspecten: de hiervoor genoemde toepasselijke heffingskortingen, de zelfstandigen aftrek van € 7.222,- en de MKB vrijstelling van € 3.210,-, het eigenwoningforfait van € 596,- per jaar en de hypotheekrente betreffende de woning van de man van € 968,- per jaar.

Na aftrek van voormelde lasten van het bovenstaande netto besteedbaar inkomen heeft de man een draagkrachtruimte van € 1.232,- per maand. Daarvan is 70% beschikbaar voor de betaling van onderhoudsbijdragen voor de kinderen, derhalve een bedrag van € 862,- per maand.

- in de periode van 1 september 2011 tot 1 januari 2013, rekenend met de cijfers van het jaar 2011, in een netto besteedbaar inkomen van ongeveer € 2.588,- per maand, waarbij rekening is gehouden met de volgende fiscale aspecten: de hiervoor genoemde toepasselijke heffingskortingen, de zelfstandigenaftrek van € 7.266,- en de MKB vrijstelling van € 3.204,-, het eigenwoningforfait van € 596,- per jaar en de hypotheekrente betreffende de woning van de man van € 968,- per jaar.

Na aftrek van voormelde lasten van het bovenstaande netto besteedbaar inkomen heeft de man een draagkrachtruimte van € 1.368,- per maand. Daarvan is 70% beschikbaar voor de betaling van onderhoudsbijdragen voor de kinderen, derhalve een bedrag van € 958,- per maand.

- in de periode met ingang van 1 januari 2013, rekenend met de cijfers van het jaar 2013, in een netto besteedbaar inkomen van ongeveer € 2.410,- per maand, waarbij rekening is gehouden met de volgende fiscale aspecten: de hiervoor genoemde toepasselijke heffingskortingen, de zelfstandigenaftrek van € 7.280,- en de MKB vrijstelling van € 3.737,-, het eigenwoningforfait van € 596,- per jaar en de hypotheekrente betreffende de woning van de man van € 968,- per jaar. Na aftrek van voormelde lasten van het bovenstaande netto besteedbaar inkomen heeft de man een draagkrachtruimte van € 1.234,- per maand. Daarvan is 70% beschikbaar voor de betaling van onderhoudsbijdragen voor de kinderen, derhalve een bedrag van € 864,- per maand.

Draagkracht van de vrouw

4.9.

Met betrekking tot de financiële situatie van de vrouw gaat het hof uit van het navolgende.

A. Inkomen van de vrouw.

4.10.

De man heeft ter zitting gesteld dat uitgegaan dient te worden van de loonstroken van de vrouw waaruit een salaris blijkt van € 2.415,74 bruto per maand, in plaats van uit te gaan van de jaaropgave 2009. De man heeft ter zitting voorts gesteld dat de vrouw in 2011 een jaarinkomen heeft gehad van € 30.490,- bruto.

Het hof overweegt te dien aanzien dat een jaaropgaaf een totaal bedrag geeft van hetgeen de vrouw aan loon, vakantiegeld, eindejaarsuitkering en eventuele overwerkvergoeding gedurende een geheel jaar van de werkgever heeft ontvangen. Gelet op de ingangsdatum gaat het hof naar redelijkheid en billijkheid uit van de jaaropgaaf 2009, waaruit een loon voor de loonheffing blijkt van € 29.007,-, welk bedrag nagenoeg gelijk is aan het gemiddelde loon voor de loonheffing van € 29.710,- op basis van de jaaropgaven 2011 en 2012. Het hof beschikt niet over de jaaropgave 2010.

B. Lasten van de vrouw.

4.11.

Het hof gaat voorts in beginsel uit van de lasten - en van het draagkrachtloos inkomen - van de vrouw zoals blijkt uit de aan de beschikking van het hof Arnhem/Leeuwarden gehechte en door de griffier gewaarmerkte draagkrachtberekening.

4.11.1.

De man heeft ter zitting gesteld dat er geen aanleiding is om rekening te houden met € 300,- per maand aan kosten voor [zoon 1.] nu dit niet met de behoefte van [zoon 1.] overeenstemt. Voorts heeft de man gesteld dat de draagkracht van de vrouw over vier kinderen moet worden verdeeld.

Mede gelet op de becijfering van het hof Arnhem/Leeuwarden met betrekking tot de kosten van [zoon 1.] als overwogen in rechtsoverweging 33 van de beschikking van het hof Arnhem/Leeuwarden en het feit dat de vrouw de kosten van [zoon 1.] van € 300,- bij dat hof voldoende aannemelijk heeft gemaakt en de man de becijfering van het hof Arnhem/Leeuwarden thans niet, althans niet voldoende concreet heeft betwist, gaat het hof uit van de kosten voor [zoon 1.] van € 300,- per maand.

4.11.2.

Gelet op het vorenstaande gaat het hof bij de berekening van de draagkracht van de vrouw uit van de beschikking van het hof Arnhem/Leeuwarden gehechte en door de griffier gewaarmerkte draagkrachtberekening, waaruit blijkt dat de vrouw een draagkrachtruimte heeft van € 103,- per maand
. Daarvan is 70% beschikbaar voor de betaling van onderhoudsbijdragen, derhalve een bedrag van € 72,- per maand.

4.11.3.

Het hof overweegt dat deze draagkracht van de vrouw slechts geldt tot [geboortedag]2012, de dag waarop [zoon 2.] achttien jaar is geworden. De vrouw heeft ter zitting onbetwist gesteld dat zij alle kosten van [zoon 2.], waaronder schoolgeld, premie ziektekostenverzekering en dergelijke voldoet, met uitzondering van de kosten met ingang van 1 januari 2013 voor kost en inwoning nu [zoon 2.] vanaf die datum bij de vader verblijft. Ter zitting is voorts gebleken dat [zoon 2.] thans een opleiding volgt in de agrarische sector. Het hof gaat ervan uit dat de vrouw haar resterende draagkracht als hierboven vermeld met ingang van [geboortedag]2012in ieder geval besteedt aan de kosten van [zoon 2.]. Gelet op het voorgaande is de draagkracht van de vrouw ten aanzien van de andere kinderen met ingang van [geboortedag]2012 nihil.

Draagkrachtvergelijking

4.12.

Bij het maken van een draagkrachtvergelijking gaat het hof uit van de navolgende perioden.

Met betrekking tot de periode van 29 januari 2010 tot 1 september 2011

4.12.1.

Gelet op de beschikbare draagkracht van de man van € 862,- per maand, de beschikbare draagkracht van de vrouw van € 72,- per maand en de behoefte van de minderjarige kinderen van € 232,23 per kind per maand, becijfert het hof het aandeel van de man in de behoefte van de minderjarige kinderen [zoon 2.], [dochter] en [zoon 3.] in de periode van 29 januari 2010 tot 1 september 2011 op € 214,33 per kind per maand.

Met betrekking tot de periode van 1 september 2011 tot [geboortedag]2012

4.12.2.

Gelet op de beschikbare draagkracht van de man van € 958,- per maand, de beschikbare draagkracht van de vrouw van € 72,- per maand en de behoefte van [zoon 2.], [dochter] en [zoon 3.] van € 234,32 per kind maand, becijfert het hof het aandeel van de man in de behoefte van [zoon 2.], [dochter] en [zoon 3.] op € 217,94 per kind per maand.

Met betrekking tot de perioden vanaf [geboortedag]2012

4.13.

Gelet op het feit dat de vrouw met ingang van [geboortedag]2012, zoals overwogen in rechtsoverweging 4.11.3., geen draagkracht heeft om bij te dragen in de kosten van de kinderen overweegt het hof met betrekking tot de door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen het navolgende.

4.13.1.

De vrouw heeft op 29 januari 2010 de rechtbank verzocht om met ingang van die datum een onderhoudsbijdrage ten behoeve van [zoon 2.] vast te stellen. De rechtbank heeft op 1 oktober 2010 uitspraak gedaan; het hof Arnhem/Leeuwarden op 30 augustus 2011.

De man heeft op 30 november 2011 beroep in cassatie ingesteld.

[zoon 2.] is op [geboortedag]2012 meerderjarig geworden. De Hoge Raad heeft op 13 juli 2012 uitspraak gedaan.

In de procedure bij de Hoge Raad heeft [zoon 2.] geen procesvolmacht aan de vrouw verstrekt, althans zulks is het hof niet gebleken. De Hoge Raad heeft hieraan geen consequenties verbonden. In de verwijzingsprocedure voor dit hof is evenmin een volmacht overgelegd. Het hof zal hieraan evenmin consequenties verbinden, temeer niet nu de man dit ook niet heeft gedaan. Het hof neemt dan ook aan dat de vrouw stilzwijgend gemachtigd is om [zoon 2.] na zijn meerderjarigheid te vertegenwoordigen.

Nu [zoon 2.] met ingang van 1 januari 2013 feitelijk bij de man verblijft en de vrouw onbetwist heeft gesteld dat zij alle overige kosten voor [zoon 2.] blijft voldoen, gaat het hof, in afwijking van hetgeen is overwogen onder rechtsoverweging 4.2.3.7., uit van een behoefte van [zoon 2.] met ingang van 1 januari 2013 van € 241,40 minus € 152,- = € 89,40 per maand.

Gelet op het bepaalde in artikel 1:408 lid 1 BW dient de man de onderhoudsbijdragen ten behoeve van [zoon 2.] met ingang van [geboortedag]2012 aan [zoon 2.] te voldoen.

Met betrekking tot de periode van [geboortedag]2012 tot 1 januari 2013

4.13.2.

Gelet op hetgeen ter zake van het inkomen van de man en zijn lasten in de periode van 1 september 2011 tot [geboortedag]2012 is overwogen en in afwijking daarvan rekening houdend met een zelfstandigen aftrek van € 7.280,-, een MKB vrijstelling van € 3.203,- en een op aanslag betaalde premie inkomensafhankelijke bijdrage ZVW van afgerond € 159,- per maand, heeft de man in deze periode, rekenend met de cijfers van het jaar 2012, een netto besteedbaar inkomen van ongeveer € 2.596,- per maand. Na aftrek van voormelde lasten van het bovenstaande netto besteedbaar inkomen heeft de man een draagkrachtruimte van

€ 1.367,- per maand. Daarvan is 70% beschikbaar voor de betaling van onderhoudsbijdragen voor de kinderen, derhalve een bedrag van € 957,- per maand, en heeft de man voldoende draagkracht om een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [dochter] en [zoon 3.] te voldoen van € 237,36 per kind per maand en voor de kosten van levensonderhoud en studie van [zoon 2.] van € 237,36 per maand.

Met betrekking tot de periode met ingang van 1 januari 2013

4.13.3.

Gelet op hetgeen in rechtsoverweging 4.8.1. is overwogen heeft de man met ingang van 1 januari 2013 een draagkrachtruimte van € 1.234,-. Daarvan is 70% beschikbaar ten behoeve van een onderhoudsbijdrage voor de kinderen, derhalve een bedrag van € 864,- per maand en heeft hij voldoende draagkracht om een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [dochter] en [zoon 3.] te voldoen van € 241,40 per kind per maand en voor de kosten van levensonderhoud en studie van [zoon 2.] van € 89,40 per maand.

Reeds betaalde onderhoudsbijdragen

4.14.

De vrouw heeft verzocht te bepalen dat zij de door de man over de periode februari 2010 tot en met februari 2013 betaalde onderhoudsbijdrage voor de kinderen niet behoeft terug te betalen dan wel dat deze niet dienen te worden verrekend omdat de ontvangen bijdragen voor de kinderen reeds zijn aangewend voor reeds gemaakte kosten van de kinderen.

Het hof acht het redelijk dat door de man aan de vrouw eventueel te veel betaalde onderhoudsbijdragen voor de kinderen, ook ten behoeve van de jongmeerderjarige [zoon 2.], niet behoeven te worden terugbetaald, nu de vrouw onbetwist heeft gesteld en ervan mag worden uitgegaan dat deze bedragen zijn besteed aan het doel waarvoor zij bestemd waren.

4. De beslissing

Het hof:

vernietigt de beschikking van de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Lelystad van 1 oktober 2010,

en opnieuw rechtdoende:

bepaalt dat de man van 29 januari tot 1 september 2011 als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van:

• [zoon 2.], geboren op [geboortedag]1994 in de [geboorteplaats],
• [dochter], geboren op [geboortedag] 1995 in de [geboorteplaats],
• [zoon 3.], geboren op [geboortedag] 2001 in de [geboorteplaats],

aan de vrouw dient te voldoen een bedrag van € 214,33 per kind per maand;

bepaalt dat de man van 1 september 2011 tot [geboortedag]2012 als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van:

• [zoon 2.], geboren op [geboortedag]1994 in de [geboorteplaats],
• [dochter], geboren op [geboortedag] 1995 in de [geboorteplaats],
• [zoon 3.], geboren op [geboortedag] 2001 in de [geboorteplaats],

aan de vrouw dient te voldoen een bedrag van € 217,94 per kind per maand;

bepaalt dat de man van [geboortedag]2012 tot 1 januari 2013 als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van:

• [dochter], geboren op [geboortedag] 1995 in de [geboorteplaats],
• [zoon 3.], geboren op [geboortedag] 2001 in de [geboorteplaats],

aan de vrouw dient te voldoen een bedrag van € 237,36 per kind per maand;

bepaalt dat de man van [geboortedag]2012 tot 1 januari 2013 als bijdrage in de kosten van levensonderhoud en studie van:

- [zoon 2.], geboren op [geboortedag]1994 in de [geboorteplaats],

aan [zoon 2.] dient te voldoen een bedrag van € 237,36 per maand;

bepaalt dat de man met ingang van 1 januari 2013 als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van:

• [dochter], geboren op [geboortedag] 1995 in de[geboorteplaats],
• [zoon 3.], geboren op [geboortedag] 2001 in de [geboorteplaats],

aan de vrouw dient te voldoen een bedrag van € 241,40 per kind per maand, voor wat betreft de nog niet verschenen termijnen bij vooruitbetaling te voldoen;

bepaalt dat de man met ingang van 1 januari 2013 als bijdrage in de kosten van levensonderhoud en studie van:

- [zoon 2.], geboren op [geboortedag]1994 in de[geboorteplaats],

aan [zoon 2.] dient te voldoen een bedrag van € 89,40 per maand, voor wat betreft de nog niet verschenen termijnen bij vooruitbetaling te voldoen;

verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

bepaalt dat de door de man over de periode van februari 2010 tot en met februari 2013 betaalde onderhoudsbijdragen niet door de vrouw, dan wel door [zoon 2.], behoeven te worden terugbetaald en niet met de vrouw, dan wel met [zoon 2.], mogen worden verrekend;

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. M.C. Bijleveld-van der Slikke, W.Th.M. Raab en A.M.M. Hompus en in het openbaar uitgesproken op 20 juni 2013.