Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.104.208/01
arrest van 2 april 2013
in de zaak van
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
advocaat: mr. J.C.M. Bonnier te Wijchen,
tegen
[ICT B.V.],
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. M.T. Kouwenhoven te Eindhoven,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 8 mei 2012 in het hoger beroep van het door de rechtbank 's-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Eindhoven, onder zaaknummer 762628/CV11-5468 gewezen vonnis van 22 december 2011.
5 Het tussenarrest van 8 mei 2012
Bij genoemd tussenarrest heeft het hof een comparitie na aanbrengen gelast en is iedere verdere beslissing aangehouden.
6 Het verdere verloop van de procedure
6.1
De comparitie heeft op 20 juni 2012 plaatsgevonden. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt. Partijen zijn niet tot een regeling gekomen en de zaak is naar de rol verwezen voor memorie van grieven.
6.2
Bij memorie van grieven met producties heeft [appellant] vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen met veroordeling van [ICT B.V.] in de kosten van beide instanties.
6.3
Bij memorie van antwoord met één productie heeft [ICT B.V.] de grieven bestreden.
6.4
Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
7.De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
8.De verdere beoordeling
8.1
Het gaat in deze zaak om het volgende.
8.1.1.
[appellant] is op 1 september 1999 in dienst getreden bij [ICT B.V.] op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Laatstelijk was hij, 40 uur per week, werkzaam als Senior Business Consultant tegen een bruto salaris van € 4.147,50 per maand, exclusief toeslagen.
8.1.2.
[ICT B.V.] is een bedrijf dat zich richt op ICT dienstverlening, onder meer door middel van detachering van ICT professionals, het uitvoeren van ICT projecten en het afsluiten van hosting abonnementen.
8.1.3.
Op 17 januari 2011 heeft [ICT B.V.] aan het UWV Werkbedrijf toestemming gevraagd om de arbeidsverhouding met [appellant] te mogen opzeggen wegens bedrijfseconomische redenen. [appellant] heeft daartegen op 28 januari 2011 schriftelijk bezwaar gemaakt. Het UWV Werkbedrijf heeft op 14 februari 2011 de verzochte toestemming verleend.
Bij brief van 23 februari 2011 heeft [ICT B.V.] de arbeidsovereenkomst, met inachtneming van de opzegtermijn, opgezegd tegen 1 mei 2011.
[appellant] heeft bij brief van 25 februari 2011 aan [ICT B.V.] laten weten dat er zijns inziens sprake is van een kennelijke onredelijke opzegging.
8.1.4.
Bij inleidende dagvaarding van 20 mei 2011 heeft [appellant] de onderhavige procedure aanhangig gemaakt bij de sector kanton van de rechtbank.
Hij heeft gevorderd - kort weergegeven - te verklaren voor recht dat het ontslag kennelijk onredelijk is ex artikel 7:681 BW en voorts [ICT B.V.] te veroordelen tot betaling aan hem van een bedrag van € 38.651,74 aan schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente, en een en ander met veroordeling van [ICT B.V.] in de proceskosten.
Bij vonnis van 22 december 2011 heeft de rechtbank 's-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Eindhoven, de vorderingen van [appellant] afgewezen.
Van dit vonnis is [appellant] in hoger beroep gekomen.
8.2.
Grief 1 is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat het ontslag niet kennelijk onredelijk is.
Grief 2 betreft het oordeel van de kantonrechter dat [ICT B.V.] zich voldoende heeft ingespannen om ander werk voor [appellant] te vinden.
Grief 3 betreft de door [ICT B.V.] gestelde bedrijfseconomische redenen voor het ontslag.
Grief 4 is gericht tegen het oordeel dat [ICT B.V.] heeft gehandeld als van een goed werkgever mag worden verwacht.
Grief 5 betreft de vraag of [ICT B.V.] de financiële middelen heeft om een vergoeding aan [appellant] te kunnen betalen.
Deze grieven van [appellant] lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
8.3.
[appellant] betoogt dat sprake is van kennelijk onredelijke opzegging.
Allereerst stelt hij dat niet is gebleken van bedrijfseconomische redenen die de beëindiging van de arbeidsovereenkomst met [appellant] rechtvaardigen. [appellant] wijst daarbij op de relatief geringe verliezen in 2009 en 2010 ten opzichte van de grote omzet. Van problemen met de bank is hem niets bekend. De rekening courant verhouding is niet opgezegd. Evenmin is gebleken van verminderde werkzaamheden. Ten onrechte heeft [ICT B.V.] gekozen voor een oplossing waarbij de duurste werknemers als eerste moesten vertrekken. Volgens [appellant] had [ICT B.V.] in plaats van te kiezen voor bezuiniging op personeelskosten ook kunnen bezuinigen op vervoersmiddelen en op verkoopkosten. [appellant] betwist dat [ICT B.V.] met de door haar in het geding gebrachte cijfers (vgl productie 6 cva) voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat er bedrijfseconomische redenen waren die aanleiding gaven om tot drastische maatregelen over te gaan.
Voorts stelt [appellant] dat het ontslag is gegeven in strijd met de algemeen aanvaarde norm van goed werkgeverschap. [ICT B.V.] heeft onvoldoende moeite gedaan om te onderzoeken of [appellant] niet voor [ICT B.V.] behouden kon blijven door herplaatsing in passend werk binnen [ICT B.V.]. [appellant] kon immers in vrijwel elke functie (ook als programmeur) gebruikt worden en er was voldoende werk voorhanden. Voor zover dat niet kon, verwijt [appellant] dat aan [ICT B.V.]. Omdat [ICT B.V.] niet heeft voldaan aan haar scholingsinspanningsverplichting heeft zij in de hand gewerkt dat [appellant] voor herplaatsing in een andere functie niet in aanmerking kwam op het moment dat tot inkrimping van het personeel moest worden overgegaan. [appellant] heeft opgemerkt dat met hem ook nooit gesproken is over een aanpassing van zijn salaris naar beneden zodat hij wellicht wel zou hebben kunnen blijven.
[ICT B.V.] heeft zich evenmin voldoende ingespannen om de mogelijkheden van herplaatsing bij derden te onderzoeken en hem te begeleiden bij het vinden van een andere passende functie.
[appellant] beroept zich er ook op dat [ICT B.V.] zich onvoldoende rekenschap heeft gegeven van de gevolgen van de opzegging voor [appellant]. Als omstandigheden voert hij aan dat hij al bij de start van het bedrijf in dienst is getreden en gedurende ruim 11 jaar in dienst is geweest. Zijn positie op de arbeidsmarkt is slecht. Ten tijde van de opzegging was in de branche van [ICT B.V.] heel weinig werk voor projectmanagers. Ten tijde van de opzegging was hij 43 jaar. Hij heeft een gezin te onderhouden en een eigen woning met de nodige hypotheeklasten.
[ICT B.V.] heeft hem geen enkele compensatie geboden, noch financieel, noch in enige andere vorm.
8.4.
[ICT B.V.] heeft verweer gevoerd.
Allereerst heeft zij zich beroepen op de niet-ontvankelijkheid van [appellant] in zijn appel, omdat de appeldagvaarding een gebrek bevat, te weten dat zijdens [appellant] daarin de hoogte van de griffiegelden welke [ICT B.V.] verschuldigd is, onjuist namelijk veel te laag (€ 666,= in plaats van € 1.815,=) is vermeld.
Met betrekking tot de bedrijfseconomische omstandigheden heeft zij aangevoerd dat er sinds een aantal jaren teruglopende resultaten zijn en dat sprake is van een verslechtering van de beschikbare financiële middelen. De brutomarge van 2010 naar 2011 is met bijna 30% gedaald. De netto resultaten zijn vanaf 2009 negatief: € 28.678,00 (2008), - € 35.953,00 (2009), - €33.489,00 (2010) en - € 137.217,00 (2011). Zij stelt onvoldoende eigen vermogen te hebben om de negatieve resultaten op te vangen. Verder zijn er problemen met de liquiditeit en de belastingen.
De oorzaken van de slechte financiële situatie liggen o.a. in een teruglopende markt, niet betalende debiteuren en onverwacht vertrek van medewerkers. [ICT B.V.] stelt dat zij zonder de genomen (ontslag)maatregelen niet winstgevend kon worden.
[ICT B.V.] heeft zich voldoende ingespannen om ander werk voor [appellant] te vinden.
Interne functies waarvoor [appellant] in aanmerking zou kunnen komen heeft [ICT B.V.] niet. [ICT B.V.] is gestopt met werken op projectbasis, omdat dat te risicovol was. Vervolgens is men zich meer gaan bezig houden met programmeerwerk op locatie. In dat concept past [appellant] niet. Gezien zijn ervaring en kennis is hij niet (bedrijfseconomisch verantwoord) inzetbaar als ontwikkelaar.
Extern heeft [ICT B.V.] bemiddeld bij herplaatsing van [appellant] bij BI Architects. Inmiddels heeft [appellant] gebruik gemaakt van de mogelijkheid om de opdracht van BI-architects rechtstreeks als ZZP-er over te nemen. BI-architects heeft geen vast werk voor [appellant].
[ICT B.V.] heeft wel rekening gehouden met persoonlijke omstandigheden van [appellant], maar er waren geen andere mogelijkheden
.
.
Het ontbreekt [ICT B.V.] aan financiële middelen voor compensatie van de gevolgen van het ontslag.
8.5.
Het hof oordeelt als volgt.
8.5.1.
Het hof verwerpt het beroep van [ICT B.V.] op niet-ontvankelijkheid van [appellant].
Naar het oordeel van het hof is het door [ICT B.V.] aangevoerde gebrek in de dagvaarding in hoger beroep niet van dien aard dat [ICT B.V.] dientengevolge is bemoeilijkt in het verweer dat zij in het geding wilde voeren. Dit blijkt reeds uit het gegeven dat [ICT B.V.] tijdig het correcte bedrag aan griffierechten heeft betaald.
Het hof acht [appellant] ontvankelijk in het ingestelde hoger beroep.
8.5.2.
[appellant] heeft bestreden dat sprake is van bedrijfseconomische redenen die een opzegging rechtvaardigen. Voor zover hij zich hiermee er op heeft willen beroepen dat de opzegging is gedaan onder opgave van een valse, een niet bestaande, reden, en overigens ook in algemene zin ten aanzien van de financiële omstandigheden van [ICT B.V.] ten tijde van de opzegging, geldt het volgende.
[ICT B.V.] heeft voor haar financiële situatie ten tijde van de opzegging - op 23 januari 2011 is opgezegd tegen 1 mei 2011 - (ook in hoger beroep) verwezen naar productie 6 bij conclusie van antwoord. De exploitatiebegroting in die stukken, op de inhoud waarvan geen accountantscontrole is toegepast, betreft voor het jaar 2010 een planning en voor het jaar 2011 een planning in de situatie met en zonder sanering in het kader van personeels- en vervoerskosten. Hieruit komt naar voren dat zonder de besparing op personeelskosten grote negatieve bedrijfsresultaten te verwachten zouden zijn. Voorts komt uit die stukken naar voren dat, ongeacht een sanering in 2011, de brutomarge in ieder geval zou afnemen, zoals dat ook in voorgaande jaren het geval was, zij het met een aanzienlijk hoger percentage, te weten ongeveer 33,5%, dan de voorgaande jaren. In hoger beroep heeft [ICT B.V.] geen definitieve cijfers over 2010 noch over (de eerste helft van ) 2011 overgelegd. In hoeverre de verwachtingen over de periode tot aan de getroffen maatregelen - in de vorm van ontslagen en besparingen op vervoerskosten en op managementkosten -, inclusief de grote teruggang in brutomarge, en de periode erna in 2011 destijds zijn uitgekomen is voorshands onduidelijk.
Mede in aanmerking genomen dat inzicht in de financiële situatie van [ICT B.V.] eventueel ook in het kader van de beoordeling van het gevolgencriterium en het al dan niet bestaan van mogelijkheden voor [ICT B.V.] om aan [appellant] een financiële compensatie te bieden van belang is, wenst het hof hierover door [ICT B.V.] nader te worden geïnformeerd.
8.6.
Alvorens verder te beslissen zal het hof [ICT B.V.] in de gelegenheid stellen om definitieve jaarcijfers over 2010 en over (minstens de eerste helft van) 2011 in het geding te brengen en deze zonodig nader toe te lichten. [appellant] zal hier vervolgens op mogen reageren.
8.7.
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
9.De uitspraak
Het hof:
alvorens verder te beslissen
verwijst de zaak naar de rol van 7 mei 2013 teneinde [ICT B.V.] in de gelegenheid te stellen om bij nadere memorie de definitieve bedrijfscijfers over 2010 en over 2011 in het geding te brengen;
iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.J.H.A. Venner-Lijten, A.P. Zweers-van Vollenhoven en R.R.M. de Moor en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 2 april 2013.