Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.077.370/01
arrest van 18 december 2012
in de zaak van
1. Wiener International Schortenindustrie B.V.,
2. Wiener Groep B.V.,
beide gevestigd te [vestigingsplaats],
appellanten,
advocaat: mr. A.J.L.J. Pfeil,
tegen:
[X.],
wonende te [woonplaats], België,
geïntimeerde,
advocaat: mr. J.B. Smits,
op het bij exploot van dagvaarding van 9 september 2010 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Breda gewezen vonnis van 30 juni 2010 tussen appellanten - hierna gezamenlijk Wiener c.s. en ieder afzonderlijk Wiener International en Wiener Groep - als eiseressen en geïntimeerde - [geintimeerde] - als gedaagde.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr./rolnr. 173747 / HA ZA 07-680)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en de daaraan voorafgegane vonnissen van 31 mei 2006, 19 september 2007, 13 augustus 2008 en 28 april 2010.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven hebben Wiener c.s. onder overlegging van producties twee grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot het alsnog toewijzen van de vorderingen van Wiener c.s., zoals omschreven in rov. 4.3. van dit arrest.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geintimeerde] de grieven bestreden.
2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. In overweging 3.1. van het bestreden vonnis heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover die niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van deze relevante feiten.
4.2. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
(i)In 1999 stonden [aandeelhouder 1.] (hierna: [aandeelhouder 1.]) en [aandeelhouder 2.] (hierna: [aandeelhouder 2.]) aan het hoofd van het Wiener-concern te [vestigingsplaats A.]. Tot dit concern behoorden (onder meer) Wiener International SI B.V. (hierna: WIS bv, met als aandeelhouder [aandeelhouder 1.]) en [aandeelhouder 2.] holding B.V. (hierna: AGH bv, met als aandeelhouder [aandeelhouder 2.]) en de vennootschap onder firma Wiener International SI v.o.f. (hierna: Wiener vof).
(ii)WIS bv en AGH bv waren de beherende vennoten van Wiener vof.
(iii)In 1999 en in 2000 zijn tussen Wiener vof enerzijds en (onder meer) F.A.R. Trading B.V. (hierna: FAR), gevestigd te [vestigingsplaats B.], en/of [geintimeerde] en/of zijn broer [broer van geintimeerde] (hierna: [broer van geintimeerde]) (destijds mede-aandeelhouders en directeuren van FAR) verscheidende overeenkomsten gesloten.
(iv)Tussen Wiener vof enerzijds en (onder meer) FAR en de [gebroeders A.] in hun hoedanigheid van aandeelhouder en directeur van FAR anderzijds is een intentieverklaring ter zake bedrijfssanering gesloten (prod. 24 conclusie van repliek). Deze op 1 december 1999 gedateerde intentieverklaring is in januari en februari 2000 nog aangepast en eind februari/begin maart 2000 door de desbetreffende partijen ondertekend.
Wiener vof heeft zich hierin onder in de intentieverklaring genoemde voorwaarden bereid verklaard ten behoeve van de bedrijfssanering van FAR gelden ter beschikking te stellen.
De uitgangspunten voor het saneringsvoorstel zijn volgens de aan de intentieverklaring gehechte balans gebaseerd op de door FAR aangeleverde voorlopige balans van de vennootschap per 30 november 1999.
In de considerans van de intentieverklaring is het volgende vermeld:
“In aanmerking nemende dat:
a. FAR zich in acute liquiditeitsnood bevindt en FAR bovendien een dermate slechte balanspositie kent dat haar voortbestaan ernstig wordt bedreigd, zodat een bedrijfssanering dringend geboden is, waartoe haar echter de middelen ontbreken;
b. Wiener bereid is om aan FAR middelen ten behoeve van deze bedrijfssanering ter beschikking te stellen, zulks evenwel onder voorwaarden, waaronder de (wezenlijke) voorwaarde dat door c.q. na de bedrijfssanering het saldo van de activa en passiva van FAR tenminste nihil bedraagt alsook dat () de aandelen in FAR () desgewenst na de bedrijfssanering aan haar worden overgedragen;”
In de intentieverklaring is voorts, voor zover van belang, het volgende bepaald:
“ Artikel 1
1. Wiener is bereid om ten behoeve van de bedrijfssanering van FAR een bedrag van ten hoogste f 5.600.000,= () ter beschikking te stellen mits:
()
c. de aan deze intentieverklaring gehechte en door alle partijen geparafeerde balans van 30 november 1999 (hierna: de saneringsbalans) juist en volledig is, zowel wat omvang en waardering der activa betreft als wat omvang en waardering der passiva betreft en
()
f. voldaan is aan de hierna (in dit artikel en volgende artikelen) te noemen voorwaarden;
()
Artikel 4
1. De [gebroeders A.] stellen zich persoonlijk en hoofdelijk jegens Wiener garant voor de richtige nakoming van al hetgeen in deze verklaring als verplichting van FAR of recht van Wiener is vastgesteld alsmede van al hetgeen ter uitvoering daarvan nader zal worden overeengekomen, evenals voor de juistheid van de in deze verklaring vastgelegde uitgangspunten () .
2. De [gebroeders A.] stellen zich persoonlijk en hoofdelijk jegens Wiener garant dat na uitvoering van de bedrijfssanering van FAR deze vennootschap geen andere activa en passiva dan genoemd in de balans per 14 februari 2000 meer heeft welke hen bekend zijn of hadden kunnen zijn.
3. De [gebroeders A.] blijven ieder afzonderlijk jegens Wiener borg staan voor alle door deze van schuldeisers van FAR over te nemen vorderingen, waarvoor zij ook thans borg staan, evenwel tot ten hoogste f 750.000,= (). Deze borgstelling vervalt zodra de [gebroeders A.] tenminste drie jaar met volle inzet voor FAR en/of Wiener (naar keuze van Wiener) in loondienst werkzaam zijn geweest, als hierna bepaald.
4. De [gebroeders A.] realiseren zich dat hun kennis en kunde c.q. de mogelijkheid deze ook in de toekomst te kunnen benutten een van de wezenlijke vooronderstellingen voor Wiener te dezen vormt en zij verplichten zich dan ook om tenminste tot drie jaren na de dag waarop Wiener aan FAR de middelen ten behoeve van de bedrijfssanering ter beschikking stelt, voor FAR en/of Wiener - zulks naar keuze van Wiener - met volledige inzet in loondienst werkzaam te zijn, tegen nader overeen te komen arbeidsvoorwaarden, waaronder een door hen aan Wiener te betalen schadevergoeding bij voortijdig vertrek, anders dan door overmacht, welke door partijen bindend wordt vastgesteld op f 750.000,= () per persoon, verminderd met het bedrag waarvoor zij uit hoofde van lid 3 als borg worden of zijn aangesproken ().
Artikel 5
1. Wiener is bevoegd om een of meer met haar gelieerde vennootschappen ten deze in haar plaats te laten treden en te maken tot drager(s) van alle uit hoofde van deze verklaring op haar rustende rechten en verplichtingen ().
()
Artikel 8
Partijen verbinden hun medewerking aan uitwerking van het vorenstaande in de vorm van een alomvattende overeenkomst.”
(v)Op 10 april 2000 is tussen Wiener vof en FAR een geldleenovereenkomst gesloten (prod. 11 bij akte Wiener c.s. d.d. 8 maart 2006). Blijkens deze overeenkomst heeft Wiener vof ten behoeve van de bedrijfssanering aan FAR een geldlening van maximaal f 4.000.000,00 verstrekt.
Wiener vof heeft FAR met de door haar ter beschikking gestelde gelden in het eerste halfjaar van 2000 gesaneerd.
(vi)Op 12 april 2000 is een door Wiener vof en [geintimeerde] ondertekende arbeidsovereenkomst (prod. 13 akte Wiener c.s. 8 maart 2006) opgemaakt, waarin is overeengekomen dat [geintimeerde] met ingang van 1 mei 2000 voor onbepaalde tijd als (titulair) verkoopdirecteur in dienst zou treden van Wiener vof.
In deze overeenkomst is, voor zover van belang, het volgende bepaald:
“Borgstelling
10. [geintimeerde] blijft jegens Wiener borg staan ingevolge de tussen Wiener en [geintimeerde] overeengekomen Akte van Borgtocht tot een bedrag van maximaal Hfl. 750.000,-. Deze borgstelling vervalt zodra [geintimeerde] ten minste drie jaar met volle inzet voor FAR en/of Wiener (naar keuze van Wiener) in loondienst werkzaam is geweest, als hierna bepaald.
[geintimeerde] realiseert zich dat zijn kennis en kunde c.q. de mogelijkheid deze ook in de toekomst te kunnen benutten voor Wiener wezenlijk is om de FAR-sanering te doen en verplicht zich dan ook om ten minste tot drie jaren na de dag waarop Wiener aan FAR de middelen ten behoeve van de bedrijfssanering ter beschikking stelt, voor FAR en/of Wiener - zulks naar keuze van Wiener - met volledige inzet in loondienst werkzaam te zijn. Wiener heeft gedurende deze drie jaren het recht om deze overeenkomst met inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden op te zeggen, met dien verstande dat het in de Akte van Borgtocht bepaalde bedrag dan zal worden kwijtgescholden.
Bij elk voortijdig vertrek anders dan overmacht, verbeurt [geintimeerde] een aan Wiener te betalen schadevergoeding, welke door partijen bindend is vastgesteld op Nlg. 750.000,-- () per persoon, verminderd met bedrag waarvoor u als borg wordt of bent aangesproken.
()
Nederlands recht
25. Deze overeenkomst is opgemaakt naar Nederlands recht ()”
(vii)Op 21 april 2000 is tussen Wiener vof en onder meer FAR en de [gebroeders A.] onder verwijzing naar de intentieverklaring van 1 december 1999 een overeenkomst koop en overdracht aandelen alsmede van vorderingen gesloten (prod. 6 bij conclusie van antwoord).
(viii)Bij akte van borgtocht van 1 mei 2000 (prod. 14 bij akte Wiener c.s. d.d. 8 maart 2006) hebben de [gebroeders A.] zich jegens Wiener vof verbonden als borg voor FAR:
“tot zekerheid van al hetgeen de borghouder van de debiteur te vorderen heeft of mocht hebben, uit hoofde van verstrekte en/of nog te verstrekken geldleningen en/of garanties en/of overigens uit hoofde van de bedrijfssanering van debiteur resp. de in het kader daarvan door borghouder overgenomen vorderingen van derden op debiteur danwel uit welken hoofden dan ook, met dien verstande dat het bedrag waarvoor de borg (hoofdelijk) uit hoofde van deze akte van borgtocht zal kunnen worden aangesproken () niet meer zal bedragen dan fl. 750.000 () per persoon.
Deze borgtocht eindigt bij volle inzet voor Wiener en FAR per 1 mei 2003 of zoveel eerder als de dienstbetrekking tussen borgen en borghouder wordt verbroken met wederzijdse instemming. ()”
In artikel 5 van Pro de op deze borgstelling van toepassing verklaarde algemene voorwaarden (prod. 14 bij akte Wiener c.s. d.d. 8 maart 2006) is bepaald dat op deze overeenkomst Nederlands recht van toepassing is.
(ix)De aandelen in FAR zijn bij notariële akte van 26 juni 2000 (prod. 12 akte Wiener c.s. d.d. 8 maart 2006) aan Wiener vof geleverd.
(x)Op 28 december 2000 is tussen WIS bv en AGH bv een notariële akte opgemaakt, genaamd inbreng in een vennootschap (prod. 59 bij conclusie van repliek).
In deze akte wordt WIS bv “de inbrenger” genoemd, AGH bv “de vennootschap” en het aandeel van de aandeelhouder in Wiener vof “de onderneming”. Blijkens deze akte heeft AGH bv aan WIS bv één aandeel in AGH bv uitgegeven en diende de storting op dit aandeel door WIS bv te geschieden door inbreng in AGH bv van het aandeel van de aandeelhouder in Wiener vof, alsmede de aan dit aandeel daaraan gerelateerde activa en passiva in Wiener vof.
De akte houdt, voor zover van belang, het volgende in:
“ I. INLEIDING
De comparante (AGH, hof) () verklaarde vooraf:
1. Door de vennootschap werd aan de inbrenger bij akte op heden () een aandeel in de vennootschap uitgegeven.
()
3. In de akte van uitgifte van het ene aandeel is () vermeld:
()
c. de storting dient te geschieden door inbreng in de vennootschap van het aandeel van de aandeelhouder in () Wiener International SI V.O.F. () alsmede de aan dit aandeel gerelateerde activa en passiva in voormelde vennootschap onder firma;
()
3. Het aandeel van de aandeelhouder in () Wiener International SI V.O.F., hiervoor onder 3 genoemd, wordt hierna genoemd: de onderneming.
II. INBRENG
De comparante () verklaarde dat ter zake van de inbreng het volgende geldt:
1. De inbreng omvat alle activa van de onderneming, onder de verplichting voor de vennootschap alle passiva van de onderneming voor haar rekening te nemen en als haar eigen schuld te voldoen, één en ander zoals nader aangeduid in de aan deze akte te hechten en door de inbrenger gewaarmerkte inbrengbalans per eenendertig oktober tweeduizend ().
2. De inbreng omvat eveneens:
()
b. de tussen inbrenger en derden bestaande duurovereenkomsten betrekking hebbend op de onderneming, zoals huur- en optierechten en verzekering- en arbeidsovereenkomsten;
c. ();
d. alle () aandelen in () F.A.R. Trading B.V.;
e. alle goederen welke sedert de inbrengdatum (31 oktober 2000, hof) ten behoeve van de onderneming door de inbrenger zijn verkregen.
()
4. De onderneming is met alle daaraan verbonden baten en lasten ten voordele, respectievelijk ten nadele van de vennootschap voortgezet met ingang van de inbrengdatum.
5. Alle voormelde activa en passiva zijn aan partijen volledig bekend, zodat zij daarvan geen nadere omschrijving verlangen.
III. LEVERING
Overgaande tot de inbreng verklaarde de comparante () voor en namens de inbrenger bij deze aan de vennootschap te leveren en verklaarde zij voor en namens de vennootschap te aanvaarden alle tot de onderneming behorende goederen, zowel voor als na de inbrengdatum verkregen, te weten;
()
c. alle () aandelen in () F.A.R. Trading B.V. ();
d. de vorderingen op derden ();
e. de rechten voortvloeiende uit de sub II2.b. bedoelde duurovereenkomsten, voor zover deze voor levering vatbaar zijn.
()
V. LEVERINGSBEPALINGEN
De comparante () verklaarde dat de levering is geschied onder de volgende bepalingen:
1. De levering omvat mede alle aan de ingebrachte goederen verbonden rechten en verplichtingen, waaronder uitdrukkelijk begrepen de vorderingen uit gebreken of onrechtmatige daad.
2. Ten aanzien van de geleverde vorderingen verleent de inbrenger onherroepelijk volmacht aan de vennootschap om de levering aan de desbetreffende debiteur mee te delen.
()
5. De sub II.2.b bedoelde duurovereenkomsten worden voor zover de rechten daaruit niet voor levering vatbaar zijn, per de inbrengdatum op naam van de inbrenger, doch voor rekening en risico van de vennootschap gecontinueerd.
()
7. Alle geleverde goederen zijn van de inbrengdatum af voor rekening en risico van de vennootschap.
VI. OVERNEMING VERPLICHTINGEN
1. Verplichtingen uit de inbrengbalans
De vennootschap neemt bij deze de in de inbrengbalans opgenomen verplichtingen en de sedertdien door de inbrenger ten laste van de vennootschap aangegane verplichtingen als eigen verplichting over ().
2. Verplichtingen uit duurovereenkomsten
De verplichtingen uit duurovereenkomsten als bedoeld sub IV.5 (het hof leest V.5) gaan op dezelfde voet op de vennootschap over. ()
()
VIII. OVERIGE BEPALINGEN
1. De vennootschap erkent, dat de levering tot haar volkomen genoegen is geschied.
2. De inbrenger heeft voldaan aan zijn stortingsplicht, waarvoor de vennootschap hem kwijting verleent. ()”
(xi)Blijkens uittreksels uit het Handelsregister (prod. 2 en 4 bij conclusie van antwoord) is de naam van AGH bv op 29 januari 2001 gewijzigd in Wiener Groep, de vennootschap WIS bv op 27 juni 2001 opgehouden te bestaan en op 7 september 2001 in het Handelsregister geregistreerd dat Wiener vof op 1 januari 2001 is ontbonden.
(xii)Bij notariële akte van 30 mei 2001 (prod. 5 bij conclusie van antwoord) heeft Wiener Groep de vennootschap Wiener International opgericht. Blijkens deze akte (blz. 9) heeft de storting op de aandelen in laatstgenoemde vennootschap plaatsgevonden door inbreng van alle activa van een zelfstandig gedeelte van de onderneming van Wiener Groep, zoals vermeld op de inbrengbalans. Bij notariële akte van gelijke datum heeft Wiener Groep ter voldoening aan haar stortingsplicht een zelfstandig gedeelte van haar onderneming ingebracht en geleverd aan Wiener International (prod. 62 bij conclusie van repliek).
(xiii)Bij faxbericht van 8 oktober 2002 (prod. 29 bij conclusie van dupliek) heeft de raadsman van Wiener c.s. aan de raadsman van [geintimeerde] met betrekking tot de provisieregeling het volgende medegedeeld:
“Indertijd gold voor de heer [geintimeerde] een provisieregeling. Deze “herleeft” uiteraard weer indien en voor zover alsnog betaling volgt van hetgeen indertijd door Somotex onbetaald is gelaten.”
4.3.Wiener c.s. hebben [geintimeerde] bij inleidende dagvaarding van 20 december 2005 in rechte betrokken en - na vermeerdering van eis bij conclusie van repliek - (en ook in hoger beroep) gevorderd veroordeling van [geintimeerde] tot betaling aan Wiener c.s. van:
a. de schadevergoeding van f 750.000,00 (€ 340.335,16) als voorzien in artikel 4, lid 4 van de intentieverklaring alsmede de borgstelling van f 750.000,00 (€ 340.335,16) als voorzien in artikel 4 lid 3 van Pro de intentieverklaring c.q. de afzonderlijke overeenkomst van borgtocht, met dien verstande dat beide veroordelingen tezamen niet meer zullen bedragen dan f 750.000,00 (€ 340.335,16) in hoofdsom;
b. de schadevergoeding als omschreven in paragraaf 12 van de dagvaarding in eerste aanleg, zoals vermeerderd bij conclusie van repliek, ten bedrage van € 896.215,00;
c. een bedrag van in totaal € 33.114,61, zoals als omschreven in paragraaf 14 van de dagvaarding in eerste aanleg,
alles vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 16 januari 2006.
4.4.Wiener c.s. hebben (ook in hoger beroep) aan hun vorderingen ten grondslag gelegd:
a. dat [geintimeerde] in strijd met het bepaalde in artikel 4 lid 4 van Pro de intentieverklaring zijn verplichting om gedurende tenminste drie jaar voor Wiener vof en/of FAR werkzaam te blijven, hetzij in loondienst hetzij als agent, heeft geschonden en dat [geintimeerde] uit dien hoofde de in de intentieverklaring overeengekomen schadevergoeding van f 750.000,00 (€ 340.335,16) is verschuldigd en dat [geintimeerde] zich ten behoeve van Wiener vof als borg heeft verbonden voor al hetgeen FAR aan Wiener vof is verschuldigd tot een maximaal bedrag van f 750.000,00 (€ 340.335,16);
b. dat [geintimeerde] op grond van de door hem in de artikelen 1 lid 1 sub c, 4 leden 1 en 2 van de intentieverklaring gegeven balansgaranties voor het saneringsverlies van € 419.781,54 en voor een aantal niet opgevoerde balansposten van in totaal € 476.433,46 aansprakelijk is;
c. dat Wiener vof ervan uitgaande dat [geintimeerde] zich minimaal drie jaren voor Wiener vof en/of FAR zou inzetten aan [geintimeerde] een tweetal bedragen heeft voorgeschoten, bestaande uit een bedrag van f 25.000,00 (€ 11.344,50) ter zake afkoop borgstelling ten gunste van NMB-Heller en een bedrag van € 16.679,87 ter zake provisie, en dat [geintimeerde] vóór de sanering van FAR nog een schuld in rekening-courant aan FAR had van € 5.090,28.
4.5.Nadat [geintimeerde] gemotiveerd verweer had gevoerd, heeft de rechtbank bij vonnis waarvan beroep de vorderingen afgewezen met veroordeling van Wiener c.s. in de proceskosten in de hoofdzaak en met compensatie van de proceskosten in het incident tot voeging.
De rechtbank heeft daartoe het volgende overwogen:
“3.7.De rechtbank stelt vast dat eiseressen niet concreet hebben gesteld ten gevolge van welke bepalingen uit deze akte aan [aandeelhouder 2.] holding B.V. vorderingsrechten zijn overgedragen en geleverd. Evenmin hebben zij gesteld of met deze akte (tevens) sprake is van een verblijvens- en vermogensbeding waarbij de onderneming van Wiener International SI v.o.f. is voortgezet door [aandeelhouder 2.] holding B.V., dan wel of met deze akte (tevens) sprake is van toedeling en levering van vermogensbestanddelen van het van Wiener International SI v.o.f. afgescheiden vermogen. De rechtbank zal bezien of deze akte, waar eiseressen op hebben gewezen, duidelijkheid verschaft.
3.8.De rechtbank constateert dat in de akte niet concreet is vermeld dat rechten uit de intentieverklaring en borgtochtovereenkomst tussen Wiener International SI v.o.f. en onder meer [geintimeerde] worden overgedragen aan [aandeelhouder 2.] holding B.V. Voorts zijn de intentieverklaring en borgtochtovereenkomst naar het oordeel van de rechtbank niet aan te merken als een duurovereenkomst zoals vermeld in artikel II.2.b. van de akte. Zonder nadere feiten, die niet zijn gesteld, kan de rechtbank evenmin tot het oordeel komen dat de intentieverklaring onder “alle activa” valt. De leveringsbepalingen van de akte wijzen terug naar de bepalingen over de inbreng. Deze verschaffen de rechtbank dan ook geen aanknopingspunten voor het oordeel dat met de akte rechten uit de intentieverklaring en de borgtochtovereenkomst tussen Wiener International SI v.o.f. en onder meer [geintimeerde] aan [aandeelhouder 2.] holding B.V. zijn overgedragen en geleverd. De rechtbank kan dan ook, met [geintimeerde], niet vaststellen dat een titel voor levering van vorderingsrechten uit de intentieverklaring, de borgtochtovereenkomst en/of onrechtmatige daad aanwezig is.
3.9.Voor zover het vorenstaande anders zou zijn geldt dat voor levering van de desbetreffende vorderingsrechten is vereist dat die door de akte in voldoende mate behoren te zijn bepaald. Artikel 3:84 BW Pro eist niet dat de vorderingsrechten in de akte zelf zijn geïndividualiseerd, maar wel dat de akte zodanige gegevens bevat dat eventueel achter bijvoorbeeld op grond van cessielijsten kan worden vastgesteld welke rechten zijn geleverd. Eiseressen hebben geen feiten gesteld, noch gegevens verstrekt die het de rechtbank mogelijk maken tot zo’n vaststelling te komen. De akte erkenning overdracht aandelen door FAR Trading B.V. biedt evenmin aanknopingspunten om tot zo’n vaststelling te kunnen komen.
3.10.Het beroep van eiseressen op artikel 5 van Pro de intentieovereenkomst slaagt ook niet. Gesteld noch gebleken is dat Wiener International SI v.o.f. de benodigde rechtshandelingen heeft verricht om een aan haar gelieerde vennootschap in haar plaats te laten treden.”
de grieven
4.6.Grief 1 richt zich tegen de door de rechtbank in rov. 3.7., 3.8. en 3.9. gegeven oordelen. Met grief 2 stellen Wiener c.s. dat in de artikelen V sub 3 respectievelijk artikel IV sub 3 van de notariële akten van 28 december 2000 respectievelijk 30 mei 2011 is bepaald dat AGH bv en Wiener zijn gevolmachtigd de geleverde vorderingen in eigen naam te innen.
Wiener c.s. hebben niet gegriefd tegen rechtsoverweging 3.10., zodat het oordeel van de rechtbank dat gesteld noch gebleken is dat Wiener vof de benodigde rechtshandelingen heeft verricht om een aan haar gelieerde vennootschap in haar plaats te laten treden, in hoger beroep tot uitgangspunt dient.
Voor zover Wiener c.s., naar het hof uit de toelichting op grief 2 begrijpt, hebben beoogd de zaak in volle omvang aan het hof voor te leggen, kunnen zij hierin niet worden gevolgd. De enkele vermelding in de memorie van grieven dat appellanten het geschil in volle omvang aan de appelrechter wensen voor te leggen is niet voldoende om door appellanten niet vermelde geschilpunten naast andere wel door appellanten nader omlijnde bezwaren in hoger beroep opnieuw aan de orde te stellen.
de bevoegdheid en het toepasselijke recht
4.7.[geintimeerde] is woonachtig in België. Het geschil heeft derhalve internationale aspecten, zodat eerst moet worden onderzocht of de Nederlandse rechter bevoegd is ervan kennis te nemen en zo ja welk recht op de vordering van toepassing is.
4.7.1 Het hof overweegt ten aanzien van de bevoegdheid als volgt.
Het geschil betreft een burgerlijke en handelszaak als bedoeld in artikel 1 van Pro de EEX-Verordening. Ingevolge artikel 5. aanhef onder 1. a) van deze verordening heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht, zoals de rechtbank terecht heeft vastgesteld.
4.7.2 Het hof overweegt ten aanzien van het toepasselijke recht als volgt.
Partijen hebben zich in de onderhavige procedure niet uitgelaten over het toepasselijke recht. Ook de rechtbank heeft hieromtrent niet expliciet beslist, zodat het hof alsnog ambtshalve de vraag naar het toepasselijke recht moet beoordelen.
De vordering jegens [geintimeerde] is gegrond op de tussen Wiener vof enerzijds en (onder meer) FAR en [geintimeerde] in zijn hoedanigheid van aandeelhouder en directeur anderzijds gesloten intentieverklaring d.d. 1 december 1999 ter zake bedrijfssanering van FAR en een tweetal nadien tussen Wiener vof en [geintimeerde] gesloten overeenkomsten, te weten de arbeidsovereenkomst van 12 april 2000 en de akte van borgtocht van 1 mei 2000 (zie rov. 4.2. sub iv, vi en viii). Het op de vordering toepasselijke recht dient derhalve te worden bepaald aan de hand van het Verdrag van de EEG inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome, 19 juni 1980).
Op grond van artikel 3 lid 1 EVO Pro wordt een internationale overeenkomst beheerst door het recht dat partijen hebben gekozen. Het hof stelt vast dat zowel in de arbeidsovereenkomst als in de akte van borgtocht een rechtskeuze is gemaakt voor het Nederlands recht. Nu naar het oordeel van het hof deze overeenkomsten zijn gesloten ter uitvoering van de intentieverklaring van 1 december 1999, zoals ook Wiener c.s. hebben gesteld, en, zoals het hof hierna in rov. 4.15.3. en verder zal oordelen, deze drie overeenkomsten zodanig met elkaar zijn verweven, dat zij niet los van elkaar kunnen worden gezien, en dat deze overeenkomsten in hun onderlinge samenhang moeten worden gelezen en begrepen, is ook op de intentieverklaring Nederlands recht van toepassing.
inbreng vof in AGH bv
4.8.Met grief 1 ligt aan het hof ter beantwoording voor de vraag of de in vof-verband gedreven onderneming Wiener vof en het vennootschapsvermogen op 28 december 2000 is ingebracht en geleverd aan AGH bv (thans genaamd Wiener Groep).
4.9.Het hof overweegt als volgt.
4.9.1 Ingevolge artikel 3:166 BW Pro behoren alle goederen van een gemeenschap toe aan de deelgenoten gezamenlijk. Vaststaat dat WIS bv en AGH bv de beherende vennoten waren van Wiener vof, zodat de goederen van deze in vof-verband gedreven onderneming toebehoorden aan WIS bv en AGH bv gezamenlijk.
Blijkens de notariële akte van 28 december 2000 heeft WIS bv haar aandeel in Wiener vof alsmede de aan dit aandeel gerelateerde activa en passiva van Wiener vof ter storting op het uitgegeven aandeel AGH bv ingebracht in laatstgenoemde vennootschap (artikel I. lid 3). In de akte is voorts vermeld dat het aandeel van WIS bv in Wiener vof vanaf de datum van inbreng (31 oktober 2000, hof) voor rekening en risico van AGH bv is voortgezet (artikel II. lid 4). Blijkens de artikelen III., V. en VIII. heeft WIS bv de ingebrachte goederen en de daaraan verbonden rechten en verplichtingen, waaronder vorderingen op derden (artikel III. aanhef sub c.), voorts aan AGH bv geleverd.
AGH bv was gezamenlijk met WIS bv deelgenoot in de goederen van de in vof-verband gedreven onderneming, zodat AGH bv door de inbreng en de levering van het aandeel van WIS bv in het geheel de volledige eigendom van de goederen van de in vof-verband gedreven onderneming heeft verkregen. Het feit dat, zo volgt uit voormelde artikelen, WIS bv haar aandeel in het geheel en de aan dit aandeel verbonden activa en passiva, waaronder uitdrukkelijk begrepen de vorderingen op derden, heeft ingebracht en geleverd aan AGH bv betekent aldus dat de in de uitoefening van de in vof-verband gedreven onderneming beweerdelijk ontstane vordering van Wiener vof op [geintimeerde] tot het aan AGH bv overgedragen aandeel behoort (vgl. HR 4 maart 2005, NJ 2005, 326). De omstandigheid dat de in de notariële akte van 28 december 2000 genoemde inbrengbalans niet in het geding is gebracht, acht het hof voor de beantwoording van de vraag of de beweerde vordering van Wiener vof op [geintimeerde] is ingebracht derhalve niet van belang. Uit het bepaalde in de notariële akte van 28 december 2000 blijkt immers reeds dat de beweerde vordering van Wiener vof op [geintimeerde] tot het aan AGH bv overgedragen aandeel behoort.
Door de mededeling in de inleidende dagvaarding aan [geintimeerde] van de inbreng en levering aan AGH bv (thans genaamd Wiener Groep) heeft de levering goederenrechtelijke werking, zodat Wiener Groep rechthebbende is op de vordering die zij pretendeert te hebben op FAR en [geintimeerde] in verband met de garantstelling van [geintimeerde] in de intentieverklaring en de beweerde schending van de arbeidsovereenkomst. Dit betekent dat ook de aan de (beweerde) vordering op FAR accessoire vordering uit borgtocht, waarvoor [geintimeerde] zich jegens Wiener vof bij akte van borgtocht heeft verbonden, is overgegaan op AGH bv.
4.9.2 Grief 1 slaagt in zoverre. Grief 2 behoeft mitsdien geen bespreking.
vorderingsgerechtigde
4.10. Vaststaat dat de naam van AGH bv op 29 januari 2001 is gewijzigd in Wiener Groep, zodat appellante sub 2 in beginsel in dezen vorderingsgerechtigde is. Wiener c.s. hebben gesteld dat Wiener Groep bij notariële akte van 30 mei 2001 haar activa in het (voormalige) vermogen van Wiener vof heeft ingebracht en geleverd aan Wiener International.
4.11. Het hof overweegt als volgt. Uit de notariële akte van 30 mei 2001 blijkt weliswaar van inbreng van alle activa van een zelfstandig gedeelte van de onderneming van Wiener Groep in Wiener International, doch de inbrengbalans waaruit zou moeten blijken dat activa van de (voormalige) in vof-verband gedreven onderneming Wiener vof is ingebracht in en geleverd aan Wiener International is niet overgelegd. Wiener c.s. zullen gelet op het door hen gedane specifieke bewijsaanbod worden toegelaten tot bewijslevering ter zake. Het hof gaat er voorshands vanuit dat Wiener c.s. dit bewijs schriftelijk wenst te leveren. Wiener c.s. zal daartoe bij akte in de gelegenheid worden gesteld.
devolutieve werking
4.12.Het (reeds gedeeltelijk) slagen van grief 1 brengt mee dat het hof de vorderingen van Wiener c.s. en de in eerste aanleg niet behandelde verweren die in hoger beroep niet zijn prijsgegeven alsnog dient te beoordelen.
4.13.In dit geding gaat het om de vraag of [geintimeerde] op grond van het bepaalde in de intentieverklaring van 1 december 1999 en de nadien tussen Wiener vof en [geintimeerde] gesloten arbeidsovereenkomst van 12 april 2000 aan Wiener c.s. een schadevergoeding van f 750.000,00 is verschuldigd. Daarnaast is aan de orde of Wiener c.s. zich jegens [geintimeerde] tevens kan beroepen op de in de intentieverklaring gegeven balansgaranties en hetgeen in de intentieverklaring is bepaald met betrekking tot de borgstelling van [geintimeerde], gelet op hetgeen hieromtrent is vermeld in de nadien gesloten arbeidsovereenkomst met [geintimeerde] en de akte van borgtocht van 1 mei 2000.
4.14.Dit is een kwestie van uitleg van de betreffende overeenkomsten. Hierbij komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de betreffende bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij zijn alle omstandigheden van het geval gewaardeerd naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid van beslissende betekenis.
4.15.Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
4.15.1 Uit de door Wiener c.s. zowel in eerste aanleg als in appel herhaalde stellingen blijkt dat in verband met het beoogde terugtreden van [aandeelhouder 1.] en (op termijn van) [aandeelhouder 2.] uit de directie van het Wiener-concern eind jaren negentig een kandidaat werd gezocht om de [gebroeders B.] op te volgen en dat door het aantrekken van [geintimeerde] in die behoefte kon worden voorzien. [geintimeerde] verbond aan zijn toetreding tot het Wiener-concern echter de voorwaarde dat Wiener vof ook FAR zou overnemen. Wiener vof was het echter om de versterking van hun managementteam te doen en niet om de verwerving van een dochteronderneming, aldus Wiener c.s.
4.15.2 De onderhandelingen over toetreding van [geintimeerde] hebben uiteindelijk geleid tot een door Wiener vof enerzijds en (onder meer) FAR en [geintimeerde] in zijn hoedanigheid van directeur en aandeelhouder van FAR anderzijds gesloten intentieverklaring van 1 december 1999. Uit de considerans van de intentieverklaring van 1 december 1999 blijkt dat Wiener vof bij het sluiten van deze overeenkomst ervan op de hoogte was dat de balanspositie van FAR dermate slecht was dat het voortbestaan van FAR ernstig werd bedreigd, maar dat Wiener vof onder voorwaarden bereid was Wiener te saneren (en daarvoor gelden aan FAR te lenen). Deze voorwaarden waren onder meer dat de saneringsbalans van 30 november 1999 juist en volledig was (artikel 1 lid Pro c.) en dat [geintimeerde] zich (persoonlijk) jegens Wiener vof garant stelde voor de juistheid van de uitgangspunten van het saneringsvoorstel en de balansposten per 14 februari 2000 (artikel 4 leden Pro 1. en 2.)
De komst van [geintimeerde] naar het Wiener-concern stond echter voorop, niet de overname van FAR als zodanig, aldus de door Wiener c.s. ingenomen stelling in de procedure van Wiener c.s. tegen [broer van geintimeerde] (par. 3.7. dagvaarding van 21 december 2005, prod. 1 bij incidentele conclusie van [geintimeerde] d.d. 19 oktober 2006). Dit blijkt overigens ook met zoveel woorden uit het bepaalde in artikel 4 lid Pro 4. van de intentieverklaring, waarin is neergelegd dat de kennis en de kunde van [geintimeerde] en de mogelijkheid deze ook in de toekomst te kunnen benutten voor Wiener een van de wezenlijke vooronderstellingen vormde om FAR te saneren en dat om die reden is overeengekomen dat [geintimeerde] gedurende tenminste drie jaren voor FAR en/of Wiener met volledig inzet werkzaam zou moeten zijn.
4.15.3 Vaststaat dat de in de intentieverklaring genoemde onderwerpen en gestelde voorwaarden (onder meer de borgstelling in artikel 4 lid Pro 3. en de arbeidsovereenkomst in artikel 4 lid Pro 4.) nader zijn uitgewerkt en geregeld in verscheidene, nadien tussen Wiener vof enerzijds en FAR en/of [geintimeerde] anderzijds gesloten overeenkomsten (zie onder meer rov. 4.2. sub v t/m viii) en niet in een alomvattende overeenkomst, zoals in artikel 8 van Pro de intentieverklaring is bepaald. De stelling van Wiener c.s. dat de nadien gesloten overeenkomsten ter uitvoering van de intentieverklaring zijn gesloten, moet derhalve voor juist worden gehouden.
De intentieverklaring en de nadien ter uitvoering van de intentieverklaring door Wiener vof met [geintimeerde] gesloten overeenkomsten (onder meer de arbeidsovereenkomst en de borgtochtovereenkomst) zijn naar het oordeel van het hof dan ook zodanig met elkaar verweven, dat zij in onderlinge samenhang moeten worden bezien en begrepen.
4.15.4 In artikel 4 lid Pro 4. van de intentieverklaring is uitdrukkelijk vastgelegd dat Wiener vof FAR slechts zou saneren indien [geintimeerde] zich gedurende tenminste drie jaren aan Wiener vof zou verbinden en met volle inzet werkzaam zou zijn voor Wiener vof en/of FAR en dat [geintimeerde] daartoe een arbeidsovereenkomst met Wiener vof diende te sluiten. Bij voortijdig vertrek van [geintimeerde] zou deze blijkens artikel 4 lid Pro 4. aan Wiener vof een schadevergoeding dienen te betalen van f 750.000,00, verminderd met het bedrag waarvoor [geintimeerde] uit hoofde van lid 3 als borg wordt of is aangesproken. In lid 3. van artikel 4 is Pro bepaald dat de borgstelling van [geintimeerde] voor vorderingen van schuldeisers van FAR tot een bedrag van ten hoogste f 750.000,00 vervalt zodra [geintimeerde] tenminste drie jaar met volle inzet voor FAR en/of Wiener werkzaam is geweest, als in artikel 4 lid Pro 4. is bepaald.
In de nadien tussen Wiener vof en [geintimeerde] gesloten arbeidsovereenkomst van 12 april 2000 (zie rov. 4.2. sub vi) is onder het kopje borgstelling het bepaalde in artikel 4 leden Pro 3. en 4. van de intentieverklaring integraal overgenomen, met dien verstande dat voor wat betreft de omvang van de borgstelling is verwezen naar de akte van borgtocht van 1 mei 2000.
In de akte van borgtocht (zie rov. 4.2 sub viii) is bepaald dat [geintimeerde] zich jegens Wiener vof als borg verbindt voor al hetgeen Wiener vof van FAR (onder meer) te vorderen heeft uit hoofde van geldleningen en/of garanties en/of overigens uit hoofde van de bedrijfssanering van FAR danwel uit welke hoofde dan ook tot een bedrag van maximaal f 750.000,00 èn dat de borgtocht eindigt bij volle inzet van [geintimeerde] voor Wiener vof en FAR per 1 mei 2003.
4.15.5 Het hof is van oordeel dat uit de bewoordingen van zowel de intentieverklaring als in de ter uitvoering van de intentieverklaring gesloten arbeidsovereenkomst en borgtochtovereenkomst duidelijk blijkt dat de borgtocht is gekoppeld aan de arbeidsovereenkomst.
Uit deze overeenkomst blijkt enerzijds dat indien [geintimeerde] op grond van de niet nakoming van de in arbeidsovereenkomst omschreven verplichtingen de in de arbeidsovereenkomst bedongen schadevergoeding van f 750.000,00 zou zijn verschuldigd, hij niet tevens op grond van de akte van borgtocht kan worden aangesproken. Wiener c.s. gaan er blijkens hun vordering onder a. kennelijk ook vanuit dat zij slechts een beroep kunnen doen op de borgstelling van [geintimeerde] indien zij jegens [geintimeerde] geen vordering hebben uit hoofde van de beweerde schending van de arbeidsovereenkomst.
Uit het bepaalde in artikel 4 lid Pro 3. van de intentieverklaring, dat ook is neergelegd in de arbeidsovereenkomst, blijkt dat de borgstelling vervalt bij volle inzet van [geintimeerde] in Wiener vof en/of FAR. In de akte van borgtocht zelf is neergelegd dat de borgtocht eindigt bij volle inzet van [geintimeerde] in de betreffende ondernemingen per 1 mei 2003.
Naar het oordeel van het hof kunnen deze in de respectieve overeenkomsten neergelegde bepalingen niet anders worden gelezen en begrepen dan dat Wiener c.s. op de akte van borgtocht geen beroep kunnen doen indien [geintimeerde] gedurende drie jaren met volle inzet voor Wiener vof en FAR werkzaam is geweest en dat in dat geval de akte van borgtocht per 1 mei 2003 vervalt of eindigt.
Dit betekent dat de akte van borgtocht in zoverre geen zelfstandige betekenis heeft. Immers bij niet nakoming van de in de arbeidsovereenkomst neergelegde verplichting is [geintimeerde] op grond van het bepaalde in de arbeidsovereenkomst f 750.000,00 verschuldigd en bij deugdelijke nakoming van deze overeenkomst vervalt of eindigt de borgstelling van [geintimeerde].
4.15.6 Zoals hiervoor is weergegeven, heeft [geintimeerde] zich blijkens de akte van borgtocht, anders dan in artikel 4 lid Pro 3. van de intentieverklaring is bepaald, niet alleen jegens Wiener vof als borg verbonden voor vorderingen van schuldeisers van FAR doch tevens voor al hetgeen Wiener vof van FAR (onder meer) te vorderen heeft uit hoofde van geldlening en/of garanties en/of overigens uit hoofde van de bedrijfssanering van FAR danwel uit welke hoofde dan ook. In de akte van borgtocht is voorts bepaald dat de borgtocht eindigt bij volle inzet van [geintimeerde] voor Wiener vof en/of FAR per 1 mei 2003. Uit de intentieverklaring van 1 december 1999 blijkt dat, anders dan [geintimeerde] stelt, [geintimeerde] zich persoonlijk garant heeft gesteld voor de juistheid van de saneringsbalans van FAR van 30 november 1999 en de per 14 februari 2000 op te maken balans van FAR (artikel 4 leden Pro 1. en 2.).
Partijen zijn het erover eens (zoals ook in artikel 8 van Pro de intentieverklaring is neergelegd) dat de intentieverklaring terzake de bedrijfssanering zou worden uitgewerkt in een alomvattende overeenkomst, doch dat een dergelijke alomvattende overeenkomst niet tot stand is gekomen. Vaststaat dat er nadien ter uitvoering van de intentieverklaring verscheidene overeenkomsten zijn gesloten, waaronder de borgtochtovereenkomst en de arbeidsovereenkomst. [geintimeerde] heeft zich in de conclusie van antwoord erop beroepen dat in die nadere overeenkomsten de intentieverklaring volledig is uitgewerkt.
Het hof constateert dat in de borgtocht- en de arbeidsovereenkomst noch in de andere ter uitvoering van de intentieverklaring gesloten overeenkomsten een zelfstandige garantstelling is opgenomen als genoemd in artikel 4 lid Pro 1. en 2. van de intentieverklaring. Daarbij komt dat in de borgtochtovereenkomst de borgstelling door [geintimeerde] veel ruimer is dan artikel 4 lid Pro 3. van de intentieverklaring.
In de intentieverklaring is de borgstelling beperkt tot "alle door deze van schuldeisers van FAR over te nemen vorderingen, waarvoor zij ook thans borg staan" en is dus van nieuwe verplichtingen uit borgtocht voor [geintimeerde] geen sprake. In de borgtochtovereenkomst heeft de borgstelling betrekking op "al hetgeen de borghouder van de debiteur te vorderen heeft of mocht hebben, uit hoofde van verstrekte en/of nog te verstrekken geldleningen en/of garanties en/of overigens uit hoofde van de bedrijfssanering van debiteur resp. de in het kader daarvan door borghouder overgenomen vorderingen van derden op debiteur danwel uit welken hoofden dan ook."
De borgstelling is in deze overeenkomst dus uitgebreid tot toekomstige vorderingen en garanties en uit hoofde van de bedrijfssanering overgenomen vorderingen. De borgstelling heeft daarmee mede betrekking op vorderingen ter zake "andere activa en passiva dan genoemd in de balans" die blijken "na uitvoering van de bedrijfssanering van FAR deze vennootschap", zoals genoemd in de garantstelling in artikel 4 onder Pro 1. en 2. van de intentieverklaring. Weliswaar gaat een zelfstandige garantstelling verder dan de onderhavige borgstelling, maar gelet op de overigens niet zonder nadere toelichting verklaarbare uitbreiding van de borgstelling acht het hof het voor de hand liggend dat partijen het gehele artikel 4 van Pro de intentieverklaring hebben uitgewerkt in de nieuwe, ruimere borgtochtovereenkomst.
Wiener c.s. hebben echter gesteld (in § 24 van de conclusie van repliek) dat een alomvattende overeenkomst op het programma heeft gestaan, maar dat men zulks achteraf overbodig heeft geoordeeld. Weliswaar zijn ter uitvoering van de intentieverklaring een aantal overeenkomsten gesloten, doch zulks betekent volgens Wiener c.s. niet dat het bepaalde in de intentieverklaring voor het overige niet meer geldt. Dit betekent aldus, zo begrijpt het hof het standpunt van Wiener c.s., dat artikel 4 leden Pro 1. en 2. van de intentieverklaring terzake de bedrijfssanering nog steeds van kracht is.
Het hof heeft het hiervoor als voor de handliggend aangemerkt dat artikel 4 van Pro de intentieverklaring, en dus ook het bepaalde in de leden 1. en 2. van artikel 4, volledig is uitgewerkt in de nadien gesloten borgtochtovereenkomst (en arbeidsovereenkomst). Dat betekent dat Wiener c.s. haar vordering van € 896.215,00 uit de garantstelling nog niet heeft bewezen. Op Wiener c.s. rust ter zake de bewijslast. Het hof zal Wiener c.s. gelet op het door hen in genoemde § 24 gedane uitdrukkelijk bewijsaanbod toelaten te bewijzen dat partijen nader zijn overeengekomen de intentieverklaring terzake bedrijfssanering niet geheel uit te werken in nadere overeenkomsten en dat de in artikel 4 lid Pro 1. en 2. van de intentieverklaring neergelegde garantstelling nog steeds van kracht is.
Uit het voorgaande volgt dat de vraag of de (uitgangspunten voor de) saneringsbalans van 30 november 1999 en de op te stellen balans per 14 februari 2000 al dan niet juist en of volledig waren, thans nog geen beantwoording behoeft.
4.15.7 Indien Wiener c.s. niet slagen in het opgedragen bewijs moet ervan worden uitgegaan dat Wiener c.s. hun vordering van € 896.215,00 onvoldoende hebben onderbouwd en deze vordering niet (naast de vordering van € 750.000,00 ofwel € 340.335,16) als zelfstandige vordering kan worden toegewezen.
In dat geval moet ervan worden uitgegaan dat de akte van borgtocht die, zoals Wiener c.s. zelf stellen, ter uitvoering van de intentieverklaring is gesloten niet alleen betrekking heeft op de toegezegde borgstelling in artikel 4 lid Pro 3. van de intentieverklaring voor schulden van FAR, maar tevens in de plaats trad van de garantstellingen in artikel 4 leden Pro 1. en 2. van de intentieverklaring.
Nu voorts, zoals hiervoor is overwogen, de borgtocht is gekoppeld aan de arbeidsovereenkomst in die zin dat de borgstelling, waartoe [geintimeerde] zich bij akte van borgtocht van 1 mei 2000 jegens Wiener vof heeft verbonden, bij volle inzet van [geintimeerde] bij Wiener en/of FAR per 1 mei 2003 zou vervallen of eindigen, betekent zulks dat Wiener c.s., indien zij niet slagen in hun bewijsopdracht, hun vordering niet meer op de in de intentieverklaring toegezegde borgstelling en garantstelling van [geintimeerde] kunnen baseren.
Indien echter in rechte zou komen vast te staan dat [geintimeerde] zich niet ten volle heeft ingezet voor Wiener vof en/of FAR, in welk geval [geintimeerde] de bedongen schadevergoeding van f 750.000,00 zou zijn verschuldigd, heeft te gelden dat het bedrag waarvoor hij als borg is of zou worden aangesproken op deze schadevergoeding in mindering dient te worden gebracht. Dit is immers zowel in artikel 4 leden Pro 3. en 4. van de intentieverklaring en in de nadien ter uitvoering van de intentieverklaring gesloten arbeidsovereenkomst uitdrukkelijk bepaald (zie rov. 4.15.4 en rov. 4.2. sub iv en vi).
Dit betekent dat het bedrag dat [geintimeerde] in dat geval aan Wiener vof verschuldigd zou zijn nimmer meer kan bedragen dan de in de intentieverklaring en de arbeidsovereenkomst overeengekomen schadevergoeding van f 750.000,00.
4.16. Uit al het voorgaande volgt dat voor wat betreft de beoordeling van de vordering onder a. dient te worden onderzocht of [geintimeerde] gedurende drie jaren met volledige inzet werkzaam is geweest voor Wiener vof (en gelet op de inbreng van de in vof-verband gedreven onderneming in Wiener Groep en de eventuele latere inbreng in Wiener International) en/of Wiener c.s. en/of FAR in welke vorm dan ook. Daarbij is het niet van belang of [geintimeerde] ten behoeve van deze Wiener-vennootschappen en FAR werkzaam is geweest in dienstverband danwel via een managementovereenkomst met de Belgische Bvba van [geintimeerde] danwel in het kader van een agentuurovereenkomst. Wiener vof is er immers mee akkoord gegaan dat [geintimeerde] na het tekenen van de arbeidsovereenkomst, maar voor de datum van feitelijke indiensttreding, heeft aangegeven niet in dienstverband werkzaam te willen zijn maar via een managementovereenkomst (§ 6.2 bij inleidende dagvaarding). Wiener vof heeft [geintimeerde] in dat kader ook een managementovereenkomst en later een agentuurovereenkomst (waarin eenzelfde bepaling is opgenomen als in artikel 10 van Pro de arbeidsovereenkomst) ter tekening voorgelegd.
Nu Wiener c.s. aan hun vordering ten grondslag hebben gelegd dat [geintimeerde] deze op hem rustende verplichtingen niet is nagekomen en zulks door [geintimeerde] gemotiveerd is bestreden, behoeft de stelling van Wiener c.s. nader bewijs. Op Wiener c.s. drukt ter zake de bewijslast.
4.17.[geintimeerde] heeft zich in de conclusie van antwoord (§ 3 en § 9) erop beroepen dat tussen partijen reeds een in kracht van gewijsde gegaan arrest is gewezen met betrekking tot de tussen Wiener vof en [geintimeerde] gesloten arbeidsovereenkomst en dat uit dit arrest blijkt dat [geintimeerde] geen verwijt kan worden gemaakt met betrekking tot onvoldoende of ontbrekende inzet, zodat Wiener c.s. ter zake geen aanspraak kan maken op de schadevergoeding van f 750.000,00. Wiener c.s. hebben niet op deze stelling van [geintimeerde] gereageerd.
Nu [geintimeerde] heeft verzuimd het beweerdelijk tussen hem ([geintimeerde]) en Wiener c.s. (of Wiener vof) gewezen arrest over te leggen, zal hij hiertoe alsnog bij akte in de gelegenheid worden gesteld. Teneinde een extra aktewisseling te voorkomen komt het het hof dienstig voor dat partijen reeds op voorhand de te nemen akte (de eerste termijn, met eventuele producties) aan elkaar ter hand stellen, zodat partijen in de door hen ter rolle te nemen akte reeds kunnen reageren op de akte van de wederpartij.
Afhankelijk van de inhoud van dit tussen [geintimeerde] en Wiener c.s. (of Wiener vof) gewezen arrest zal het hof beslissen of Wiener c.s. ter zake hetgeen het hof hiervoor in 4.16. heeft overwogen tot bewijslevering wordt toegelaten.
4.18. Het hof zal thans de vorderingen onder c. behandelen.
Wiener c.s. stellen dat Wiener vof, ervan uitgaande dat [geintimeerde] zich minimaal drie jaren voor Wiener vof en/of FAR zou inzetten, een tweetal bedragen heeft voorgeschoten, bestaande uit een bedrag van f 25.000,00 (€ 11.344,50) ter zake afkoop borgstelling ten gunste van NMB-Heller en een bedrag van € 16.679,87 ter zake provisie, en dat [geintimeerde] vóór de sanering van FAR nog een schuld in rekening-courant aan FAR had van € 5.090,28.
afkoop borgstelling NMB-Heller.
4.18.1 Wiener c.s. hebben gesteld (§ 14.1 inleidende dagvaarding) dat Wiener vof in de veronderstelling en op voorwaarde dat [geintimeerde] zich gedurende tenminste drie jaar ten volle voor Wiener en/of FAR zou inzetten de afkoopsom van f 25.000,00 heeft voorgeschoten. [geintimeerde] heeft niet betwist dat Wiener vof dit bedrag heeft betaald, doch stelt (§ 21 conclusie van antwoord) dat de afkoop een “package deal” was en geen voorwaarde, naar het hof begrijpt, dat [geintimeerde] gedurende drie jaren met volle inzet voor Wiener vof en/of FAR werkzaam zou zijn.
Voormeld verweer van [geintimeerde] moet als een bevrijdend verweer worden aangemerkt.
[geintimeerde] zal in de gelegenheid worden gesteld te bewijzen dat ook het bedrag van ƒ 25.000 niet zou hoeven te worden betaald wanneer hij gedurende drie jaar met volle inzet voor Wiener vof en/of FAR werkzaam zou zijn.
de provisie
4.18.2 Wiener c.s. hebben ter zake gesteld dat het bedrag van € 16.679,87 zou worden verrekend met het loon respectievelijk de aan [geintimeerde] verschuldigde provisies, maar dat door het voortijdig vertrek van [geintimeerde], verrekening niet heeft kunnen plaatsvinden. Wiener c.s. hebben bij akte van 14 mei 2008 (prod. 69) een provisieoverzicht overgelegd, waaruit volgens Wiener c.s. blijkt dat Wiener vof, althans Wiener c.s, over de jaren 2000 tot en met 2002 aan [geintimeerde] een bedrag van € 159.976,13 heeft voorgeschoten, dat de provisies over die periode een bedrag beliep van € 143.296,80, zodat Wiener c.s. een bedrag van € 16.679,33 te veel hebben betaald.
De vraag of Wiener c.s. recht heeft op terugbetaling van provisies en zo ja de hoogte hiervan, hangt mede af van de inhoud van het beweerdelijk tussen [geintimeerde] en Wiener c.s. gewezen arrest als bedoeld in rov. 4.17. Partijen zullen bij akte reeds in de gelegenheid worden gesteld een opgave te doen van de door Wiener vof althans Wiener c.s. aan [geintimeerde] betaalde bedragen of voorschotten in het kader van de provisieregeling en het bedrag dat [geintimeerde] op grond van de provisieregeling daadwerkelijk zou toekomen.
de rekening-courantschuld
4.18.3 Wat betreft de rekening-courantschuld van [geintimeerde] aan FAR stellen Wiener c.s. (§ 14.2 inleidende dagvaarding) dat deze vordering door FAR aan Wiener is overgedragen en dat [geintimeerde] het bestaan van de vordering ook heeft erkend. [geintimeerde] heeft voormelde vordering bij gebreke van onderbouwing betwist (par. 34 conclusie van antwoord).
Gelet op voormeld verweer van [geintimeerde] had het op weg van Wiener c.s. gelegen nader te onderbouwen dat zij ter zake een vordering hebben op [geintimeerde]. Nu zij zulks hebben nagelaten, zal het hof dit deel van de vordering afwijzen.
4.19.[geintimeerde] heeft gesteld (§ 34 conclusie van antwoord en § 24 conclusie van dupliek) dat hij een (tegen-)vordering heeft op Wiener c.s. ter zake Somotex van meer dan € 55.000,00. [geintimeerde] heeft zich beroepen op verrekening van deze vordering met een eventuele vordering van Wiener c.s. op [geintimeerde]. [geintimeerde] heeft onder verwijzing naar het faxbericht van zijn raadsman van 8 oktober 2002 (zie rov. 4.2. sub xiii) aangevoerd dat partijen hebben afgesproken dat [geintimeerde] 5% zou krijgen over het resultaat dat zou worden gerealiseerd in de procedure van Wiener c.s. tegen Somotex. Bij arrest van 18 juli 2006 is Somotex veroordeeld tot betaling aan Wiener c.s. van een bedrag van € 477.093,26, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 13 juli 1993. Deze vordering bedroeg op 12 december 2007 (datum conclusie van antwoord) € 1.126.875,16, zodat [geintimeerde] ter zake een bedrag van (5% van € 1.126.875,16 is) meer dan € 55.000,00 toekomt, aldus [geintimeerde].
4.20.Het hof overweegt als volgt. Wiener c.s. hebben voormelde afspraak in hun akte van 14 mei 2008 niet bestreden, zodat vaststaat dat [geintimeerde] uit hoofde van de provisieregeling ter zake Somotex in beginsel een verrekenbare tegenvordering heeft op Wiener c.s.
Uit voormeld faxbericht van 8 oktober 2002 blijkt dat de provisieregeling ten aanzien van Somotex zou herleven indien en voor zover de vordering op Somotex zou worden betaald. Gesteld noch gebleken is evenwel dat Somotex aan het veroordelend arrest van 18 juli 2006 heeft voldaan danwel dat Wiener c.s. de vordering van FAR op Somotex hebben kunnen verhalen. Partijen zullen zich hieromtrent nog bij akte mogen uitlaten.
4.21.Partijen zullen zich bij akte kunnen uitlaten over hetgeen het hof hiervoor in 4.11., 4.17., 4.18.2 en 4.20. heeft overwogen. In die akte kunnen zij zich er tevens over uitlaten of en zo ja op welke wijze zij willen voldoen aan de bewijsopdrachten geformuleerd in 4.15.6 (bewijsopdracht Wiener c.s.), 4.17. (eventuele bewijsopdracht Wiener c.s.) en 4.18.1 (bewijsopdracht [geintimeerde]). In het daarna te wijzen tussen arrest zullen patijen
- zo nodig - de hiervoor genoemde bewijsopdrachten worden verstrekt.
5. De uitspraak
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van 29 januari 2012 voor akte aan zijde van beide partijen met de hiervoor vermelde doeleinden;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.Th. Begheyn, Th.C.M. Hendriks-Jansen en S. Riemens en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 18 december 2012.