Uitspraak
Sector strafrecht
Parketnummer : 20-004131-11
Uitspraak : 21 december 2012
TEGENSPRAAK
Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof
's-Hertogenbosch
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 25 oktober 2011 in de strafzaak met parketnummer 01-840718-10 tegen:
[verdachte]
geboren te [geboorteplaats] op [1986],
wonende te [woonplaats], [adres].
Hoger beroep
Bij vonnis waarvan beroep is de verdachte ter zake van het vervaardigen en het in bezit hebben van kinderpornografie veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van vier weken met een proeftijd van twee jaren en het verrichten van een werkstraf voor de duur van 120 uren subsidiair 60 dagen vervangende hechtenis. Tevens heeft de politierechter de vordering van de benadeelde partij gedeeltelijk toegewezen met toepassing van de schadevergoedingsmaatregel.
De verdachte heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis van de politierechter zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de verdachte voor het ten laste gelegde zal veroordelen tot een – anders dan blijkens de door hem overgelegde schriftelijke vordering – voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van vier weken met een proeftijd van twee jaren en het verrichten van een werkstraf voor de duur van 120 uren subsidiair 60 dagen vervangende hechtenis. Daarnaast heeft de advocaat-generaal gevorderd dat het hof de vordering van de benadeelde partij zal toewijzen tot een bedrag van € 250,- met toepassing van de schadevergoedingsmaatregel en met niet-ontvankelijkverklaring van de benadeelde partij in haar vordering voor het overige.
De verdediging heeft primair vrijspraak bepleit en het hof subsidiair in overweging gegeven om te volstaan met het opleggen van een voorwaardelijke werkstraf. Wanneer het hof van oordeel mocht zijn dat de vordering van de benadeelde partij voor toewijzing in aanmerking komt, heeft de verdediging betoogd dat het hof op de vordering dient te beslissen conform de politierechter heeft gedaan.
Vonnis waarvan beroep
Het beroepen vonnis zal worden vernietigd omdat het hof tot een andere bewezenverklaring komt dan de politierechter.
Tenlastelegging
Aan verdachte is ten laste gelegd dat:
hij op of omstreeks 5 juni 2010 te Vlijmen, gemeente Heusden, in elk geval in Nederland, één of meermalen (een) afbeelding(en) en/of een gegevensdrager, te weten een computeropslagschijf en/of (een) (computer)bestand(en), bevattende één of meer afbeeldingen van seksuele gedragingen, bij welke vorenbedoelde afbeelding(en) (telkens) een persoon die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, was betrokken of schijnbaar was betrokken, heeft vervaardigd en/of in zijn bezit heeft gehad en/of heeft doorgevoerd, te weten (digitale) afbeeldingen/foto's van een naakte persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet had bereikt en die op zodanige wijze poseert en/of is afgebeeld dat haar (ontblote) geslachtsdeel nadrukkelijk en/of uitdagend in beeld is gebracht en/of op zodanige wijze poseert en/of is afgebeeld, dat dit kennelijk (mede) is bedoeld om seksuele prikkeling op te wekken en/of bestaande die seksuele gedraging(en) onder meer uit:
- een foto waarop [benadeelde partij] (geboren [1995]) in een oranje bikini op bed ligt met een ijsje in haar rechterhand en waarbij het topje van haar bikini zodanig is opgetrokken dat haar borsten zichtbaar zijn (foto 21 ) en/of
- twee foto's waarop [benadeelde partij] voornoemd op een bed ligt met in haar rechterhand een ijsje, waarbij haar bikinibroekje naar beneden is getrokken en haar schaamstreek en vagina zichtbaar is (foto 23 en 24 ) en/of
- een soortgelijke foto als foto 23 en 24 waarbij er een hand ligt op de binnenzijde van het linkerbeen nabij de schaamstreek/vagina van [benadeelde partij] voornoemd (foto 25 ).
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
hij op 5 juni 2010 te Vlijmen, gemeente Heusden, afbeeldingen van seksuele gedragingen heeft vervaardigd en een gegevensdrager, te weten een computeropslagschijf, bevattende afbeeldingen van seksuele gedragingen in zijn bezit heeft gehad, bij welke vorenbedoelde afbeeldingen telkens een persoon die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, was betrokken, te weten digitale afbeeldingen/foto's van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet had bereikt en die op zodanige wijze poseert en is afgebeeld dat dit kennelijk (mede) is bedoeld om seksuele prikkeling op te wekken en bestaande die seksuele gedragingen uit:
- een foto waarop [benadeelde partij] (geboren [1995]) in een oranje bikini op bed ligt met een ijsje in haar rechterhand en waarbij het topje van haar bikini zodanig is opgetrokken dat haar borsten zichtbaar zijn en
- twee foto's waarop [benadeelde partij] voornoemd op een bed ligt met in haar rechterhand een ijsje, waarbij haar bikinibroekje naar beneden is getrokken en haar schaamstreek en vagina zichtbaar is en
- een soortgelijke foto als beide voorgaande foto’s waarbij er een hand ligt op de binnenzijde van het linkerbeen nabij de schaamstreek/vagina van [benadeelde partij] voornoemd.
Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard, zodat hij daarvan zal worden vrijgesproken.
Door het hof gebruikte bewijsmiddelen
Indien tegen dit verkorte arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen die redengevend zijn voor de bewezenverklaring opgenomen in een aanvulling op het verkorte arrest. Deze aanvulling wordt dan aan het verkorte arrest gehecht.
Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs
De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan berust op de
feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd.
Bewijsverweer
Door de verdediging is vrijspraak bepleit van het tenlastegelegde wegens gebrek aan voldoende overtuigend bewijs dat verdachte het opzet heeft gehad om kinderpornografie te vervaardigen en in bezit te hebben, nu de foto’s niet strekte tot het opwekken van een seksuele prikkeling. Hiertoe is aangevoerd dat:
- de bikini die [benadeelde partij] op de foto’s aan heeft functioneel was/als kledij van toepassing was, omdat zij deze bikini al de gehele dag aan had vanwege het warme weer;
- de foto’s onschuldig zijn bedoeld, nu deze in zeer korte tijd zijn gemaakt met enkel als doel het in beeld brengen van de zonverbrande huid van [benadeelde partij];
- de verdachte de foto’s al snel na het maken ervan – op eigen initiatief – heeft willen vernietigen, aangezien de politie de foto’s heeft aangetroffen in de prullenbak van zijn computer.
Het hof overweegt als volgt.
Ter terechtzitting in hoger beroep heeft het hof een kleurenprint bekeken van de afbeeldingen die worden genoemd in de tenlastelegging, alsook de overige tot dezelfde reeks behorende foto’s. Het hof heeft vastgesteld dat op de ten laste gelegde foto’s, zoals hierboven is bewezen verklaard, een minderjarig meisje is te zien dat vrijwel naakt zodanig poseert en is afgebeeld dat haar borsten, schaamstreek en/of vagina uitdrukkelijk in beeld is/zijn gebracht. Naar het oordeel van het hof is de door het meisje op die foto’s aangenomen houding steeds een zodanige dat daarmee kennelijk mede het opwekken van een seksuele prikkeling is beoogd. Gelet op deze uiterlijke verschijningsvorm is het hof van oordeel dat de foto's afbeeldingen bevatten van een seksuele gedraging in de zin van artikel 240b, eerste lid, Wetboek van Strafrecht, zodat sprake is van kinderpornografie. Hetgeen door de raadsman is aangevoerd maakt dit niet anders.
Het hof verwerpt mitsdien het verweer.
Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
Het bewezen verklaarde levert op:
Een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, vervaardigen, meermalen gepleegd
en
een gegevensdrager bevattende afbeeldingen van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, in bezit hebben.
Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de feiten uitsluiten.
Strafbaarheid van de verdachte
Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten.
De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezen verklaarde.
Op te leggen straf of maatregel
Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.
Bij de straftoemeting heeft het hof in het bijzonder rekening gehouden met de omstandigheden dat de verdachte door het vervaardigen en in bezit hebben van de bewezen verklaarde foto’s de lichamelijke integriteit van het slachtoffer heeft aangetast.
Anderzijds heeft het hof bij de straftoemeting rekening gehouden met de omstandigheden dat de verdachte blijkens het hem betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 5 november 2012 niet eerder met justitie in aanraking is geweest en dat sinds het bewezen verklaarde intussen geruime tijd is verstreken zonder dat verdachte opnieuw voor strafbare feiten is veroordeeld.
Alles afwegende, acht het hof de oplegging van een werkstraf voor de duur van 60 uren, subsidiair 30 dagen vervangende hechtenis, passend en geboden. Anders dan de verdediging is het hof van oordeel dat vanwege de ernst van de feiten niet kan worden volstaan met oplegging van een geheel voorwaardelijke (werk)straf. Anders dan de advocaat-generaal en de politierechter ziet het hof in het vorenstaande aanleiding om naast een werkstraf geen voorwaardelijke gevangenisstraf aan de verdachte op te leggen.
Vordering van de [benadeelde partij]
De [benadeelde partij] heeft in eerste aanleg een vordering ingesteld, strekkende tot schadevergoeding tot een bedrag van € 700,- te vermeerderen met de wettelijke rente. Deze vordering is bij vonnis waarvan beroep toegewezen tot een bedrag van € 250,- met niet-ontvankelijkverklaring van de benadeelde partij in haar vordering voor het overige. De benadeelde partij heeft zich in hoger beroep opnieuw gevoegd.
Om de gegrondheid van de gevorderde immateriële schade te kunnen vaststellen is naar het oordeel van het hof zodanig nader onderzoek noodzakelijk dat dit een onevenredige belasting van het strafgeding zou opleveren. Om die reden kan de benadeelde partij in haar vordering thans niet worden ontvangen en haar vordering slechts bij de burgerlijke rechter aanbrengen.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
De beslissing is gegrond op de artikelen 9, 22c, 22d, 57 en 240b van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze luidden ten tijde van het bewezenverklaarde.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een taakstraf voor de duur van 60 (zestig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 30 (dertig) dagen hechtenis.
Verklaart de [benadeelde partij] in haar vordering tot schadevergoeding niet-ontvankelijk en bepaalt dat zij haar vordering slechts bij de burgerlijke rechter kan aanbrengen.
Verwijst de benadeelde partij in de door verdachte gemaakte en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken kosten, tot aan de datum van deze uitspraak begroot op nihil.
Aldus gewezen door
mr. K.J. van Dijk, voorzitter,
mr. Y.G.M. Baaijens- van Geloven en mr. M.I.A. Schlaghecke-Bouman, raadsheren,
in tegenwoordigheid van mr. J.A.G.W.M. van der Vleuten, griffier,
en op 21 december 2012 ter openbare terechtzitting uitgesproken.