Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.076.844/01
arrest van 18 december 2012
in de zaak van
1.[Appellante sub 1.],
gevestigd te [vestigingsplaats],
2.[Appellante sub 2.],
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellanten,
advocaat: mr. D.I.J. Snijders,
tegen:
1.[Geintimeerde sub 1.],
wonende te [woonplaats] (België),
geïntimeerde,
advocaat: mr. M.J.M. Franken
en
2.[Geintimeerde sub 2.],
wonende te [woonplaats] (België),
3.BEMIJ N.V.
gevestigd te [vestigingsplaats] (België),
geïntimeerden,
advocaat: mr. J. van Zinnicq Bergmann,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 6 maart 2012 in het hoger beroep van de door de rechtbank ‘s-Hertogenbosch onder nummer 196882/HA ZA 08-2013 gewezen vonnissen van 21 juli 2010 en 8 september 2010.
5. Het tussenarrest
Bij genoemd tussenarrest heeft het hof de incidentele vorderingen van geïntimeerden (hierna samen: [geintimeerden c.s.]) ex artikel 843a Rv afgewezen en de zaak naar de rol verwezen voor memorie van antwoord. Het hof heeft iedere verdere beslissing aangehouden.
6. Het verdere verloop van de procedure
6.1.Bij memorie van antwoord hebben [geintimeerden c.s.] de grieven bestreden.
6.2.Appellanten (hierna samen: [appellanten c.s.]) hebben hun zaak doen bepleiten door mr. Van de Wiel. [geintimeerde sub 1.] (hierna: [geintimeerde sub 1.]) heeft zijn zaak doen bepleiten door mr. Franken. [geintimeerde sub 2.] (hierna: [geïntimeerde sub 2.) en Bemij zijn op het pleidooi verschenen in de persoon van [geïntimeerde sub 2.], die op vragen van het hof antwoord heeft gegeven. Mr. Van de Wiel heeft gepleit aan de hand van overgelegde pleitnotities. Voorafgaand aan het pleidooi zijn door [appellanten c.s.] nog producties 78 tot en met 81 ingebracht en is productie 82 nagezonden. Mr. Franken heeft bezwaar gemaakt tegen de te laat toegezonden productie 82. Het hof heeft productie 82 toegelaten onder de toezegging aan Mr. Franken dat zijn cliënt nog in de gelegenheid zal worden gesteld bij akte op die productie te reageren indien het hof die relevant acht voor een oordeel in het nadeel van [geintimeerde sub 1.].
6.3.Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd en ermee ingestemd dat het hof recht doet op de ten behoeve van het pleidooi in kopie toegezonden gedingstukken.
7.De verdere beoordeling
7.1.De zaak betreft het volgende.
a)[appellante sub 1.] was een belangrijke leverancier van betonpompen en betonmixers aan Vobouw Bedrijfsvloeren B.V. (hierna: Vobouw).
b)Enig aandeelhouder en bestuurder van Vobouw was Jovo Beheer B.V. (hierna: Jovo). Statutair bestuurder van Jovo was, sinds 2001, [geintimeerde sub 1.], die zelf indirect (via Wivo B.V.) een belang van 50,5% in Jovo had. Bemij was de andere aandeelhouder in Jovo. [geintimeerde sub 2.]was toen en is thans nog enig aandeelhouder en bestuurder van Bemij.
c)In 2005 is [appellante sub 1.] door [geintimeerde sub 1.]en [geintimeerde sub 2.]benaderd met het verzoek in Vobouw te investeren door aankoop van aandelen Bemij.
d)In of omstreeks april 2005 heeft Accountantskantoor [Accountantskantoor] voor [appellante sub 1.]een oriënterend boekenonderzoek bij Vobouw verricht, waarbij onder meer bleek dat Vobouw een acuut liquiditeitsprobleem had. [appellante sub 1.] heeft Vobouw toen een (achtergestelde) lening verstrekt van € 100.000,=.
e)De voorwaarden waaronder de lening is verstrekt zijn vastgelegd in een overeenkomst van 26 mei 2005. In de overeenkomst is onder meer bepaald dat de lening voor 10 jaar werd aangegaan. Verder is bepaald dat Vobouw wel gerechtigd, maar niet verplicht was op de lening af te lossen en dat, zodra de solvabiliteit van Vobouw 30% of meer zou bedragen, partijen bij elkaar te rade zouden gaan om tot een eerder aflossingsschema te komen.
f)Op 21 juli 2005 heeft [appellante sub 2.] van Bemij voor € 1 een belang van 19,75% in Jovo gekocht. De heren [werknemer 1.] en [werknemer 2.], werknemers van Vobouw, hebben op diezelfde datum tegen andere prijzen de resterende aandelen Jovo van Bemij gekocht, respectievelijk 19,75% en 10%.
g)Op 20 juli 2007 zijn de echtgenote van [geintimeerde sub 1.]en hun twee kinderen bij een auto-ongeluk om het leven gekomen. Vanaf die datum heeft [geintimeerde sub 1.]zijn functie als algemeen directeur neergelegd. [werknemer 1.] heeft zijn taken overgenomen en is sindsdien feitelijk als bestuurder van Vobouw opgetreden.
h)In een aandeelhoudersvergadering van Jovo waar [appellante sub 2.] aanwezig was op 8 juli 2008 is geconstateerd dat Vobouw zodanig in financiële problemen verkeerde dat een faillissement waarschijnlijk niet (meer) te vermijden zou zijn.
i)Per die datum heeft [appellante sub 1.] haar leveringen aan Vobouw gestaakt.
j)Op 28 oktober 2008 is het faillissement van Vobouw uitgesproken. Op 11 november 2008 is het faillissement van Jovo uitgesproken.
k)Op datum faillissement had [appellante sub 1.] voor geleverde goederen en diensten in de periode 31 augustus 2007 tot 17 juli 2008 nog een bedrag van € 256.174,= van Vobouw tegoed.
l)Het faillissement van Vobouw is in oktober 2010 opgeheven bij gebrek aan baten.
7.2.[appellanten c.s.] hebben Vobouw, Jovo en [geintimeerden c.s.] op 16 oktober 2008 in rechte betrokken tot vergoeding van de schade die zij lijden door het onbetaald blijven van hun vorderingen op Vobouw. Nadat het faillissement van Vobouw en Jovo was uitgesproken is het geding tegen deze vennootschappen geschorst. In het geding tegen [geintimeerden c.s.] heeft de rechtbank bij het bestreden vonnis van 21 juli 2010 in conventie de vorderingen van [appellanten c.s.] afgewezen, kort gezegd omdat de rechtbank niet heeft kunnen constateren dat aan de vereisten voor bestuurdersaansprakelijkheid uit onrechtmatige daad is voldaan. In reconventie heeft de rechtbank de ten laste van [geintimeerden c.s.] gelegde beslagen opgeheven. Het vonnis van 8 september 2010 betreft een herstelvonnis aangaande de proceskosten.
7.3.In dit hoger beroep vorderen [appellanten c.s.], na eisvermeerdering bij memorie van grieven, schade ten bedrage van € 388.901,66 te vermeerderen met wettelijke rente; buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 4.164,=; de werkelijk gemaakte proceskosten aan de zijde van [appellanten c.s.] ten bedrage van tenminste € 24.000,=; de proceskosten van de eerste aanleg waaronder tevens begrepen de gemaakte beslagkosten van in ieder geval € 718,77; en de nakosten. Bij pleidooi hebben [appellanten c.s.] aangevoerd dat de werkelijk gemaakt proceskosten thans € 45.590,90 bedragen.
7.4.Met grief 1 bestrijden [appellanten c.s.] het oordeel van de rechtbank dat [appellante sub 2.] niet ontvankelijk is in haar vordering omdat gesteld noch gebleken is van eigen schade [appellante sub 2.] als gevolg van het niet verhaalbaar zijn van de vorderingen van [appellante sub 1.] op Vobouw.
Deze grief faalt op grond van het volgende.
In hoger beroep voeren [appellanten c.s.] met betrekking tot de eigen schade van [appellante sub 2.] slechts aan dat de schade van [appellante sub 2.] zich beperkt tot de schade van [appellante sub 1.] omdat de aandelen Jovo aan [appellante sub 2.] voor die schade geen verhaal boden (MvA, pagina 70, randnummer 382). Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is dit betoog niet te volgen en onvoldoende ter onderbouwing van de stelling dat [appellante sub 2.] zelf schade heeft geleden. Vast staat immers dat [appellante sub 2.] zelf geen onbetaald gebleven vorderingen op Vobouw heeft. Het hof constateert dat [appellanten c.s.] hun stellingen op dit punt ook in hoger beroep niet, althans onvoldoende hebben onderbouwd. Grief 1 faalt.
Het gevolg van het voorgaande is dat het hof in het hiernavolgende uitsluitend nog acht zal slaan op de stellingen van [appellanten c.s.] voor zover die betrekking hebben op (de vorderingen van) [appellante sub 1.] (hierna: [appellante sub 1.]).
7.5.Met de overige grieven stelt [appellante sub 1.]de vraag aan de orde of [geintimeerden c.s.] persoonlijk aansprakelijk kunnen worden gehouden voor de schade die [appellante sub 1.]heeft geleden doordat zij haar vorderingen op Vobouw (zie hiervoor onder 7.1.e en g) niet voldaan heeft gekregen. [appellante sub 1.]houdt [geintimeerde sub 1.] als bestuurder en [geintimeerde sub 2.] als feitelijk beleidsbepaler persoonlijk aansprakelijk uit hoofde van onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW) en wegens misleidende informatieverschaffing in de jaarrekeningen (artikel 2:249 BW). Zij verwijt hen jarenlang wanbeleid gevoerd te hebben. Zij verwijt Bemij daarvan (onrechtmatig) te hebben geprofiteerd, zo begrijpt het hof de stellingen van [appellante sub 1.].
7.6.Samengevat verwijt [appellante sub 1.][geintimeerden c.s.] het volgende (wanbeleid):
-het geven van een misleidende voorstelling in de jaarrekeningen 2001 tot en met 2007 van Vobouw door het daarin opnemen van te hoge posten onderhanden werk en debiteuren, die voorkwamen op een zogenaamde “doodgeldlijst”;
-het vals voorlichten van [appellante sub 1.]over de financiële situatie van Vobouw en de waarde van de aandelen Vobouw bij het aangaan van de overeenkomst van geldlening;
-het door Bemij (c.q. [geintimeerde sub 2.]) onttrekken van gelden aan Vobouw door Vobouw jarenlang onverplicht kosten op zich te laten nemen die derden aan Bemij in rekening brachten en het daartegenover in rekening courant boeken van provisievorderingen van Bemij op onderaannemers van Vobouw, die Vobouw voor de onderaannemers aan Bemij (door)betaalde;
- het onttrekken van gelden aan Vobouw in 2008 door het laten betalen van fakefacturen op naam van [Vloerenbedrijf]; het door Vobouw laten betalen van privé-uitgaven en het door Vobouw laten voldoen van achterstallige belastingen voor Wivo BV (de holding van [geintimeerde sub 1.]) van de g-rekening van Vobouw;
-het sinds juli 2005 maandelijks aan [appellante sub 1.]verstrekken van resultaatsoverzichten, die niet deden vermoeden dat Vobouw er in werkelijkheid financieel zeer slecht voorstond en dat Vobouw in feite ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst van geldlening in 2005 al failliet was, als gevolg waarvan [appellante sub 1.]haar leveringen continueerde; pas op 8 juli 2008 kreeg [appellante sub 2.] kennis van de slechte financiële situatie waarin Vobouw verkeerde;
- benadeling van (de boedel van) Vobouw door het al voor faillissement door onderaannemer Vloerenbedrijf [Vloerenbedrijf] BV (hierna: [Vloerenbedrijf])- waarvan [geintimeerde sub 2.] aandeelhouder en directeur is - laten benaderen van opdrachtgevers om rechtstreeks met [Vloerenbedrijf] te gaan werken.
7.7.[geintimeerden c.s.] hebben tegen deze verwijten gemotiveerd verweer gevoerd. Kort samengevat houdt dat verweer in:
- dat er tot 2005 geen “doodgeldlijst” heeft bestaan of een onjuiste voorstelling van zaken in de jaarrekeningen is gegeven, maar dat er naar aanleiding van het door de accountant van [appellanten c.s.] uitgevoerde boekenonderzoek wel een lijst is opgesteld met probleemgevallen (onderhandenwerk en debiteuren) waarnaar nader onderzoek moest worden verricht, wat ook is gebeurd;
-dat er geen gelden aan Vobouw zijn onttrokken doordat er door Vobouw kosten voor Bemij, of privé-uitgaven of fakefacturen aan [Vloerenbedrijf] zijn voldaan nu een en ander altijd correct in de boekhouding en/of rekening courant met Bemij is geboekt en daar bij Bemij terecht is verrekend met door Vobouw voor Bemij van de onderaannemers ontvangen provisiebedragen, waaraan contactuele afspraken met de onderaannemers ten grondslag lagen;
-dat er aldus maandelijks aan [appellante sub 1.]correcte resultaatsoverzichten zijn verstrekt;
-dat [appellante sub 1.]altijd een post van ongeveer € 200.000,= aan facturen als leverancierskrediet bij Vobouw had openstaan.
Vorderingen uit onrechtmatige daad
7.8.Bij de beoordeling van de vorderingen van [appellante sub 1.]neemt het hof het volgende tot uitgangspunt.
Bij benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaald blijven van diens vordering kan naast de aansprakelijkheid van de vennootschap ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide situaties mag aansprakelijkheid van de bestuurder echter uitsluitend worden aangenomen indien zijn handelen ten opzichte van de schuldeiser van de vennootschap in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is - mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW – dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt moet worden gemaakt. Als maatstaf geldt in de onder (i) bedoelde gevallen of de betrokken bestuurder bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens (door de bestuurder te stellen en aannemelijk te maken) bijzondere omstandigheden waaruit kan volgen dat hem daarvan geen ernstig verwijt treft. In de onder (ii) bedoelde gevallen geldt als maatstaf het bewerkstelligen of toelaten van een gang van zaken binnen de vennootschap waardoor, naar de bestuurder weet of redelijkerwijs behoort te begrijpen, bestaande verplichtingen van de vennootschap niet (meer) worden nagekomen, en de vennootschap voor de daardoor ontstane schade ook geen verhaal meer zal bieden.
7.9.In het licht van de hiervoor beschreven maatstaven, zal het hof in deze zaak onderzoeken:
a) of [geintimeerden c.s.] bij het aangaan van de geldlening in 2005 als bestuurder en/of feitelijk beleidsbepaler van Vobouw hebben gehandeld en of zij daarbij wisten of redelijkerwijs behoorden te begrijpen dat Vobouw (drie jaar later) niet aan haar verplichting tot terugbetaling zou kunnen voldoen;
b) of [geintimeerden c.s.] als bestuurder en/of feitelijk beleidsbepaler van Vobouw de overeenkomsten tot levering van goederen en diensten met van [appellante sub 1.](die onbetaald zijn gebleven) zijn aangegaan en of zij daarbij wisten of redelijkerwijs behoorden te begrijpen dat Vobouw niet aan haar verplichting tot betaling voortvloeiend uit die overeenkomsten zou kunnen voldoen;
c) of [geintimeerden c.s.] als bestuurder en/of feitelijk beleidsbepaler een gang van zaken binnen de vennootschap hebben bewerkstelligd of toegelaten waardoor de betalingsverplichtingen van Vobouw tegenover [appellante sub 1.]niet meer konden worden nagekomen en Vobouw voor de daardoor ontstane schade ook geen verhaal meer zou bieden.
Ad a) aangaan geldlening
7.10.Vast staat dat [geintimeerde sub 1.]ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst van geldlening statutair bestuurder van Vobouw was en dat hij in die hoedanigheid ook de overeenkomst van geldlening heeft ondertekend. Het hof verwerpt het door [geintimeerden c.s.] gevoerde verweer dat [geintimeerde sub 1.]niet persoonlijk aansprakelijk kan worden gehouden nu uit de stellingen van [appellante sub 1.]zelf blijkt dat zij zich door [geintimeerde sub 2.] heeft laten overhalen tot het verstrekken van de geldlening. Dat laatste moge zo zijn, maar dat doet niet af aan het vaststaande feit dat [geintimeerde sub 1.]in 2005 statutair bestuurder van Vobouw was en aan het onweersproken feit dat hij als zodanig persoonlijk betrokken was zowel bij het feitelijk verstrekken van de geldlening in april 2005, als door het ondertekenen van de overeenkomst een maand later.
Vast staat echter ook dat [geintimeerde sub 2.]noch direct, noch indirect (via Bemij) statutair bestuurder van Vobouw was. Dat [geintimeerde sub 2.](en met hem Bemij) bij de totstandkoming van de geldlening optrad in de hoedanigheid van feitelijk beleidsbepaler van Vobouw is het hof - evenals de rechtbank - niet gebleken. Uit de enkele stelling dat [appellante sub 1.]zich door [geintimeerde sub 2.]heeft laten overhalen tot het verstrekken van de geldlening volgt dat niet. Ook volgt dat niet uit de enkele stelling dat [geintimeerde sub 2.]in 2005 zijn bemoeienis met Vobouw wenste te beëindigen door de verkoop van de participatie van Bemij in Jovo. Tenslotte volgt dat niet uit de door [appellante sub 1.]onder punt 357 MvG opgesomde feiten, die allen zien op de periode na de verkoop van het belang van Bemij in Jovo en dus ook na de totstandkoming van de overeenkomst van geldlening.
Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat uitsluitend [geintimeerde sub 1.]moet worden beschouwd als mogelijk aansprakelijk bestuurder bij het aangaan van de geldlening.
7.11.Echter, uit wat [appellante sub 1.]daarover heeft aangevoerd, heeft het hof niet kunnen concluderen dat [geintimeerde sub 1.]een persoonlijk verwijt te maken is dat hij bij het aangaan van de overeenkomst van geldlening wist of kon weten dat Vobouw drie jaar later niet aan haar verplichting tot terugbetaling zou kunnen voldoen. Bij memorie van grieven verwijt [appellante sub 1.][geintimeerde sub 1.]dat hij wanbeleid heeft gevoerd op een groot aantal punten. Dat wanbeleid zou hebben geleid tot benadeling van schuldeisers en daarom ook van [appellante sub 1.]. Met recht hebben [geintimeerden c.s.] daartegen het verweer gevoerd dat de wet uitsluitend aan curatoren de mogelijkheid biedt om bestuurders aan te spreken uit hoofde van wanbeleid (art. 2:248 BW). Maar afgezien daarvan gaat [appellante sub 1.]er in haar betoog ook aan voorbij dat het voeren van wanbeleid – zo dat zou komen vast te staan – niet (zondermeer) tot gevolg heeft dat [geintimeerde sub 1.]het persoonlijk verwijt te maken is dat hij bij het aangaan van de geldlening wist of kon weten dat Vobouw de geldlening nooit meer terug zou (kunnen) betalen.
7.12.[geintimeerde sub 1.]heeft gemotiveerd weersproken dat hij dat wist of kon weten. Uit het enkele feit dat Vobouw op in 2005 een liquiditeitsprobleem had volgt dat niet. Bovendien staat vast dat [appellante sub 1.]wist van het liquiditeitsprobleem bij Vobouw, dat als gevolg van de door [appellante sub 1.]verstrekte lening minder groot werd, maar zeker niet werd opgelost, zo blijkt uit de liquiditeitsprognose 2005, door [appellante sub 1.]als productie 82 in het geding gebracht.
Met grief 5 bestrijdt [appellante sub 1.]het oordeel van de rechtbank dat [appellante sub 1.]heeft verzuimd aan te geven uit welke concrete uitlatingen en/of gedragingen bij het aangaan van de geldlening is af te leiden dat [geintimeerde sub 1.] een naar later bleek verkeerde voorstelling van zaken heeft gegeven, die voor de accountant van [appellante sub 1.](bij het boekenonderzoek) niet verifieerbaar was.
In dit hoger beroep heeft [appellante sub 1.]aangevoerd dat haar achteraf is gebleken dat het beleid binnen Vobouw met zich meebracht dat er stelselmatig onverplichte betalingen ten gunste van Bemij werden verricht, die direct gevolgen hadden voor de liquiditeitspositie van Vobouw en in de rekening courant verhouding werden verrekend met fictieve provisiebedragen. Daarnaast heeft [appellante sub 1.]aangevoerd dat er een lijst voorraden en onderhandenwerk bestond (de doodgeldlijst), waarvan de posten (in elk geval) sinds 2002 werden geactiveerd, terwijl bij Vobouw bekend was dat die afgeboekt hadden moeten worden omdat men wist dat dit actief nooit meer gerealiseerd zou worden. [geintimeerden c.s.] hebben de juistheid van deze stellingen bestreden. Uit het over en weer aangevoerde, waaronder de door [appellanten c.s.] in het geding gebrachte verklaringen van onderaannemers van Vobouw, is het hof gebleken dat er geen sprake is geweest van fictieve provisiebedragen, maar van contactuele provisieafspraken tussen Bemij en onderaannemers, die door deze laatste aan Vobouw werden voldaan en vervolgens in rekening courant tussen Vobouw en Bemij werden verrekend. Wellicht werden daarmee winsten van Vobouw afgeroomd, maar daaruit kan niet (zondermeer) worden geconcludeerd dat [geintimeerde sub 1.]het persoonlijk verwijt kan worden gemaakt dat hij in 2005 de overeenkomst van lening aanging wetend dat Vobouw die nooit meer zou (kunnen) aflossen. Ook uit het al vóór 2005 geactiveerd houden van irreële posten onderhandenwerk en debiteuren - zo al aan de orde, wat [geintimeerden c.s.] gemotiveerd heeft weersproken - is die conclusie niet te trekken.
7.13.Op grond van het voorgaande komt ook het hof niet toe aan bewijsvoering op dit punt. [appellante sub 1.]heeft ook in hoger beroep onvoldoende concreet onderbouwde feiten gesteld waaruit zou kunnen blijken dat [geintimeerde sub 1.]genoemd persoonlijk verwijt te maken is. Daarbij merkt het hof bovendien op dat [appellante sub 1.]op dit punt geen concreet bewijs aangeboden heeft.
Ad b) aangaan overeenkomsten leveringen en diensten
7.14.Dat [geintimeerden c.s.] op enig moment persoonlijk betrokken zijn geweest bij de inkoop van de pompen en diensten van [appellante sub 1.]is gesteld noch gebleken. Anders dan [appellante sub 1.]aanvoert, is dat wel degelijk relevant voor de vraag of [geintimeerden c.s.] als bestuurder of feitelijk beleidsbepaler persoonlijk aansprakelijk te houden zijn. Zoals uit de hiervoor onder 7.8. beschreven maatstaf blijkt kunnen bestuurders tegenover crediteuren van de vennootschap slechts persoonlijk aansprakelijk gehouden voor onbetaalde schulden als hen een voldoende ernstig persoonlijk verwijt gemaakt kan worden. Het enkele feit dat zij leiding gaven aan de vennootschap - voor zover aan de orde, wat door [geintimeerden c.s.] voor de periode na juli 2007 gemotiveerd is weersproken - is daarvoor onvoldoende.
Ad c) belemmeren (terug)betaling
7.15.De verwijten die [appellante sub 1.][geintimeerden c.s.] op dit punt maakt komen neer op de stelling dat het jarenlange door [geintimeerde sub 1.]gevoerde beleid binnen Vobouw (zie 7.6) met zich meebracht dat het onvermijdelijk was dat Vobouw op enig moment haar betalingsverplichtingen tegenover [appellante sub 1.]niet meer na kon komen.
Het hof verwerpt ook dat betoog.
De omstandigheid dat Vobouw jarenlang zodanig is geleid dat het onvermijdelijk was dat zij op den duur in liquiditeitsproblemen zou komen en haar debiteuren niet meer zou kunnen betalen - voor zover aan de orde, wat [geintimeerden c.s.] weerspreken – kan niet (zonder meer) tot persoonlijke aansprakelijkheid van [geintimeerden c.s.] leiden in de onder 7.8(ii) bedoelde zin. Het zou wellicht tot de conclusie kunnen leiden dat [geintimeerden c.s.] op grond van artikel 2:248 BW door de curator persoonlijk aansprakelijk kunnen worden gehouden voor het tekort in het faillissement. Vast staat echter dat de curator een accountant een boekenonderzoek naar mogelijke bestuurdersaansprakelijkheid heeft laten verrichten en dat de curator in de uitkomsten van dat onderzoek geen aanleiding heeft gezien om [geintimeerden c.s.] uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid aan te spreken. Daarnaast is gesteld noch gebleken dat [geintimeerden c.s.] bewust hebben bewerkstelligd dat de facturen van [appellante sub 1.]niet konden worden betaald of niet werden betaald.
Uit het enkele feit dat Vobouw betalingsverplichtingen van [geintimeerden c.s.] voor haar rekening nam, volgt ook niet (zonder meer) de conclusie dat Vobouw als gevolg daarvan niet meer in staat was haar verplichtingen tegenover [appellante sub 1.]te voldoen, laat staan dat [geintimeerden c.s.] wisten of redelijkerwijs behoorden te begrijpen dat deze handelwijze dat tot gevolg zou hebben.
Verder neemt het hof in aanmerking de omstandigheid dat [appellante sub 1.]gewoon was leverancierskrediet aan Vobouw te verlenen tot een bedrag van ongeveer € 200.000,=, zoals onweersproken door [geintimeerden c.s.] gesteld. Ook onweersproken gebleven is de stelling van Van Voorden c.s. dat er op 5 september 2007 een bedrag van € 238.147,26 aan [appellante sub 1.]te betalen openstond en dat nagenoeg al die facturen na die datum nog aan [appellante sub 1.]zijn betaald. Uit de verklaringen van partijen en de toelichting ter gelegenheid van het pleidooi blijkt verder dat er op 15 juli 2008 (nog) een bedrag van € 35.000,= op de geldlening is afgelost. Omdat de Rabobank daar bezwaar tegen maakte (de geldlening aan [appellante sub 1.]was achtergesteld aan het krediet van de bank) is dat bedrag op dezelfde datum door [appellante sub 1.]weer terugbetaald. Vervolgens heeft [appellante sub 1.]op 15 juli 2008 een bedrag van € 35.940,06 naar haar zeggen als betaling op facturen van Vobouw ontvangen.
Het hof merkt ten slotte op dat ten aanzien van de geldlening gesteld noch gebleken is dat er afspraken waren gemaakt over (vervroegde) aflossing van de lening of dat [appellante sub 1.]op andere gronden aanspraak heeft gemaakt op (vroegtijdige) aflossing van de lening, zodat het hof alleen al om die reden niet heeft kunnen constateren dat [geintimeerden c.s.] feitelijk zouden hebben bewerkstelligd dat er niet werd afgelost.
Op grond van wat [appellante sub 1.]heeft aangevoerd heeft het hof dan ook niet kunnen concluderen dat betalingen aan [appellante sub 1.]gefrustreerd werden, laat staan dat [geintimeerden c.s.] daarvan een voldoende ernstig persoonlijk verwijt te maken is.
Vorderingen uit misleidende informatieverschaffing
7.16.Bij de beoordeling van de vorderingen van [appellante sub 1.]in het licht van het bepaalde in artikel 2:249 BW stelt het hof het volgende voorop. Dit artikel betreft aansprakelijkheid van bestuurders voor schade door derden geleden als gevolg van het door bekendmaking van de jaarrekening, tussentijdse cijfers of het jaarverslag geven van een misleidende voorstelling van de toestand van de vennootschap. Als komt vast te staan dat er sprake is van een misleidende voorstelling van zaken, is aansprakelijkheid van de bestuurder(s) in beginsel gegeven. Voor een succesvolle vordering op grond van dit artikel zal echter moeten blijken van het causaal verband tussen de misleidende voorstelling in de jaarstukken en de geleden schade.
7.17.[geintimeerden c.s.] hebben gemotiveerd weersproken dat er sprake is geweest van een misleidende voorstelling van zaken in de jaarrekeningen van Vobouw. Daarnaast echter is het hof niet gebleken dat de schade die door [appellante sub 1.]is geleden in het onbetaald blijven van haar vorderingen kan worden aangemerkt als schade die in causaal verband staat met het verstrekken van een misleidende voorstelling in gepubliceerde jaarrekeningen. [appellante sub 1.]heeft dit verwijt in het geheel niet concreet onderbouwd of nader toegelicht, zodat het hof de vorderingen van [appellante sub 1.]ook op dit punt afwijst als onvoldoende onderbouwd.
7.18.Gezien al het voorgaande komt het hof aan bewijslevering niet toe. De slotsom is dat het hof, bij gebreke van (voldoende concreet) onderbouwde feiten, niet heeft kunnen vaststellen dat [geintimeerde sub 1.]en/of [geintimeerde sub 2.]tegenover [appellante sub 1.]onrechtmatig hebben gehandeld als hiervoor in 7.8 bedoeld, noch dat zij misleidende informatie hebben verschaft, zodat Bemij daarvan ook niet geprofiteerd kan hebben. Alle grieven falen, het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd en al het anders of meer gevorderde zal worden afgewezen. [appellanten c.s.] zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.
8. De beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
wijst het meer of anders gevorderde af;
veroordeelt [appellanten c.s.] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [geintimeerde sub 1.]worden begroot op € 1.455,= aan verschotten en op € 11.685,= aan salaris advocaat en aan de zijde van [geintimeerde sub 2.]en Bemij op 4.650,= aan verschotten en op € 3.895,= aan salaris advocaat;
verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, J.C.J. van Craaikamp en A. Coster en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 18 december 2012.