Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer: HD 200.086.103/01
arrest van 18 december 2012
in de zaak van
Staned B.V.,
statutair gevestigd te [statutaire vestigingsplaats], kantoorhoudende te [kantoorplaats],
appellante,
advocaat: mr. M.D. Ubbink (onttrokken),
tegen:
[X.],
wonende te [woonplaats] (Duitsland),
geïntimeerde,
advocaat: mr. Ph. C. M. van der Ven,
op het bij exploot van dagvaarding van 6 april 2011 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Eindhoven, in verzet gewezen vonnissen van 26 augustus 2010 en 10 februari 2011 tussen appellante - Staned - als opposante en geïntimeerde - [geintimeerde] - als geopposeerde .
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 680055 rolnr. 10-2792)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen, gewezen in verzet, alsmede naar het daaraan voorafgegane verstekvonnis van 15 oktober 2009 tussen enerzijds [geintimeerde] als eiser en anderzijds Staned als gedaagde.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft Staned vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van 10 februari 2011 waarvan beroep, met veroordeling van [geintimeerde] in de kosten van het hoger beroep.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geintimeerde] de grieven bestreden.
2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
2.4. Op de rol van 4 september 2012 heeft de advocaat van Staned zich onttrokken. Er heeft zich geen nieuwe advocaat voor Staned gesteld.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
Gelet op de inhoud hiervan, in het bijzonder ook onder 1, derde alinea, laatste zin, en de conclusie op de laatste pagina, begrijpt het hof dat het hoger beroep nog slechts gericht is tegen het eindvonnis van de kantonrechter van 10 februari 2011.
Hoewel niet wordt gevorderd de oorspronkelijke vorderingen van [geintimeerde] alsnog af te wijzen, leidt het hof uit de inhoud van de grieven van Staned af dat dit wel de bedoeling is.
4. De beoordeling
4.1.[geintimeerde] woont (al voor de procedure in eerste aanleg) in Duitsland. Het geschil heeft derhalve internationale aspecten, zodat allereerst moet worden onderzocht of de Nederlandse rechter bevoegd is er kennis van te nemen. Dat is het geval. Gezien artikel 19 lid 1 Brussel Pro I/EEX-Vo is de Nederlandse rechter bevoegd.
Wat het toepasselijk recht betreft volgt uit art. 6 lid 2 sub b van Pro het Europees verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (EVO), dat in deze temporeel van toepassing is gezien artikel 28 Rome Pro I -Vo, dat Nederlands recht van toepassing is. Voor zover niet al aangenomen kan worden dat sprake is van een (impliciete) rechtskeuze van partijen voor het Nederlands recht als toepasselijk recht, geldt dat (o.m.) nu [geintimeerde] zijn werkzaamheden in verschillende landen heeft verricht, het recht van het land waar zich de vestiging van Staned bevindt, die [geintimeerde] in dienst heeft genomen, zijnde Nederland, toepasselijk is.
4.2. In het tussenvonnis in verzet van 26 augustus 2010, onder 1., heeft de kantonrechter vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de kantonrechter vastgestelde feiten zijn in hoger beroep niet betwist en vormen daarom in hoger beroep ook het uitgangspunt. Als de datum van indiensttreding gaat het hof voorts uit van de niet betwiste nadere stelling van [geintimeerde] terzake.
4.3.Het gaat in deze zaak om het volgende.
[geintimeerde] is op 21 mei 2002 bij Staned in dienst getreden in de functie van vrachtwagenchauffeur. Hij heeft in hoofdzaak ritten uitgevoerd in Nederland, Duitsland, Oostenrijk, België en Frankrijk.
Hij is bij brief van 20 augustus 2009 op staande voet ontslagen. De ontslagbrief houdt onder meer het volgende in:
“(…)
Sie wurden bereits 2x schriftlich (per 05.02.2009 und 16.04.2009) verwarnt, dass die Fahrzeit strikt einzuhalten ist und bei Nichteinhaltung mit Konsequenzen – bis hin zur fristlosen Entlassung zu rechnen ist. Da Sie sich trotz mehrmaligen Ermahnungen noch immer nicht an die gesetzlichen Vorschriften gehalten haben, sehen wir uns gezwungen, auch durch Vorgaben der Behörden und weiteren vorhanden Verfehlungen (in Anhang), Ihnen hiermit die fristlose Entlassung per Donnerstag, den 20 August 2009 auszusprechen.
Gleichzeitig wurden Sie darüber informiert, dass sämtliche Anspruche gegenüber der Firma erlöschen, da diese fristlose Entlassung von Ihnen verursacht wurde.
Ihr letzter Arbeitstag ist somit der 20. August 2009.
(…)”
In eerste aanleg heeft [geintimeerde] op 15 september 2009 Staned gedagvaard en gevorderd te verklaren voor recht dat de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig is ontbonden door het ontslag op staande voet van 20 augustus 2009, derhalve onverkort voortduurt met alle gevolgen van dien, m.n. doorbetaling van loon, met veroordeling van Staned in de proceskosten.
Op 21 september 2009 heeft Staned een ontslagvergunning voor [geintimeerde] en zeven andere werknemers aangevraagd. (Partijen twisten erover of dit slechts ‘voor zover rechtens vereist’ is gedaan.) Die vergunning is op 15 oktober 2009 verleend, hetgeen Staned aan [geintimeerde] bij brief van 20 oktober 2009 heeft meegedeeld. Staned heeft bij brief van 22 oktober 2009 de arbeidsovereenkomst met [geintimeerde] (per direct) opgezegd. Deze brief houdt in:
“(…) Sie bestreiten die entscheidung, aber den Arbeitsvertrag bleibt beëndet ab 20-08-2009 doch für die notwendigkeit haben wir beim UWV werk eine entlassung genehmigung anntrag gemacht, und die entscheidung von UWV werk war positief.
Ein Arbeidtsvertrag ist nicht mehr, und soweit sie nog vorhanden ware, wirt sie ab sofort Aufhören. (…)”.
Bij verstekvonnis van 15 oktober 2009, waaraan gehecht de dagvaarding in eerste aanleg, heeft de kantonrechter de vordering van [geintimeerde] toegewezen zoals gevorderd, met veroordeling van Staned in de proceskosten.
Staned is daarop een verzetprocedure gestart. Zij heeft gevorderd het verzet gegrond te verklaren en Staned te ontheffen van de tegen haar bij verstek uitgesproken veroordeling met afwijzing van de oorspronkelijke vorderingen van [geintimeerde].
Bij conclusie van antwoord in oppositie heeft [geintimeerde] zich primair beroepen op de niet-ontvankelijkheid van Staned in het verzet wegens het niet tijdig betekenen van de verzetdagvaarding. Ten aanzien van het op de arbeidsovereenkomst toepasselijke recht heeft [geintimeerde] zich gerefereerd aan het oordeel van de kantonrechter. Na wijziging van eis vorderde [geintimeerde], - verkort weergegeven - dat Staned bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, primair tot kwaad opposante en niet-ontvankelijk in haar vordering zou worden verklaard en subsidiair de veroordeling van Staned om aan [geintimeerde] te betalen het loon vanaf augustus 2009, primair tot en met datum van de betreffende conclusie, subsidiair tot en met 22 oktober 2009, een en ander vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente over vervallen loonvorderingen vanaf 1 september 2009. In geval van een beëindiging van de arbeidsovereenkomst per 22 oktober 2009 vorderde [geintimeerde] voorts een ontslagvergoeding op grond van kennelijk onredelijk ontslag van € 29.100,00 alsmede het verstrekken van een (volledige) eindafrekening door Staned.
In het in verzet gewezen eindvonnis van 10 februari 2011 heeft de kantonrechter allereerst geoordeeld dat het verzet tijdig is ingesteld en dat Nederlands recht van toepassing is. De kantonrechter heeft vervolgens geoordeeld dat het ontslag op staande voet d.d. 20 augustus 2009 niet geldig is gegeven en voorts dat de brief van 22 oktober 2009 niet als een rechtsgeldige opzegging kan worden beschouwd. De kantonrechter heeft het verzet ongegrond geoordeeld, Staned tot kwaad opposant verklaard en het verstekvonnis van 15 oktober 2009 integraal gehandhaafd, met veroordeling van Staned in de proceskosten.
4.4.In de kern betreft het hoger beroep de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen door Staned op geldige wijze is beëindigd ófwel op 20 augustus 2009 ófwel op 22 oktober 2009.
4.5.Tegen de (loon)vorderingen van [geintimeerde] heeft Staned zich onder meer verweerd met een beroep op het door haar aan [geintimeerde] gegeven ontslag op staande voet. De grieven I tot en met III hebben betrekking op de vraag of Staned [geintimeerde] op 20 augustus 2009 rechtmatig op staande voet heeft ontslagen. De grieven I en II (deels) betreffen de dringende reden en de grieven II (deels) en III gaan over de onverwijldheid.
4.6.Allereerst dient te worden beoordeeld of sprake is van een dringende reden. De bewijslast van de aanwezigheid van de dringende reden rust op degene die de arbeidsovereenkomst wegens die dringende reden heeft beëindigd, derhalve in deze Staned.
4.6.1.Staned heeft bij brief van 20 augustus 2009 de arbeidsovereenkomst met [geintimeerde] (zij stelt: onverwijld) opgezegd wegens het feit dat [geintimeerde], meermalen, en ondanks uitdrukkelijke waarschuwingen met aanzegging van ontslag op staande voet en het verlies van loonaanspraken in het geval van herhaling, in de periode van maart tot en met augustus 2009 opnieuw de voorgeschreven rij- en rusttijden niet in acht heeft genomen. Staned heeft daarbij gewezen op het zeer grote belang dat zij er bij heeft dat haar chauffeurs de in EEG-Verordening 561/2006 voorgeschreven rusttijden correct en zorgvuldig nakomen, mede gezien de verstrekkende sancties en gevolgen die overtredingen met zich mee (kunnen) brengen.
4.6.2.Volgens [geintimeerde] is van een dringende reden voor een ontslag op staande voet geen sprake. Hij ontkent niet dat er wellicht sprake is geweest van enkele overtredingen van de rij- en rusttijdenwetgeving, maar stelt dat dat buiten zijn schuld is gebeurd en niet aan hem kan worden toegerekend, omdat de rijtijden-overschrijdingen zijn ontstaan ten gevolge van uitdrukkelijke aanwijzingen door Staned. [geintimeerde] heeft verder gewezen op de duur van zijn dienstverband en op de aanzienlijke nadelen die een ontslag op staande voet voor hem (in Duitsland) zou hebben.
4.6.3.Het hof deelt de in de eerste grief weergegeven visie van Staned dat het overtreden van de rij- en rusttijden wetgeving “naar haar aard” een objectief dringende reden kán vormen, die - onder nadere omstandigheden, zoals frequentie, aard en ernst van de gevolgen - aanleiding kan zijn voor ontslag op staande voet.
Op grond van de inhoud van de als productie 5 bij (verzet)dagvaarding overgelegde 'ZA/ARC Arbeitszeitprüfung Fahrer' constateert het hof dat van de na 19 april 2009 geconstateerde zeven overtredingen het merendeel overschrijdingen (van de toegestane rijtijd van 4,5 uur) betreft van 3, 11, 12 en 4 minuten. Van een sterk stijgende lijn ten opzichte van de resultaten van eerdere controles is het hof niet gebleken.
Dat Staned [geintimeerde] in ieder geval verschillende keren heeft willen waarschuwen, waarbij zij ontslag in het vooruitzicht heeft gesteld bij nieuwe overtredingen, acht het hof voldoende aangetoond met de overgelegde producties 3 en 4 bij dagvaarding in verzet.
Van een door Staned consequent en stringent gevoerd beleid dat gericht is tegen het overtreden van de rij- en rusttijdenwet is niet gebleken. Onvoldoende duidelijk is gebleven of en in hoeverre Staned ook in de periode vóór februari 2009 al het belang van correcte naleving van de rijtijdenwetgeving (anders dan middels haar bedrijfsreglement en handboek) heeft benadrukt bij haar werknemers.
Tegenover de door [geintimeerde] gestelde, toegelichte rechtvaardigingsgronden voor, althans oorzaken van de overtredingen heeft Staned enkel bloot ontkend dat zij, zoals door [geintimeerde] gesteld, vervoersopdrachten zou verstrekken die met het in acht nemen van de rusttijden conflicteren. Staned heeft kennelijk [geintimeerde] ook niet verzocht om enige toelichting op de veelal in tijd beperkte overtredingen van de rijtijdenwetgeving.
Onder afweging van de wederzijdse belangen, is het hof, in aanmerking genomen de omstandigheden van het geval in onderling verband en samenhang, waaronder ook het feit dat [geintimeerde] al vanaf mei 2002 bij Staned in dienst is, van oordeel dat de door [geintimeerde] begane overtredingen van de rij- en rusttijdenwet, ook indien deze worden bezien in combinatie met de daaraan voorafgegane waarschuwingen, geen dringende reden voor ontslag op staande voet opleverden, zodat onverwijlde opzegging niet gerechtvaardigd was. De betreffende gedragingen van [geintimeerde] kunnen, meegewogen de voorafgaande waarschuwingen, niet worden aangemerkt als gedragingen die tot gevolg hebben dat van Staned redelijkerwijs niet kon worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.
De grieven I en II, voor zover deze de dringendheid van de ontslagreden betreft, slagen niet.
4.6.4.Aan de beoordeling van de vraag naar de onverwijldheid komt het hof, gelet op bovenstaand oordeel, dat geen sprake is van een dringende reden, niet meer toe. De grieven II, voor zover deze de onverwijldheid betreft, en III behoeven dan ook geen (nadere) behandeling.
4.7.De grieven IV en V betreffen de vraag of Staned de arbeidsovereenkomst met [geintimeerde] op 22 oktober 2009 rechtsgeldig heeft opgezegd.
Grief IV is gericht tegen de overwegingen van de kantonrechter, (kort weergegeven) dat na 15 oktober 2009 daadwerkelijke opzegging niet heeft plaatsgevonden en dat de brief van Staned van 22 oktober 2009 niet als een rechtsgeldige opzegging van een arbeidsovereenkomst kan worden beschouwd. In de toelichting op deze grief stelt Staned onder meer dat uit de tekst en strekking van de brief van 22 oktober 2009, mede bezien de omstandigheden van het geval, voldoende duidelijk blijkt dat het om een opzegging na toestemming UWV ‘voor zover vereist’ gaat en dat zulks voor [geintimeerde] duidelijk moet zijn geweest.
In de toelichting op grief V beroept Staned zich primair op conversie in die zin dat bij [geintimeerde] bekend moet worden verondersteld dat bij de opzegging van 22 oktober 2009 bedoeld werd de wettelijke opzegtermijn in acht te nemen en subsidiair op conversie van de opzegging van 20 augustus 2009 in die zin dat deze wordt geacht te zijn gedaan tegen de vroegst mogelijke datum, zijnde 15 februari 2010.
4.8.[geintimeerde] heeft in reactie op deze grieven (onder meer) betoogd dat de brief van 22 oktober 2009 niet als rechtsgeldige opzegging kan worden gekwalificeerd, omdat Staned niet tegen een bepaalde datum - rekening houdend met de geldende opzegtermijn - heeft opgezegd. Volgens [geintimeerde] is de arbeidsovereenkomst daarom in stand gebleven.
Tegen het beroep op conversie (in beide varianten) heeft [geintimeerde] gemotiveerd verweer gevoerd.
4.9.Het hof oordeelt als volgt.
4.9.1.Met Staned is het hof van oordeel dat de opzegging in de brief van 22 oktober 2009 er een ‘voor zover vereist’ was, hetgeen blijkt uit de verwijzing in de brief naar de procedure bij het UWV en uit de woorden "dat de arbeidsovereenkomst er in beginsel niet meer was, en die voor zover nog wel voorhanden c.q. geldend per direct wordt beëindigd” (vertaling hof), en dat dit ook voor [geintimeerde] voldoende duidelijk moet zijn geweest.
4.9.2.Uit de brief van 22 oktober 2009 volgt een door Staned voorgestane opzegging ‘per direct’, hetgeen blijkt uit de woorden 'ab sofort aufhören'. Ten onrechte voert Staned aan dat bij [geintimeerde] bekend moet worden verondersteld dat door Staned bedoeld werd de wettelijke opzegtermijn in acht te nemen.
Het hof acht, in aanmerking genomen dat de bepalingen inzake de opzeggingstermijnen dienen ter bescherming van de werknemer, onvoldoende termen aanwezig voor conversie als door Staned (in een primaire en een subsidiaire variant) bepleit.
4.9.3.Met betrekking tot de geldigheid van de opzegging in de brief van 22 oktober 2009 als zodanig overweegt het hof voorts het volgende.
Staned heeft, door per direct op te zeggen, de opzegging van de arbeidsovereenkomst met [geintimeerde] in de brief van 22 oktober 2009 gedaan zonder daarbij de geldende opzegtermijn in acht te nemen.
Dit leidt echter niet tot ongeldigheid van die opzegging, maar tot onregelmatigheid van die opzegging. Op grond van het bepaalde bij artikel 7:677, lid 2, BW is de partij, die opzegt tegen een eerdere dag dan tussen partijen geldt, in beginsel schadeplichtig. [geintimeerde] heeft ter zake echter geen vordering ingesteld.
Grief IV slaagt voor zover Staned heeft gesteld dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat de brief van Staned d.d. 22 oktober 2009 niet als een rechtsgeldige opzegging van de arbeidsovereenkomst kan worden beschouwd.
4.10.Het slagen van de vierde grief brengt in verband met de devolutieve werking, mee dat het hof ook in zijn beoordeling van de vorderingen van [geintimeerde] moet betrekken het door [geintimeerde] in hoger beroep niet prijsgegeven verweer dat Staned in haar verzet niet-ontvankelijk was.
In eerste aanleg heeft [geintimeerde] een ontvankelijkheidsverweer ingebracht tegen het verzet van Staned. Door de kantonrechter is dat verweer verworpen. Niet is gebleken dat [geintimeerde] dit verweer heeft laten varen.
De regel van de devolutieve werking geldt ook nu [geintimeerde] de niet-ontvankelijkheid niet opnieuw in appel aan de orde heeft gesteld en evenzeer ondanks het feit dat [geintimeerde] niet incidenteel heeft geappelleerd.
(zie o.m. HR 14 april 2006, LJN AU 9722)
4.10.1 [geintimeerde] baseert de niet-ontvankelijkheid op het feit dat de verzetdagvaarding van 19 februari 2010 niet binnen de in artikel 143 Rv Pro genoemde termijn, in dit geval vier weken na één van de in artikel 143 lid 2 eerste Pro zin Rv omschreven momenten nu Staned in Nederland woonplaats heeft en toentertijd had, aan de gemachtigde van [geintimeerde] is betekend.
[geintimeerde] heeft gesteld dat zijn gemachtigde bij brief van 9 november 2009 aan Staned het verstekvonnis van 15 oktober 2009 als bijlage heeft toegezonden. Op 14 december 2009 heeft de genoemde gemachtigde telefonisch contact heeft opgenomen met de heer [procuratiehouder tevens bedrijfsleider bij Staned] van Staned. In dat gesprek deelde de heer [procuratiehouder tevens bedrijfsleider bij Staned] onder meer mee het vonnis te hebben ontvangen en dat hij de per 21 augustus 2009 verschuldigde bedragen niet kon voldoen aangezien hij geen gelden onder zich zou hebben. Hij wilde het moederbedrijf in Oostenrijk hieromtrent bellen.
De uit bovenstaande feiten blijkende bekendheid met het vonnis van [procuratiehouder tevens bedrijfsleider bij Staned] dient te worden toegerekend aan Staned, aldus [geintimeerde].
4.10.2.Staned betwist de brief van 9 november 2009 te hebben ontvangen. Zij erkent dat op 14 december 2009 het telefoongesprek tussen de gemachtigde van [geintimeerde] en de heer [procuratiehouder tevens bedrijfsleider bij Staned] heeft plaatsgevonden. Zij betwist echter dat Staned, in de persoon van de heer [procuratiehouder tevens bedrijfsleider bij Staned], op 14 december 2009 in persoon een daad van bekendheid pleegde met het verstekvonnis d.d. 15 oktober 2009, waardoor de verzettermijn zou zijn gaan lopen. Zij betwist dat [procuratiehouder tevens bedrijfsleider bij Staned] in het telefoongesprek zou hebben bevestigd het vonnis te hebben ontvangen. Volgens Staned zou dat ook onvoldoende zijn om een daad van bekendheid aan te nemen, omdat Staned nimmer een naar buiten gerichte daad heeft verricht waaruit de bekendheid met het verstekvonnis ondubbelzinnig volgt. Uit de toezending door de gemachtigde van [geintimeerde] van het verstekvonnis per fax aan de heer [procuratiehouder tevens bedrijfsleider bij Staned] op 14 december 2009 kan niet worden afgeleid dat de veroordeelde zelf - Staned - kennis heeft genomen van de inhoud daarvan. Het feit dat de heer [procuratiehouder tevens bedrijfsleider bij Staned] het verstekvonnis heeft ontvangen kan evenmin gelden als een daad waaruit noodzakelijk de bekendheid met de inhoud van het verstekvonnis voortvloeit. Staned stelt dat de heer [procuratiehouder tevens bedrijfsleider bij Staned] eerst op 28 januari 2010, na daartoe te zijn geadviseerd door de advocaat van Staned, het verstekvonnis heeft gelezen en van de inhoud daarvan heeft kennis genomen. Kennisneming door de heer [procuratiehouder tevens bedrijfsleider bij Staned] is volgens Staned nog niet háár kennisneming. [procuratiehouder tevens bedrijfsleider bij Staned] is procuratiehouder van Staned en niet bevoegd Staned in rechte te vertegenwoordigen. De statutair bestuurder, de heer [statutair bestuurder], is op 17 februari 2010 via een medewerker van hem op de hoogte gesteld van het verstekvonnis. Op 19 februari 2010 is de verzetdagvaarding betekend.
4.10.3.Het hof oordeelt als volgt.
De verzetdagvaarding is van 19 februari 2010. Het verstekvonnis is niet betekend aan Staned.
Artikel 143 Rv Pro lid 2 houdt, als het voor de onderhavige zaak relevante alternatief, in dat het verzet moet worden gedaan bij exploot van dagvaarding binnen vier weken na het plegen door de veroordeelde in persoon van enige daad waaruit noodzakelijk voortvloeit dat het verstekvonnis aan hem bekend is.
Bij rechtspersonen is beslissend of de kennisneming door een natuurlijk persoon in het maatschappelijk verkeer heeft te gelden als een daad van de rechtspersoon zelf op grond waarvan de wederpartij het ervoor mag houden dat aan de zijde van de rechtspersoon een zodanige bekendheid bestaat dat deze vennootschap daardoor vanaf dat tijdstip daadwerkelijk in staat is het nodige te doen om tijdig verzet in te stellen (HR 11 mei 1990, NJ 1990, 544)
Vast staat dat de gemachtigde van [geintimeerde] op 14 december 2009 (telefonisch) contact heeft gehad met de heer [procuratiehouder tevens bedrijfsleider bij Staned]. [geintimeerde] stelt, en dit is door Staned niet betwist, dat de heer [procuratiehouder tevens bedrijfsleider bij Staned] in dat telefoongesprek heeft meegedeeld de per 21 augustus 2009 verschuldigde bedragen niet te kunnen voldoen. In zoverre heeft reeds toen de heer [procuratiehouder tevens bedrijfsleider bij Staned] blijk gegeven van bekendheid met de veroordeling in het - één pagina tellende - vonnis. Vast staat voorts dat de gemachtigde van [geintimeerde] naar aanleiding van het telefoongesprek eveneens op 14 december 2009 het verstekvonnis per fax naar de heer [procuratiehouder tevens bedrijfsleider bij Staned] heeft gezonden De heer [procuratiehouder tevens bedrijfsleider bij Staned] is procuratiehouder tevens bedrijfsleider van Staned. Gebleken is dat de bestuurder van Staned (structureel) in het buitenland verbleef. Bij de stukken bevinden zich verschillende brieven die namens Staned door de heer [procuratiehouder tevens bedrijfsleider bij Staned] zijn ondertekend, zoals een brief van 25 augustus 2009 - waarin door Staned aan [geintimeerde] wordt bevestigd dat de arbeidsovereenkomst wegens overtreding van de rij- en rusttijdenwet is beëindigd -, de aanvraag ontslagvergunning bij het UWV d.d. 21 september 2009, de brief van 20 oktober 2009 aan [geintimeerde] - waarin wordt meegedeeld dat bericht is ontvangen van het UWV- en de opzeggingsbrief aan [geintimeerde] van 22 oktober 2009. Naar het oordeel van het hof heeft kennisneming van het vonnis door de heer [procuratiehouder tevens bedrijfsleider bij Staned] in het maatschappelijk verkeer te gelden als een daad door Staned zelf op grond waarvan [geintimeerde] het ervoor mocht houden dat aan de zijde van Staned een zodanige bekendheid bestond dat Staned daardoor vanaf dat tijdstip daadwerkelijk in staat was het nodige te doen om tijdig verzet in te stellen.
4.10.4.Het hof overweegt daartoe nog het volgende. De enkele toezending van het vonnis aan de heer [procuratiehouder tevens bedrijfsleider bij Staned] is onvoldoende om aan te nemen dat ook kennisneming van de inhoud ervan heeft plaatsgevonden.
Staned heeft gesteld dat de heer [procuratiehouder tevens bedrijfsleider bij Staned] eerst op 28 januari 2010, na daartoe te zijn geadviseerd door de advocaat van Staned, het verstekvonnis heeft gelezen en van de inhoud daarvan heeft kennis genomen.
Gelet echter op de inhoud van het gevoerde telefoongesprek en de in dat gesprek hierboven weergegeven mededeling door de heer [procuratiehouder tevens bedrijfsleider bij Staned], acht het hof deze stelling ongeloofwaardig. Door [geintimeerde] is in afschrift overgelegd de brief van 9 november 2009 van zijn raadsman en gericht aan Staned waarin neergelegd de strekking van het bedoelde vonnis onder gelijktijdige toezending van dat vonnis. Staned betwist weliswaar de ontvangst van dit schrijven, maar vaststaat dat [procuratiehouder tevens bedrijfsleider bij Staned] in het gesprek van 14 december 2009 wel heeft medegedeeld niet in staat te zijn de door de rechter toegewezen bedragen te betalen. Dit gevoegd bij het feit dat kennelijk op verzoek van [procuratiehouder tevens bedrijfsleider bij Staned] het vonnis op diezelfde dag ook nog eens per fax is toegezonden aan Staned, maakt dat de betwisting door Staned van die bekendheid en haar terzake dienende stellingen als hiervoor verwoord niet aannemelijk. Die stelling zou immers betekenen dat [procuratiehouder tevens bedrijfsleider bij Staned], die tot dan toe in het kader van het door Staned gegeven ontslag tamelijk voortvarend alle rechtshandelingen had verricht, een gerechtelijk stuk (van één pagina met aangehechte eerder betekende dagvaarding, waarvan de ontvangst door Staned niet is betwist) met betrekking tot dat ontslag gedateerd twee maanden voor ontvangst door [procuratiehouder tevens bedrijfsleider bij Staned], pas na (ongeveer zes) weken zou hebben doorgezonden aan de advocaat van Staned zonder van de inhoud enige kennis op minstens hoofdlijnen te nemen, - hoewel bekend met de uit het vonnis voortvloeiende verplichting tot betaling - terwijl hij klaarblijkelijk wel meende nader juridisch advies te behoeven.
Het hof acht dan ook voorshands bewezen dat de heer [procuratiehouder tevens bedrijfsleider bij Staned] na ontvangst van het verstekvonnis daarvan ook vrijwel direct, althans in ieder geval op een moment gelegen vóór een periode van vier weken voorafgaand aan de verzetdagvaarding, heeft kennis genomen, tenzij Staned het tegendeel bewijst.
4.10.5.Vanwege doelmatigheidsredenen zal het hof Staned echter niet toelaten tot bedoeld (tegen)bewijs. Immers wat van de bewijsvoering ook zij, de uitkomsten zullen voor deze zaak hetzelfde zijn.
4.10.5.1.Indien Staned er in zou slagen het voorshands aangenomen bewijs te ontzenuwen, heeft alsdan te gelden dat de kantonrechter terecht Staned ontvankelijk heeft verklaard in haar verzet.
Van een dringende reden voor ontslag op staande voet op 20 augustus 2009 is (naar het oordeel van het hof hiervoor onder 4.6.3.) geen sprake.
Omdat de opzegging ('per direct') d.d. 22 oktober 2009 door het hof (hiervoor onder 4.7) weliswaar onregelmatig, maar geldig wordt geacht, betekent dit dat de arbeidsovereenkomst is geëindigd per 23 oktober 2009. Het oordeel in het verstekvonnis van 15 oktober 2009 doet hieraan niet af. Gelet op de uitspraakdatum kon daarin geen rekening worden gehouden met de latere opzegging van 22 oktober 2009. Weliswaar zou [geintimeerde] in beginsel een vorderingsrecht wegens onregelmatige toezegging toekomen, doch die vordering is niet ingesteld.
4.10.5.2.Indien Staned in het (tegen)bewijs niet slaagt, had Staned naar het oordeel van het hof niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard in haar verzet, zodat alsdan het vonnis waarvan beroep om die reden dient te worden vernietigd en het verstekvonnis om dezelfde reden tussen partijen in stand dient te blijven. Ook in dat geval geldt echter dat de arbeidsovereenkomst, naar het oordeel van het hof (hiervoor onder 4.7), door een (weliswaar onregelmatige, maar) geldige opzegging van 22 oktober 2009 is beëindigd per 23 oktober 2009.
4.10.5.3.Het hof merkt voorts op dat (in beide situaties) de vordering tot schadevergoeding op grond van kennelijk onredelijke opzegging, die [geintimeerde] bij conclusie van repliek in oppositie van 31 mei 2010 heeft ingesteld voor het geval de arbeidsovereenkomst zou zijn beëindigd op 22 oktober 2009, niet is ingesteld binnen een termijn van zes maanden na het einde van de arbeidsovereenkomst (vgl. artikel 7:683 lid 1 BW Pro). Het beroep op verjaring van die vordering, dat Staned heeft gedaan bij conclusie van repliek in oppositie onder 19, zal - uitgaande van het leveren van het tegenbewijs als hier bedoeld en nu van enige stuiting niet is gebleken - derhalve alsdan slagen.
4.10.5.4.Nu voorts in beide gevallen, in het bijzonder ook vanwege het oordeel van het hof ten aanzien van de dringende reden, Staned als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten zou dienen te worden veroordeeld, zal het hof direct eindarrest wijzen.
4.10.5.5.Uit doelmatigheidsoverwegingen wordt het vonnis in verzet, waarvan beroep, (reeds thans) bekrachtigd, met veroordeling van Staned in de kosten van het hoger beroep.
5. De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het in verzet gewezen vonnis, waarvan beroep, van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 10 februari 2011, onder aanvulling van de gronden zoals hiervoor is overwogen;
veroordeelt Staned in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [geintimeerde] worden begroot op € 284,= aan verschotten en € 894,00 aan salaris advocaat;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, A.P. Zweers-van Vollenhoven en R.R.M. de Moor en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 18 december 2012.