Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.099.268/01
arrest van 18 december 2012
in de zaak van
Itec B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante in principaal appel,
geïntimeerde in incidenteel appel,
advocaat: mr. R.A. Subnel,
tegen:
Stichting Doopsgezind Zorgcentrum “Het Mennistenerf”,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde in principaal appel,
appellante in incidenteel appel,
advocaat: mr. P. Holthuis,
op het bij exploot van dagvaarding van 14 december 2011 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank ’s Hertogenbosch, sector Kanton, locatie ’s-Hertogenbosch, gewezen
vonnis van 13 oktober 2011 tussen principaal appellante - Itec - als gedaagde en principaal geïntimeerde - Mennistenerf - als eiseres.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 728450)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het tussenvonnis van 26 mei 2011.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft Itec twee producties overgelegd, vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot alsnog afwijzing van de vorderingen van Mennistenerf.
2.2. Bij memorie van antwoord tevens akte wijziging eis heeft Mennistenerf dertien producties overgelegd, de grieven bestreden en haar eis gewijzigd zoals in die memorie geformuleerd. Voorts heeft Mennistenerf incidenteel appel ingesteld, daarin een grief aangevoerd en geconcludeerd, kort gezegd, tot toewijzing van haar gewijzigde eis met bekrachtiging van het vonnis voor het overige.
2.3. Itec heeft in incidenteel appel geantwoord.
2.4. Partijen hebben daarna hun zaak doen bepleiten, Itec door mr. P. van Boxtel en Mennistenerf door mr. Holthuis, ieder aan de hand van pleitnotities. Namens Mennistenerf zijn tevoren producties toegezonden aan het hof en aan de wederpartij. De producties 14 tot en met 18 maken deel uit van het procesdossier, productie 19 is te laat toegezonden en niet aanvaard. Vervolgens hebben partijen uitspraak gevraagd op grond van de tevoren toegezonden stukken.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de beide memories.
4. De beoordeling
in principaal en incidenteel appel
4.1. De kantonrechter heeft onder “Feiten” in het vonnis van 26 mei 2011 weergegeven van welke feiten hij is uitgegaan. Deze feiten, die niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van deze relevante feiten. Het gaat in deze zaak om het volgende.
4.1.1. Tussen Mennistenerf, een Doopsgezind zorgcentrum, en (de rechtsvoorganger van) Itec is op 19 december 2005 een overeenkomst gesloten waarbij Itec aan Mennistenerf een kopieermachine van het type CP3545 heeft verhuurd. Bij de huurovereenkomst is ook een onderhoudscontract gesloten. De totale huur/onderhoudsprijs bedroeg per maand € 971,--. De huurperiode bedroeg volgens Mennistenerf 60 maanden waarvan 6 gratis, volgens Itec
66 maanden waarvan 6 gratis.
4.1.2. Na overleg tussen partijen heeft Itec medio 2009 nog een kopieermachine geplaatst bij Mennistenerf, namelijk een machine van het type A307. Tussen partijen is een nieuwe overeenkomst gesloten waarop onder meer is vermeld:
aantal: 1, Merk/type A307
blijft ter plaatse: type CP3545
huur- en onderhoudsovereenkomst initiële duur (maanden): 78
min. facturatie bedrag per maand: 1.390 [doorgestreept is:1.440]
huurprijs per maand all-in
totaal min. te factureren per maand: 1.390 [doorgestreept is: 1.440].
De overeenkomst is namens beide partijen getekend, voor Mennistenerf door [directeur], directeur van Mennistenerf. Na ondertekening door Mennistenerf is op de overeenkomst aangetekend dat de ingangsdatum van het contract en de facturering 01-06-2009 is.
4.1.3. Per abuis heeft Itec aan Mennistenerf een gebruikte kopieermachine A307 geleverd in plaats van een nieuwe.
4.1.4. Bij aangetekende brief van 24 juni 2009 heeft Mennistenerf aan Itec het volgende geschreven:
Langs deze weg melden wij u onze onvrede over de dienstverlening van uw bedrijf. In maart jl. is er uitgebreid met u gesproken over een op maat oplossing voor de problemen die wij hadden. De machine die wij hadden was voortdurend in storing en we waren ontevreden over deze situatie. U gaf aan dat deze kleurenprinter niet geschikt was voor het geen wij er mee produceerde.
Op uw advies hebben we er een tweede zwart-wit printer bij genomen om storingsvrij te kunnen kopiëren. (...)Inmiddels is dhr [teamleider], teamleider facilitaire zaken er achter gekomen dat ons een gebruikte machine is geleverd die ook al aardig wat op de teller heeft staan. (...)
Hoe dan ook, wij voelen ons behoorlijk genomen en zijn het vertrouwen in de
Holland Office Group [toevoeging hof: rechtsvoorganger van Itec] volledig kwijt. Wij hebben besloten per onmiddellijk te stoppen om gebruik te maken van uw diensten en hebben onze administratie opdracht gegeven om de maandelijkse betalingen per 1 juli te beëindigen.
4.1.5. Nadat Mennistenerf op deze brief geen reactie had ontvangen, heeft zij per brief van 23 juli 2009 het besluit om te stoppen nog eens schriftelijk bevestigd en Itec medegedeeld dat de rekeningen pas zouden worden betaald nadat de kopieerapparaten waren opgehaald en na ontvangst van de eindafrekening.
4.1.6. Naar aanleiding hiervan heeft gesprek tussen partijen plaatsgevonden op
29 juli 2009.
4.1.7. Itec heeft vervolgens per e-mail van 12 augustus 2009 aan Mennistenerf het voorstel gedaan de A307 te vervangen door een nieuwe CP2828, waarbij een volledige set kleurentoners en een extra set kleurentoners voor de CP3545 zou worden uitgeleverd ter compensatie voor de geleden schade van de afgelopen tijd, terwijl daarnaast werd aangeboden de CP3545 volledig te reviseren. Itec bood daarbij excuses aan voor de gang van zaken van de afgelopen periode.
4.1.8. [directeur], directeur van Mennistenerf, heeft hierop gereageerd per e-mail van
18 augustus 2009.Mennistenerf ging met het voorstel akkoord onder de volgende condities:
1. De zwart-wit printer wordt vervangen door de machine, zoals u heeft aangegeven in uw mail van 12-08-09.
2. Het maandbedrag van 1390,- blijft ongewijzigd.
3. De oude kleurenprinter CP3545 zal volledig worden nagekeken en onderdelen die aan vervanging toe zijn zullen vervangen worden. Als de printer tussentijds aan vervanging toe is zal over de wijze van vervanging worden overlegd.
4. (...)
5. Er worden 3 volledige sets kleurentoners bijgeleverd.
6. Voordat er uitgeleverd wordt is er een contract getekend waarin alle bovenstaande afspraken zijn opgenomen en waarin wij ook zicht hebben op alle door de HOG gestelde voorwaarden. Dit moet voor 27 augustus rond zijn. (...)
7. Binnen 3 weken zijn de machines volledig geïnstalleerd.
8. (...)
4.1.9. Itec heeft het hiervoor weergegeven voorstel aanvaard per e-mail van
19 augustus 2009 en daarbij geschreven dat zij alle papieren in orde zou maken en ervoor zou zorgen dat deze uiterlijk 27 augustus bij Mennistenerf zouden zijn. Itec heeft Mennistenerf een nieuw conceptcontract toegezonden, welk contract betrekking had op de CP3545 en de CP2828 in plaats van de A307. Mennistenerf heeft dit contract niet ondertekend.
4.1.10. Per brief van 2 september 2009 berichtte DAS namens Mennistenerf aan Itec onder meer het volgende:
De afgelopen tijd heeft zich een groot aantal problemen voorgedaan. Enerzijds met de door u verstrekte apparatuur, welke niet of volstrekt onder de maat functioneert. Anderzijds met de wijze van verhelpen van de opgetreden klachten.
(...)
Per mail van 12 augustus heeft u nu een voorstel gedaan om een van de machines te vervangen waarop cliënte per mail van 18 augustus gereageerd heeft. Tot op heden heeft u de aangekondigde maatregelen echter nog niet genomen. Ook niet op 27 augustus.
Bij deze wordt u een laatste termijn van vijf dagen na heden gegeven om te voldoen aan uw toezeggingen, inhoudende het naar behoren werkend achterlaten van de huidige machines.
Bij gebreke daarvan wordt de overeenkomst met onmiddellijke ingang (buitengerechtelijk) ontbonden. Kennelijk bent u niet in staat tot nakoming en blijft u tekort schieten in de nakoming.
4.1.11. Itec heeft op deze brief gereageerd. Na andere correspondentie heeft Itec per brief van 19 oktober 2009 ondermeer geschreven dat de brief van 2 september 2009 voor haar geheel onverwacht kwam en dat zij de gevraagde overeenkomst ruim op tijd, dus voor
27 augustus 2009, heeft toegestuurd met het verzoek deze te willen ondertekenen. Zij verzocht om een nadere bespreking.
4.1.12. De rechtsbijstandverzekeraar van Mennistenerf reageerde per brief van
29 oktober 2009 en schreef het volgende:
U dringt aan op een gesprek. Indien dat gaat over de looptijd van het contract, dan hoeven we geen gesprek aan te gaan. Vaststaand feit is dat de A307 en het aanvullende apparaat aanwezig zijn op een initiëel contract van eind 2005 met een looptijd van 72 maanden. Ik heb namens cliënt nooit om een nieuw contract verzocht, maar telkens om het oorspronkelijke contract, dat u mij niet gezonden heeft, maar dat cliënt uiteindelijk heeft weten te achterhalen. Van een nieuwe overeenkomst is geen sprake.
Verder verloopt momenteel alles naar wens: de door u bij cliënte geplaatste machines functioneren momenteel naar behoren. Cliënte betaalt dan ook netjes de maandtermijnen (...).
4.1.13. Per brief van 12 november 2009 heeft Mennistenerf aan Itec geschreven dat de huurovereenkomst wordt beëindigd per 19 december 2010.In de brief stond onder meer:
Er is in 2005 een contract aangegaan voor 60 maanden. In 2008 en begin 2009 bleek de machine niet meer goed te werken en onvoldoende aan de overeenkomst te voldoen. Om dat probleem te verhelpen is een tweede machine bijgeplaatst. De intentie van u, noch van cliënt kan zijn en is geweest om een nieuw contract voor een lange periode aan te gaan. Het bijplaatsen van de tweede machine diende dan ook enkel en alleen om de problemen op te lossen. Dat deed u door een tweedehandsmachine te plaatsen.
4.1.14. Itec heeft vanaf juni 2009 facturen aan Mennistenerf gezonden voor een bedrag van € 1.390,-- per maand. Mennistenerf heeft dat huurbedrag steeds voldaan.
4.2.1. Mennistenerf heeft Itec op 18 november 2010 gedagvaard voor de kantonrechter en gevorderd om bij vonnis te bevestigen dat de huur rechtsgeldig is opgezegd tegen
19 december 2010 en dat na voldoening van de huurtermijnen partijen van elkaar verlost zijn, met veroordeling van Itec in de proceskosten.
4.2.2. In het tussenvonnis van 26 mei 2011 formuleerde de kantonrechter enkele vragen en gelastte hij een inlichtingencomparitie.
4.2.3. In het eindvonnis van 13 oktober 2011, waarvan beroep, heeft de kantonrechter overwogen dat hij het ervoor houdt dat het standpunt van Mennistenerf met betrekking tot de looptijd van de overeenkomst van 19 december 2005 juist is.
De kantonrechter was verder van oordeel dat Mennistenerf de overeenkomst van 1 juni 2009 op goede gronden heeft ontbonden, zodat Itec daaraan geen rechten meer kan ontlenen.
De kantonrechter overwoog dat, voor het geval moet worden geconcludeerd dat de overeenkomst van 19 december 2005 zelfstandige betekenis heeft gehouden, moet worden geoordeeld dat deze rechtsgeldig is opgezegd tegen 19 december 2010. Voor het geval zou moeten worden geoordeeld dat de overeenkomst van 19 december 2005 is opgegaan in de overeenkomst van 1 juni 2009, moet worden geconcludeerd dat de terechte ontbinding van laatstgenoemde overeenkomst ook de eerste overeenkomst treft. Nu vaststaat dat Mennistenerf de machine nog tot het einde van de opzegtermijn heeft gebruikt, zal Mennistenerf de huur voor deze machine tot het eind van de opzegtermijn moeten betalen.
De conclusie van de kantonrechter was, dat Mennistenerf na 19 december 2010 geen verplichtingen meer had jegens Itec. De gevorderde verklaring voor recht werd toegewezen en Itec werd in de proceskosten veroordeeld.
4.3. Mennistenerf heeft in hoger beroep - in de memorie van antwoord - haar vordering gewijzigd. Haar vordering - in principaal en incidenteel appel - luidt nu, kort weergegeven, als volgt:
Primair:
1. te verklaren voor recht dat Mennistenerf de overeenkomst van 19 december 2005, waarvan de huurovereenkomst van 1 juni 2009 voor de A307 en CP3545 deel uitmaakt als nakoming van de overeenkomst van 19 december 2005, rechtsgeldig heeft opgezegd tegen 19 december 2010 en dat na voldoening van de huurtermijnen tot deze datum partijen jegens elkaar geen verplichtingen meer hebben;
2. Itec te veroordelen tot betaling van € 11.997,44 als onverschuldigde betaling door Mennistenerf aan Itec, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente;
Subsidiair:
1. te verklaren voor recht dat Mennistenerf de overeenkomst van 19 december 2005 rechtsgeldig heeft opgezegd tegen 19 december 2010;
2. te verklaren voor recht dat Mennistenerf de overeenkomst van 1 juni 2009 buitengerechtelijk heeft ontbonden tegen 19 december 2010 en dat na voldoening van de huurtermijnen tot deze datum partijen geen verplichtingen meer jegens elkaar hebben. Voor zover vereist verzoekt Mennistenerf het hof deze overeenkomst te ontbinden tegen
19 december 2010;
3. Itec te veroordelen tot betaling van € 11.997,44 als verplichting van Itec tot ongedaanmaking van de na 19 december 2010 van Mennistenerf ontvangen prestaties, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente;
Meer subsidiair:
1. te verklaren voor recht dat Mennistenerf de overeenkomst van 19 december 2005 rechtsgeldig heeft opgezegd tegen 19 december 2010;
2. de overeenkomst van 1 juni 2009 te vernietigen op grond van dwaling met het verzoek de vernietiging ten dele haar werking te ontzeggen in die zin dat na voldoening van de huurtermijnen tot 19 december 2010 partijen jegens elkaar geen verplichtingen meer hebben;
3. Itec te veroordelen tot betaling van € 11.997,44 als gevolg van de (gedeeltelijke) vernietiging, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente;
een en ander met bekrachtiging van het vonnis voor het overige.
4.4.1. Met de grieven van Itec wordt de toewijsbaarheid van de vorderingen van Mennistenerf voor het overige in volle omvang aan het hof voorgelegd. De incidentele grief van Mennistenerf is gericht tegen het dictum en houdt in dat zij ook een verklaring voor
recht wenst met betrekking tot de overeenkomst van 2009 en terugbetaling van de door Itec ten onrechte geïncasseerde bedragen; om die reden heeft zij haar eis gewijzigd.
4.4.2. Itec heeft er in grief 1 over geklaagd dat de kantonrechter buiten de rechtsstrijd is getreden. Het hof laat dat in het midden. Mennistenerf heeft zich in hoger beroep op ontbinding beroepen, zodat deze stelling nu in elk geval door het hof moet worden beoordeeld.
4.4.3. Itec heeft bij het pleidooi (pleitnota sub 21) aangevoerd dat de uitspraak van de kantonrechter ook niet in stand kan blijven vanwege het feit dat Mennistenerf aan het einde van de looptijd van de overeenkomst gehouden is de copiers aan Itec te retourneren. Mennistenerf heeft terecht aangevoerd dat deze stelling moet worden aangemerkt als een nieuwe grief, die in dit stadium van de procedure niet meer kan worden aangevoerd. Deze stelling van Itec laat het hof daarom buiten beschouwing.
Inhoud van de overeenkomst van 2009
4.5.1. Mennistenerf heeft gesteld dat Itec de A307 bij haar heeft geplaatst omdat de CP3545 niet voldeed en niet in staat was de afgesproken hoeveelheid kopieën te maken.
Itec heeft dat betwist. Volgens haar bleek in het voorjaar van 2009 dat Mennistenerf veel meer zwart/wit afdrukken maakte dan kleurafdrukken, waardoor de CP3545, een kleurenprinter, teveel werd belast met zwart/wit afdrukken. Bijplaatsen van een machine van het type A307 was voor Mennistenerf voordeliger dan het vervangen van de CP3545 door een veel “zwaardere” kopieermachine, terwijl Mennistenerf daarmee tevens het voordeel van een “back-up” machine zou hebben, aldus Itec.
4.5.2. Het hof is van oordeel dat Mennistenerf haar stelling dat de CP3545 niet voldeed en dat de A307 werd geplaatst om alsnog aan de overeenkomst te voldoen, onvoldoende heeft onderbouwd. Uitsluitend in de brief van 24 juni 2009 wordt melding gemaakt van storingen van de CP3545. Mennistenerf heeft gesteld dat zij mondeling over de CP3545 heeft geklaagd. Niet is gebleken dat sprake is geweest van een ingebrekestelling. Wat daarvan ook zij, in elk geval staat vast dat partijen medio 2009 overeenstemming hebben bereikt over een oplossing. Partijen hebben immers de overeenkomst genoemd in 4.1.2 gesloten. Niet is betwist dat Mennistenerf voor het bijplaatsen van de A307 een extra bedrag zou betalen, zodat partijen het kennelijk er over eens waren dat het niet slechts om de nakoming van de eerdere overeenkomst van 19 december 2005 ging.
4.6.1. Itec stelt dat de overeenkomst van 1 juni 2009 in de plaats kwam van de overeenkomst van 19 december 2005. Volgens haar heeft de overeenkomst van 1 juni 2009 betrekking op beide machines en heeft Mennistenerf de verplichting op zich genomen die twee machines gedurende 78 maanden na 1 juni 2009 voor € 1390,-- te huren. De resterende huurprijs uit het contract van 19 december 2005 betreffende de CP3545 zit in dit bedrag verdisconteerd, aldus Itec.
4.6.2. Mennistenerf stelt dat zij nooit in de veronderstelling is geweest dat zij door ondertekening van de overeenkomst in 2009 een nieuwe overeenkomst voor beide kopieermachines met een looptijd van 78 maanden na 1 juni 2009 aanging. Zij veronderstelde dat de overeenkomst van 2009 een aanvulling was op de overeenkomst van 2005. De A307 werd immers bij de CP3545 geplaatst om storingsvrij te kunnen kopiëren. Zij wijst erop dat op het door haar ondertekende exemplaar van de overeenkomst in 2009 de ingangsdatum van 1 juni 2009 niet was ingevuld, die heeft Itec later bijgeschreven. Zij zou het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar vinden dat zij door ondertekening van de overeenkomst in 2009 nog eens 78 maanden voor huur en onderhoud van de CP3545 zou moeten betalen, hoewel die machine vijf jaar na 19 juni 2005 zou zijn afgeschreven. Mennistenerf heeft er ook op gewezen dat in de overeenkomst van 2009 bij het kopje “huur- en onderhoudsovereenkomst” is vermeld “initiële duur ”. Daarmee wordt volgens haar verwezen naar de oorspronkelijke overeenkomst en dat is de overeenkomst van 19 december 2005. Tijdens het pleidooi heeft mevrouw [directeur], die namens Mennistenerf de overeenkomst heeft getekend, verklaard dat zij ervan uitging dat de termijn van 78 maanden alleen gold voor de A307, niet ook voor de CP3545.
4.7. Het hof overweegt als volgt.
Tussen partijen staat vast dat zij beide de in 4.1.2 genoemde overeenkomst hebben ondertekend. De getekende overeenkomst is een akte die is bestemd om tot bewijs te dienen. Deze levert tussen partijen dwingend bewijs van de inhoud daarvan op behoudens tegenbewijs (artikel 157 Rv). Het hof stelt vast dat de overeenkomst van 2009 inhoudt dat door Mennistenerf twee kopieermachines van Itec werden gehuurd voor de prijs van € 1.390,-- per maand met een initiële duur van 78 maanden. Uit de tekst van de overeenkomst blijkt niet dat met vermelding van het woord “initieel” wordt terugverwezen naar een eerdere overeenkomst; deze vermelding staat standaard in de overeenkomst. De stelling van Mennistenerf dat de overeenkomst van 2009 verwijst naar de overeenkomst van 2005 acht het hof onvoldoende onderbouwd. Daarvan wordt niet alleen geen melding gemaakt, maar bovendien is onaannemelijk dat de vermelding van 78 maanden verwijst naar die overeenkomst van 2005, omdat de looptijd van die overeenkomst geen 78 maanden, maar 60 of 66 maanden bedroeg (zie 4.1.1.).
Het feit dat in het door Mennistenerf getekende exemplaar de ingangsdatum niet was ingevuld, leidt niet tot een ander oordeel. Uit het door Mennistenerf zelf opgemaakte verslag, overgelegd bij conclusie van repliek, blijkt dat de A307 is geplaatst in mei 2009, zodat een ingangsdatum van op of omstreeks 1 juni 2009 voor de hand ligt.
De slotsom is dat op grond van de tekst van de overeenkomst van 2009 het uitgangspunt is dat partijen een nieuwe overeenkomst voor twee kopieermachines hebben gesloten met een looptijd van 78 maanden vanaf 1 juni 2009.
4.8. Het hof zal Mennistenerf toelaten tegenbewijs te leveren tegen genoemd uitgangspunt. Dat betekent dat zij feiten en omstandigheden dient te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat zij er in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs op mocht vertrouwen dat de overeenkomst van 2009 uitsluitend ten aanzien van de A307 een looptijd van 78 maanden ingaande 1 juni 2009 inhield en dat de overeenkomst van 2005 van kracht zou blijven betreffende de looptijd van de overeenkomst ten aanzien van de CP3545. Het hof acht daarvoor van belang wat daarover tussen partijen is besproken en of Itec de resterende duur van de overeenkomst voor de CP3545 en de verwerking van de resterende huurtermijnen ter sprake heeft gebracht. Daarbij merkt het hof op dat punt 3 in de mail van Mennistenerf van 18 augustus 2009 (4.1.8) erop lijkt te wijzen dat partijen over de CP3545 uitdrukkelijk hebben gesproken.
4.9. Indien Mennistenerf in het tegenbewijs slaagt, wordt ervan uitgegaan dat tussen partijen een huurovereenkomst voor de twee machines gold tot het moment waarop de overeenkomst van 2005 eindigde, dat op dat moment de overeenkomst betreffende de CP3545 eindigde en dat de overeenkomst voor de A307 - behalve wanneer sprake is van een rechtsgeldige ontbinding of opzegging - een looptijd heeft van 78 maanden na 1 juni 2009.
Ontbinding van de overeenkomst van 2009?
4.10.1. Zoals het hof al in 4.5.2 heeft overwogen, gaat het ervan uit dat partijen tussen hen bestaande problemen in beginsel hebben opgelost met de overeenkomst van 1 juni 2009. Nadien zijn opnieuw problemen tussen hen gerezen. Itec heeft een voorstel voor een nieuwe overeenkomst gedaan op 12 augustus 2009. Mennistenerf heeft een tegenvoorstel gedaan op 18 augustus, welk voorstel door Itec is aanvaard op 19 augustus 2009.
4.10.2. In de brief van 2 september 2009 geeft Mennistenerf Itec een termijn van vijf dagen om te voldoen aan haar toezeggingen, inhoudend het naar behoren werkend achterlaten van de machines. Itec heeft betwist dat zij haar toezeggingen niet is nagekomen. Zij was bereid de CP2828 te plaatsen bij Mennistenerf, maar daartoe diende Mennistenerf eerst de nieuwe overeenkomst te ondertekenen, wat zij weigerde. De stelling van Itec dat zij de nieuwe overeenkomst vóór 27 augustus 2009 aan Mennistenerf heeft toegezonden is niet weersproken. Terecht stelt Itec ook dat het enkele feit dat een kopieermachine een storing vertoont niet relevant is, omdat storingen immers volgens de overeenkomst moeten worden verholpen. Pas als dat niet correct gebeurt is sprake van een tekortkoming.
Wat van dat alles zij: de brief van 2 september 2009 is kennelijk door de feiten achterhaald, omdat Mennistenerf geen uitvoering heeft gegeven aan de door haar ingeroepen ontbinding. Zij heeft immers beide kopieermachines behouden, zij is de huurprijs van € 1.390,-- per maand blijven betalen en zij heeft op 29 oktober 2009 aan Itec laten weten dat de machines naar behoren functioneerden (4.1.11).
4.10.3 Mennistenerf heeft nog gesteld dat zij de overeenkomst van 1 juni 2009 heeft ontbonden tegen 19 december 2010. Zij doet daarbij een beroep op artikel 6:270 BW, dat een gedeeltelijke ontbinding mogelijk maakt, bijvoorbeeld, zo stelt Mennistenerf, een ontbinding alleen voor de toekomst. Dat standpunt verwerpt het hof. Indien men een overeenkomst ontbindt op grond van een tekortkoming van de wederpartij gaat die ontbinding onmiddellijk in en niet pas na 16 maanden.
4.10.4. Mennistenerf heeft subsidiair onder 2. gevorderd de overeenkomst van 1 juni 2009 te ontbinden op grond van artikel 6:267 lid 2 BW. Die vordering is niet toewijsbaar, omdat niet aan de vereisten voor ontbinding wordt voldaan, nu niet is gebleken van een tekortkoming en verzuim van Itec.
4.10.5 De slotsom is dat de brief van 2 september 2009 niet heeft geleid tot ontbinding van overeenkomst van 1 juni 2009. In zoverre slagen de grieven 1, 2 en 4 van Itec.
Opzegging van de overeenkomst van 2009?
4.11.1. In 4.5.2. heeft het hof het standpunt verworpen dat de overeenkomst van 2009 moet worden beschouwd als nakoming van de overeenkomst van 19 december 2005. Dat brengt mee dat de overeenkomst van 2009 wordt beschouwd als een zelfstandige overeenkomst en dat de stelling van Mennistenerf dat de overeenkomst van 1 juni 2009 deel uitmaakt van de eerdere overeenkomst en samen met die overeenkomst rechtsgeldig is opgezegd, niet opgaat.
De looptijd van de overeenkomst van 19 december 2005
4.12. Partijen verschillen van mening over de looptijd van de overeenkomst van
19 december 2005. De kantonrechter ging uit van 60 maanden, omdat geen leesbaar exemplaar van de overeenkomst was overgelegd. Hiertegen is grief 5 van Itec gericht.
4.13. Itec heeft bij memorie van grieven een kopie van het de onderhoudsovereenkomst betreffende de CP3545 overgelegd. Op deze overeenkomst is geschreven dat de onderhoudsperiode 60 maanden + 6 maanden gratis bedraagt. Het hof acht daarmee bewezen dat de overeenkomst van 19 december 2005 is aangegaan voor een periode van 66 maanden, nu het voor de hand ligt dat de onderhoudsovereenkomst een gelijke duur heeft als de huurovereenkomst. Itec heeft dus het gelijk aan haar zijde en de grief slaagt. Het hof is van oordeel dat de opzegging van de overeenkomst door Mennistenerf redelijkerwijs moet worden opgevat als een opzegging per 19 juni 2011.
Voorlopige conclusie
4.14. Het hof komt op grond van het voorgaande tot de volgende voorlopige conclusie:
- De overeenkomst van 1 juni 2009 geldt voor de beide kopieermachines behoudens tegenbewijs door Mennistenerf ten aanzien van de CP3545;
- Indien Mennistenerf in dat bewijs slaagt geldt de overeenkomst van 1 juni 2009 alleen voor de A307;
- In dat geval kon de overeenkomst van 19 december 2005 voor de CP3545 worden opgezegd tegen het einde van de looptijd van die overeenkomst, 19 juni 2011. De opzegging van 12 november 2009 moet redelijkerwijs worden begrepen als een opzegging tegen
19 juni 2011.
4.15. Indien Mennistenerf slaagt in het tegenbewijs, dient te worden vastgesteld welk huurbedrag zij na 19 juni 2011 verschuldigd is voor alleen de A307. Het hof zal een comparitie van partijen gelasten in aansluiting op de getuigenverhoren, waarbij Itec daarover nadere inlichtingen - onderbouwd met stukken - zal kunnen geven. De comparitie zal tevens worden benut om een schikking te beproeven.
4.16 Tussen partijen is niet langer in geschil dat Mennistenerf de huur van € 1.390,-- per maand aan Itec heeft voldaan tot 1 juli 2011.
4.17. Mennistenerf heeft zich ook beroepen op dwaling. Het hof zal de beslissing daarover aanhouden tot na de getuigenverhoren. Ook voor het overige houdt het hof iedere beslissing aan.
5. De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel appel
laat Mennistenerf toe feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat zij er redelijkerwijs op mocht vertrouwen dat de overeenkomst van 2009 uitsluitend ten aanzien van de A307 een looptijd van 78 maanden ingaande 1 juni 2009 inhield en dat de overeenkomst van 2005 van kracht zou blijven betreffende de looptijd van de overeenkomst ten aanzien van de CP3545;
bepaalt, voor het geval Mennistenerf bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. P.M. Huijbers-Koopman als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rol van 15 januari 2013 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het
getuigenverhoor zal vaststellen;
bepaalt dat partijen - deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die tot het treffen van een minnelijke regeling bevoegd is - na afloop van de getuigenverhoren zullen verschijnen voor de hiervoor genoemde raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum, met de hiervoor onder rechtsoverweging 4.15 vermelde doeleinden;
verzoekt Itec kopieën van de hiervoor onder 4.15 bedoelde informatie uiterlijk twee weken voor de comparitie te doen toekomen aan de wederpartij en aan de raadsheer-commissaris;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.M. Huijbers-Koopman, H.A.W. Vermeulen en
G.E. van Maanen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op
18 december 2012.