Uitspraak
hij op of omstreeks 18 november 2010 te Eindhoven en/of Breda en/of elders in
hij op of omstreeks 30 december 2010 te Oss en/of elders in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk heeft verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad, ongeveer 10 liter, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende amfetamine (amfetamine-olie), zijnde amfetamine een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;
hij in of omstreeks de periode van 1 oktober2010 tot en met 8 februari 2011 te Oss en/of Eindhoven en/of elders in Nederland en/of te Bocholt en/of elders in België, heeft deelgenomen aan een organisatie, welke organisatie bestond uit een samenwerkingsverband van hem, verdachte en een of meer perso(o)n(en), te weten [medeverdachte 1] en/of [medeverdachte 2] (geboren [geboortedag] 1969) en/of [medeverdachte 3] en/of [medeverdachte 4] en/of een of meer (andere) perso(o)n(en), welke organisatie tot oogmerk had het plegen van
hij in of omstreeks de periode van 1 augustus 2010 tot en met 8 februari 2011 te Oss en/of Eindhoven en/of elders in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (een) voorwerp(en), te weten
hij op of omstreeks 12 november 2010 te Oss en/of Breda en/of elders in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk heeft verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad, ongeveer 34 kilogram, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende amfetamine, zijnde amfetamine een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;
hij op of omstreeks 17 november 2010 te Oss en/of Eindhoven en/of Breda en/of elders in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk heeft verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad, ongeveer 44 kilogram, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende amfetamine, zijnde amfetamine een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet.
hij op 18 november 2010 te Eindhoven en Breda en elders in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk heeft verkocht en/of afgeleverd en/of vervoerd, ongeveer 44 kilogram van een materiaal bevattende amfetamine, zijnde amfetamine een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I;
hij op 30 december 2010 te Oss, tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk heeft verkocht en afgeleverd en vervoerd, ongeveer 10 liter van een materiaal bevattende amfetamine (amfetamine-olie), zijnde amfetamine een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I;
hij in de periode van 1 oktober 2010 tot en met 8 februari 2011 te Oss en elders in Nederland, heeft deelgenomen aan een organisatie, welke organisatie bestond uit een samenwerkingsverband van [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] (geboren [geboortedag] 1969) en [medeverdachte 3], welke organisatie tot oogmerk had het plegen van
hij op 12 november 2010 te Oss en Breda en elders in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk heeft verkocht en/of afgeleverd en/of vervoerd ongeveer 34 kilogram van een materiaal bevattende amfetamine, zijnde amfetamine een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I;
hij op 17 november 2010 te Oss en Breda en elders in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk heeft verkocht en/of afgeleverd en/of vervoerd ongeveer 44 kilogram van een materiaal bevattende amfetamine, zijnde amfetamine een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I.
I. De stealth sms
stealth sms. Daardoor zou op intensieve en stelselmatige wijze inbreuk zijn gemaakt op diens privacy. Volgens de verdediging zou dit moeten leiden tot uitsluiting van het onmiddellijk of middellijk hieruit verkregen bewijs.
- Op 17 november 2010 zijn in totaal 9 stealth sms-berichten verstuurd naar het nummer 7242 met tussenpozen van 5 minuten.
- Op 18 november 2010 zijn tussen 09.40 uur en 12.20 uur elke 10 minuten stealth sms-berichten verstuurd naar de nummers 7242, 7195 en 7096.
- Op 19 november 2010 zijn tussen 10.10 uur en 13.00 uur elke 10 minuten stealth sms-berichten verstuurd naar de nummers 0848 en 7684.
- Op 27 november 2010 zijn in totaal 18 stealth sms-berichten verstuurd naar het nummer 4248 met tussenpozen van 5 minuten.
- Op 9 december 2010 zijn stealth sms-berichten verstuurd naar nummer 5218 tussen 11.03 uur en 12.59 uur met tussenpozen van 3 tot 5 minuten.
- Op 30 december 2010 zijn stealth sms-berichten verstuurd naar 7242 en 0031 tussen 18.27 uur en 19.57 uur met tussenpozen van ongeveer 4 minuten.
- Op 17 en 18 januari 2011 zijn in totaal 29 stealth sms-berichten verstuurd naar het nummer 6933 met tussenpozen van ongeveer 15 minuten.
methode.
Aan de invoering van de Wet BOB ligt de gedachte ten grondslag dat opsporingsmethoden die een inbreuk maken op grondrechten en vrijheden van burgers dan wel risicovol zijn voor de integriteit en beheersbaarheid van de opsporing, een voldoende specifieke wettelijke basis behoeven in de wet. Daarbij is door de wetgever echter eveneens onder ogen gezien dat de regeling van opsporingsmethoden niet uitputtend behoeft te zijn.
- een betekenisvolle inbreuk maken op grond- en vrijheidsrechten,
- en/of risicovol zijn voor de integriteit en beheersbaarheid van de opsporing
Zoals het hof hierna nog zal overwegen, is in het onderhavige geval sprake van een relatief beperkte inbreuk op de privésfeer van de verdachte. Naar het oordeel van het hof is echter niet slechts van belang of in een specifiek geval, bij een beoordeling achteraf, door de concrete inzet van de stealth sms een betekenisvolle inbreuk op grond- en vrijheidsrechten is gemaakt. Ook van belang is dat het gebruik van deze opsporingsmethode de potentie heeft om een dergelijke betekenisvolle inbreuk te maken.
Daarmee is de vraag aan de orde of het gebruik van de methode van de stealth sms risicovol is voor de integriteit en beheersbaarheid van de opsporing. Het hof is van oordeel dat aan de wijze waarop aan de opsporingsmethode stealth sms thans vorm is gegeven dusdanige risico’s kleven, dat de integriteit en beheersbaarheid van de opsporing onvoldoende zijn gewaarborgd.
a.2 Het GSM-concept is niet aan te merken als een regeling die deugdelijke waarborgen bevat m.b.t. de beheersbaarheid van de inzet van de stealth sms. Zo staat in het stuk onder meer vermeld, dat de politie een proces-verbaal opstelt waarmee de officier van justitie om toestemming wordt gevraagd om een GSM-toestel te lokaliseren. Het hof stelt vast, dat in het GSM-concept geen inhoudelijke eisen worden gesteld aan dit proces-verbaal, zodat de vraag rijst op basis van welke informatie de officier van justitie een afweging dient te maken bij de beslissing om al dan niet toestemming te verlenen.
a.3 De officier van justitie dient volgens het GSM-concept weliswaar schriftelijk en gemotiveerd toestemming te geven, maar het stuk vermeldt niets over de inhoud van een dergelijke toestemming, zoals de aard van vooraf te stellen voorwaarden, zoals het maximum aantal te verzenden sms’jes, de maximale termijn en frequentie ervan, de eventuele verhoging van de frequentie alsmede de dan te volgen procedure (zoals een terugkoppeling met de officier van justitie).
a.4 Tijdens het onderzoek ter terechtzitting is het hof gebleken dat feitelijk de rechercheurs aan de hand van ontwikkelingen in het onderzoek beslissen over de mate en de frequentie van de inzet, waardoor het risico bestaat dat de officier van justitie pas achteraf verneemt van de omvang/frequentie van die daadwerkelijke inzet.
a.5 Dit roept de vraag op wie in de praktijk bewaakt dat door de inzet van de stealth sms geen stelselmatige observatie plaatsvindt waarvoor een bevel als bedoeld in art. 126g Sv vereist is, zoals overigens ook in het GSM-concept is vermeld. In dat kader merkt het hof op, dat de in art. 126g Sv gehanteerde term stelselmatig niet een helder afgebakend begrip is en dat ook kortstondige maar intensieve observaties het karakter van stelselmatigheid kunnen krijgen.
a.6 Blijkens het GSM-concept wordt het proces-verbaal met betrekking tot de inzet van de stealth sms slechts dan aan het dossier toegevoegd indien de verkregen gegevens als bewijs worden gebruikt. Het hof neemt aan dat de opstellers van het GSM-concept hier hebben gedoeld op het proces-verbaal dat achteraf wordt opgemaakt van de sms-inzet die heeft plaatsgevonden en op in dat proces-verbaal vermelde voor de verdachte belastende gegevens. Gelet op de te betrachten transparantie over het opsporingsonderzoek alsmede op de mogelijkheid dat de inzet van de stealth sms tot gegevens heeft geleid die voor de verdachte als ontlastend kunnen worden beschouwd, valt niet in te zien dat het betreffende proces-verbaal slechts dan aan de rechter en de verdediging wordt verstrekt indien de verkregen gegevens in de visie van – kennelijk – de officier van justitie als bewijs kunnen worden gebruikt. Het volledig informeren van de rechter en de verdediging over de resultaten van de opsporing, zodat ook beoordeeld kan worden of de verzamelde gegevens ontlastend zijn, is een voorwaarde voor de integriteit van de opsporing.
a.7 Het hof is gelet op het vorenstaande van oordeel, dat het GSM-concept niet kan worden aangemerkt als een inhoudelijke regulering die waarborgen biedt voor een beheersbare en integere opsporing. Dat dergelijke waarborgen op een andere wijze zouden bestaan, is gesteld noch gebleken. In dit verband merkt het hof op, dat aan diverse andere, wel in de wet geregelde opsporingsbevoegdheden eisen worden gesteld, zoals aan de deskundigheid van de betrokken ambtenaren en de vereiste mededeling van de uitoefening van die bevoegdheden (de zogenaamde notificatie).
b.2 Ook het voorschrift dat de officier van justitie de toestemming schriftelijk en gemotiveerd geeft, is niet nageleefd. Uit het proces-verbaal van de verbalisant [verbalisant 2] van 29 februari 2012 blijkt, dat die toestemming telkens mondeling is gegeven.
b.3 Nu het openbaar ministerie over de vooraf gegeven toestemming niets naders heeft gesteld, dient het ervoor te worden gehouden dat door de officier van justitie daarbij geen voorwaarden zijn gesteld, zoals over de maximale frequentie van de inzet en een noodzakelijke tussentijdse terugkoppeling van de politie naar de officier van justitie.
II. Algemene bewijsverweren
III. Door het hof gebruikte bewijsmiddelen
niet-ontvankelijkin het hoger beroep, voor zover gericht tegen de beslissing ter zake van het in de zaak met parketnummer 01-885039-11 onder 1 ten laste gelegde.
spreektde verdachte daarvan
vrij.
gevangenisstrafvoor de duur van
4 (vier) jaren.
onttrekking aan het verkeervan het in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerp, te weten:
teruggaveaan de rechthebbende van het in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerp, te weten:
teruggaveaan verdachte van de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten: