Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.101.531/01
arrest van 18 december 2012
in de zaak van
1. V.O.F. [X.] [Y.] Partners,
gevestigd te [vestigingsplaats],
2. [X.] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
3. [Y.] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
4. [Z.] Beheer B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
5. [A.] Participaties B.V.,
gevestigd te[vestigingsplaats],
6. [B.] Participaties B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellanten,
advocaat mr. J.G.M. Roijers,
tegen:
1. [C.],
2. [D.],
beiden wonende te [woonplaats],
geïntimeerden,
advocaat mr. M.J. Meijer,
op het bij exploot van dagvaarding van 2 november 2011 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank Breda gewezen vonnissen van 1 december 2010 en 3 augustus 2011 tussen appellanten - [appellanten] - als gedaagden en geïntimeerden - [geïntimeerden] - als eisers. Appellante sub 1 zal hierna worden aangeduid als [appellante sub 1].
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr./rolnr. 215190 / HA ZA 10-276)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen en het daaraan voorafgegane tussenvonnis van 12 mei 2010 waarin een comparitie van partijen is gelast.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven hebben [appellanten] onder overlegging van producties tien grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en alsnog afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerden], met veroordeling van [geïntimeerden] in de proceskosten van beide instanties en in de nakosten.
2.2. Bij memorie van antwoord hebben [geïntimeerden] onder overlegging van één productie de grieven bestreden.
2.3. Partijen hebben hun zaak ter terechtzitting van 2 oktober 2012 doen bepleiten: [appellanten] door mr. J.M. de Heer en [geïntimeerden] door mr. Meijer voornoemd. Mr. De Heer heeft gepleit aan de hand van een pleitnotitie.
2.4. Partijen hebben ermee ingestemd dat het hof recht zal doen op de door [appellanten] ten behoeve van het pleidooi aan het hof overgelegde procesdossiers.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. In overweging 3.1. van het vonnis van 1 december 2010 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover die niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Het hof zal hierna een overzicht geven van deze feiten en de feiten voorts aanvullen.
4.2. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
(i) [appellante sub 1] houdt zich blijkens de bedrijfsomschrijving zoals vermeld in een uittreksel uit het handelsregister van 12 januari 2010 (prod. 2 bij inleidende dagvaarding) bezig met “Bemiddelen bij het tot stand komen van financieringen, levensverzekeringen en overige financiële dienstverlening”.
Appellanten sub 2. tot en met sub 6. zijn beherende vennoten van deze vennootschap.
(ii) [geïntimeerden] hebben in 1998 hun woning verkocht en daarbij een overwaarde gerealiseerd van f 250.000,00. [geïntimeerden] hadden voorts een bedrag aan spaargeld van f 50.000,00. [C.] was destijds werkzaam als manager en [D.] als verpleegkundige. In 1998 hadden zij een gezamenlijk bruto-inkomen van f 125.000,00 per jaar.
(iii) In 1998 heeft de heer [Y.] (namens [appellante sub 1]) [geïntimeerden] benaderd en geadviseerd, en bemiddeld bij het verkrijgen van een hypothecaire financiering van de nieuwe (op dat moment nog aan te kopen) woning door [geïntimeerden] en een tweetal levensverzekeringen.
(iv) [Y.] heeft in een eerste gesprek met [geïntimeerden] op 21 juli 1998 een inventarisatieformulier ingevuld (prod. 3 bij conclusie van antwoord) ter zake de inkomens- en vermogenspositie van [geïntimeerden], het gewenste hypotheekbedrag van f 700.000,00, de af te sluiten overlijdensrisicoverzekeringen (hierna: levensverzekeringen) en een effectendepot van f 300.000,00.
(v) [Y.] heeft naar aanleiding van het inventarisatiegesprek een financieel overzicht opgesteld d.d. 14 augustus 1998 (prod. 3 bij inleidende dagvaarding), dat [Y.] met [geïntimeerden] in een daarop volgend gesprek heeft besproken.
Dit financieel overzicht hield in dat een nieuwe hypothecaire aflossingsvrije lening zou worden afgesloten voor een bedrag van f 700.000,00, dat het bedrag aan eigen middelen van [geïntimeerden] van f 300.000,00 in een effectendepot zou worden gestort, dat uit dit depot jaarlijks f 30.000,00 zou worden onttrokken enerzijds voor de betaling van de jaarlijks verschuldigde premie voor de twee levensverzekeringen van f 15.000,00 en anderzijds voor de betaling van circa de helft van de jaarlijks verschuldigde hypotheekrente. De totale jaarlijks verschuldigde hypotheekrente bedroeg blijkens dit overzicht f 32.900,00. Blijkens dit overzicht werd de waarde van de (in de twee levensverzekeringen opgebouwde) spaarpolis, uitgaande van een looptijd van 15 jaren, geprognosticeerd op f 439.400,00.
(vi) [geïntimeerden] hebben, alvorens de overeenkomsten aan te gaan, het financieel overzicht tegen betaling voor advies voorgelegd aan [accountant] van administratie- of accountantskantoor [accountantskantoor].
(vii) Uit een door [Y.] gemaakte verzekeringsofferte (voorstel Dynamisch Investeringsplan) d.d. 28 juli 1998 (prod. 3 bij inleidende dagvaarding) blijkt dat de geprognosticeerde waarde van de spaarpolis van f 439.400,00 was gebaseerd op een rekenrendement van 8% per jaar en een bijstorting op de ingangsdatum van de polissen van f 50.000,00. Op pagina 2 van de offerte is vermeld dat het depot (van f 300.000,00), naar keuze van [geïntimeerden], zou worden belegd in Holland Fondsen.
In de offerte is ten aanzien van de te behalen rendementen het volgende vermeld:
“Uit de hiervoor vermelde cijfers blijkt dat de Holland Fondsen al sinds oprichting uitstekende resultaten hebben geboekt. Onafhankelijke marktonderzoeken bevestigen dit steeds opnieuw. Toch hanteert de Zwolsche Algemeene in haar offertes gematigde rendementen. Een bewuste keuze, omdat resultaten uit het verleden geen garantie bieden voor de toekomst. Immers, beleggen via een verzekering is een kwestie van de lange termijn. Niemand kan voorspellen hoe de rentestand en de beurskoersen zich zullen ontwikkelen. Door de offerte te baseren op gematigde rendementen krijgt u een zo verantwoord mogelijke indicatie van het te verwachten prognosekapitaal. Op die manier zullen de resultaten op de einddatum u waarschijnlijk meevallen en nooit tegenvallen.”
Uit een door [Y.] gemaakte verzekeringsofferte (voorstel Dynamisch Investeringsplan) d.d. 15 januari 1999 (prod. 3 bij inleidende dagvaarding) (deze datum is gezien de in de offerte genoemde ingangsdatum van de polissen op 1 oktober 1998 kennelijk onjuist, hof) blijkt dat bij een bijstorting op de ingangsdatum van f 60.171,00 en een rekenrendement van 8% de waarde van de spaarpolis werd geprognosticeerd op f 453.587,00.
(viii) [Y.] heeft vervolgens ten behoeve van [geïntimeerden] een hypotheekofferte aangevraagd bij SNS Bank (prod. 2 bij conclusie van antwoord). [Y.] heeft de verzekeringsofferte en de hypotheekofferte met [geïntimeerden] besproken.
(ix) [geïntimeerden] hebben per 1 oktober 1998 twee overeenkomsten van levensverzekering gesloten met de Zwolsche Algemeene Levensverzekering N.V. (hierna: de Zwolsche Algemeene) met een jaarlijkse premie van f 15.000,00 en een bijstorting van f 60.171,00 (door overheveling van een bestaande levensverzekering van [geïntimeerden] bij Nationale Nederlanden). [geïntimeerden] hebben voorts bij SNS Bank een aflossingsvrije hypothecaire geldlening gesloten van f 700.000,00 (prod. 2 bij conclusie van antwoord).
De eigen middelen van [geïntimeerden] van f 300.000,00 zijn aangewend voor een storting in een effectendepot bij de Zwolsche Algemeene, dat overeenkomstig de keuze van [geïntimeerden] voor gelijke delen is belegd in een obligatiefonds en een selectiefonds (een mix van aandelen en obligaties, hof) van Holland Beleggingsgroep (hierna: HBG) (prod. 4 bij conclusie van antwoord).
Overeenkomstig het voorstel van [Y.] zou aan het depot jaarlijks een bedrag van f 30.000,00 worden onttrokken teneinde de premie van beide levensverzekeringen van f 15.000,00 te betalen en een bedrag van f 15.000,00 voor betaling van een deel van de rente op de hypothecaire lening. De inbreng van f 60.171,00 en de jaarlijks uit het beleggingsdepot aan de Zwolsche Algemeene te betalen premie werden eveneens belegd in voormelde fondsen van HBG.
In 2005 is op verzoek van [geïntimeerden] (ook) het obligatiefonds omgezet in het selectiefonds van HBG. [geïntimeerden] hebben daartoe een profieltest en een switchformulier van HBG ingevuld (prod. 9 bij conclusie van antwoord).
(x) Sinds 1 januari 2009 is het effectendepot niet meer toereikend voor de betaling van de jaarlijks verschuldigde premie van beide levensverzekeringen en (een deel van) de hypotheekrente. Per 29 december 2010 bedroeg de opgebouwde waarde van de levensverzekeringen € 100.240,00.
4.3. In het licht van voormelde vaststaande feiten verwijten [geïntimeerden] [appellanten] dat zij toerekenbaar tekort zijn geschoten in de zorg die zij als een goed opdrachtnemer tegenover hen in acht dienden te nemen doordat de advisering van [Y.], voorafgaande aan de totstandkoming van de hierboven genoemde overeenkomsten, niet heeft voldaan aan hetgeen van een redelijk bekwaam en redelijk handelend financieel adviseur mocht worden verwacht. Zij hebben [appellante sub 1] bij brief van 20 juli 2009 (prod. 1 bij inleidende dagvaarding) aansprakelijk gesteld voor de schade die zij door dit tekortschieten stellen te hebben geleden.
Op grond van het vorenstaande hebben [geïntimeerden] een verklaring voor recht gevorderd dat [appellanten] toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van hun
(pre-)contractuele verplichtingen jegens [geïntimeerden] en/of onrechtmatig jegens hen hebben gehandeld en hoofdelijke veroordeling van [appellanten] tot vergoeding van de door [geïntimeerden] geleden schade, met veroordeling van [appellanten] in de proceskosten.
4.4. Nadat [appellanten] gemotiveerd verweer hadden gevoerd, heeft de rechtbank bij de vonnissen waarvan beroep geoordeeld dat [appellanten] niet hebben gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend tussenpersoon mag worden verwachten en dat zij aldus tekort zijn geschoten in de hun betamende zorg als bedoeld in artikel 7:401 BW. De rechtbank heeft [appellanten] hoofdelijk veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding en van de proceskosten, op de wijze als in het dictum van het eindvonnis van 3 augustus 2011 is vermeld.
4.5. Met de grieven I en II stellen [appellanten] opnieuw aan de orde dat de beweerde vordering van [geïntimeerden] is verjaard en dat [geïntimeerden] niet tijdig hebben geklaagd als bedoeld in artikel 6:89 BW. De grieven III tot en met VI richten zich
- kort weergegeven - tegen de door de rechtbank aangenomen zorgplichtschending door [appellanten] De grieven VII tot en met IX keren zich tegen de door de rechtbank vastgestelde schade en de daarbij gehanteerde uitgangspunten, en grief X tegen de veroordeling van [appellanten] in de proceskosten.
4.6. De grieven richten zich niet tegen het door de rechtbank in rov. 3.8. en 3.9 van het tussenvonnis van 1 december 2010 gegeven oordeel dat [appellante sub 1] aan [geïntimeerden] financiële adviezen heeft gegeven en dat [appellante sub 1] als financieel adviseur de zorg van een goed opdrachtnemer in acht moet nemen (artikel 7:401 BW). Dit oordeel strekt derhalve in hoger beroep tot uitgangspunt.
4.7. Het hof zal eerst de grieven III tot en met VI behandelen. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Met deze grieven ligt aan het hof ter beantwoording voor de vraag of [appellante sub 1] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst van opdracht. Bij de beantwoording van deze vraag moet beoordeeld worden of [appellante sub 1] als financieel adviseur de vereiste zorgvuldigheid heeft betracht, waarbij maatgevend is of een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot, gelet op de omstandigheden van het geval, in 1998 zou hebben geadviseerd tot het aangaan van een beleggingshypotheek als de onderhavige.
4.8. Het hof stelt voorop dat [appellante sub 1] moet worden aangemerkt als een professionele dienstverlener op het terrein van (beleggings-)hypotheken en aanverwante financiële diensten en dat op [appellante sub 1] jegens een particuliere persoon die zij met betrekking tot een financiële constructie als de onderhavige adviseert, een uit artikel 7:401 BW voortvloeiende zorgplicht rust die ertoe strekt een dergelijke persoon te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Voor de reikwijdte van deze op [appellante sub 1] rustende zorgplicht geldt dat deze afhankelijk is van de omstandigheden van het geval, waaronder de mate van deskundigheid en relevante ervaring van de desbetreffende opdrachtgever, de ingewikkeldheid van de betreffende beleggingshypotheek en de hieraan verbonden risico’s, één en ander bezien naar het tijdstip waarop het advies werd gegeven.
4.9. Tussen partijen staat vast dat [Y.] [geïntimeerden] heeft benaderd en hen een zogeheten beleggingshypotheek heeft geadviseerd. Het door [Y.] geadviseerde financiële product bestond enerzijds uit een aflossingsvrije hypothecaire lening van f 700.000,00 en een tweetal levensverzekeringen en anderzijds uit een effectendepot van f 300.000,00. Het spaarvermogen in de levensverzekeringen werd belegd in fondsen van HBG die door de verzekeraar de Zwolsche Algemeene werden aangeboden, en waaruit [geïntimeerden] konden kiezen. Vast staat dat de waarde van de levensverzekeringen, uitgaande van een looptijd van 15 jaren, een bijstorting op de ingangsdatum van de verzekeringen van f 60.171,00 en een rekenrendement van 8%, door de Zwolsche Algemeene was geprognosticeerd op f 453.587,00. Het uit eigen middelen van [geïntimeerden] gestorte bedrag van f 300.000,00 in een depot bij de verzekeraar werd eveneens belegd in door de Zwolsche Algemeene aangeboden fondsen van HBG. Dit depot was bestemd voor de betaling van de jaarlijks verschuldigde verzekeringspremie en (een gedeelte van) de hypotheekrente.
4.10. Vooropgesteld dient te worden dat het ten tijde van het door [appellante sub 1] gegeven advies in 1998 niet ongebruikelijk en evenmin als bijzonder risicovol werd beschouwd om een beleggingshypotheek aan te gaan (zie Geschillencommissie d.d. 26 juli 2011, nr. 178). Of het door [geïntimeerden] beoogde doel - (gedeeltelijke) aflossing van de hypothecaire geldlening op de einddatum van de levensverzekeringen - zou kunnen worden verwezenlijkt, stond of viel met het rendement dat de beleggingen zouden opbrengen en met de waardeontwikkeling van de effecten in de loop van de tijd. Dit gold niet alleen voor de levensverzekeringen, waarvan het spaarvermogen in de verzekering werd belegd in effecten, maar ook voor het effectendepot waaraan jaarlijks f 30.000,00 zou worden onttrokken voor de betaling van de premie levensverzekeringen en (een gedeelte van) de hypotheekrente.
4.11. Het is, en was reeds in 1998, een feit van algemene bekendheid dat het beleggen in effecten door de mogelijkheid van waardedaling van de effecten waarin is belegd het risico van vermogensverlies met zich brengt en daarmee het risico dat het geprognosticeerde rendement niet wordt behaald. [geïntimeerden] hebben ook erkend dat zij er destijds van op de hoogte waren dat effecten als gevolg van koersdalingen in waarde kunnen dalen. Dat [geïntimeerden] ervan op de hoogte waren dat een beleggingshypotheek risico’s met zich brengt, blijkt ook uit het feit dat [geïntimeerden] het door [Y.] opgestelde financieel overzicht (rov. 4.2. sub v) d.d. 14 augustus 1998, voorafgaand aan hun beslissing het voorstel van [Y.] te volgen, voor advies hebben voorgelegd aan [accountant] van administratie- of accountantskantoor [accountantskantoor]. Volgens de verklaring van de [geïntimeerden] ter comparitie in eerste aanleg heeft [accountant] als advies gegeven “dat wij dit konden afsluiten als we er rustig bij zouden slapen”. [accountant] bedoelde hiermee dat de koersen van de effecten konden schommelen en van koersschommelingen lagen wij niet wakker, aldus de verklaring van [geïntimeerden] ten pleidooie in hoger beroep. [geïntimeerden] hebben ter comparitie in eerste aanleg voorts verklaard dat [Y.] hen voorafgaande aan het sluiten van de overeenkomsten heeft medegedeeld dat de op het financieel overzicht vermelde bedragen afhankelijk waren van de stand van de rente en de aandelen, dat [Y.] geen eindresultaat heeft gegarandeerd en dat [Y.] heeft gezegd dat het “meer of minder” kon worden. [geïntimeerden] hebben ten pleidooie in hoger beroep voorts verklaard dat zij in 1998 er zelf voor hebben gekozen het effectendepot van f 300.000,00 voor gelijke delen in een obligatiefonds en een selectiefonds te beleggen omdat zij meer zekerheid wilden hebben en ter comparitie in eerste aanleg dat op eigen verzoek (ook) het obligatiefonds in 2005 is omgezet in een selectiefonds en dat zij daartoe (tot tweemaal toe, hof) een risicoprofieltest hebben ingevuld. Aan de door [geïntimeerden] bij memorie van antwoord (par. 8) ingenomen stelling dat het switchen van fondsen is gebeurd op nadrukkelijk advies van [Y.], gaat het hof derhalve voorbij. Tussen partijen staat voorts vast dat voorafgaande aan het sluiten van de overeenkomsten [Y.] een aantal gesprekken heeft gevoerd met [geïntimeerden] waarin een inventarisatie is gemaakt, het financieel overzicht is besproken alsmede de verzekeringsofferte en de hypotheekofferte van SNS Bank.
4.12. Gezien het vorenstaande concludeert het hof dat [geïntimeerden] voorafgaand aan het sluiten van de beleggingshypotheek en de overeenkomsten van levensverzekering, (mede) door toedoen van [Y.], op de hoogte waren van de kenmerken van beleggingsverzekeringen en het effectendepot en dat zij daarvoor bewust hebben gekozen.
Dat bij waardedaling van de effecten waarin was belegd of het niet behalen van het beoogde rendement de aan de Zwolsche Algemeene verschuldigde jaarlijkse premie voor de levensverzekeringen en (een deel van) de hypotheekrente niet (langer) uit het effectendepot zouden kunnen worden voldaan en de opgebouwde waarde van de spaarpolissen op de einddatum onvoldoende zou zijn voor (gedeeltelijke) aflossing van de hypothecaire lening is een uitvloeisel van die risico’s. [geïntimeerden] mochten hiermee bekend worden geacht, omdat van hen redelijke inspanningen mochten worden verwacht om het bepaalde in de overeenkomsten en de daarin voor hen besloten liggende risico’s te begrijpen.
Weliswaar behoort een redelijk handelend financieel adviseur bedacht te zijn op een mogelijk gebrek aan inzicht of op een lichtvaardig handelen van de zijde van degene die hij adviseert, maar dit brengt niet mee dat hij in een geval als het onderhavige, waar de financieel adviseur de cliënt erop wijst dat het antwoord op de vraag of de in de financiële overzichten vermelde bedragen worden gehaald afhangt van de stand van de rente en de aandelen, de cliënt ervan op hoogte is dat aan het beleggen in effecten risico’s zijn verbonden en de cliënt voorafgaand aan zijn beslissing om het product af te nemen het advies voor een second opinion heeft voorgelegd aan een deskundige derde, hij de cliënt nog uitdrukkelijk moet waarschuwen voor dergelijke risico’s.
4.13. [geïntimeerden] hebben voor wat betreft de aard van de zorgplicht verwezen naar de door de Hoge Raad op 5 juni 2009 gewezen arresten in effectenlease-zaken (LJN: BH2811, BH2815 en BH2822) en naar een door dit hof op 8 november 2011 (LJN: BU3873) gewezen arrest in een zaak waarin een beleggingshypotheek was geadviseerd in combinatie met een tweetal effectenlease-overeenkomsten waarbij de maandelijkse effectenlease-termijnen moesten worden voldaan uit een effectendepot. In die zaken speelde echter anders dan in de onderhavige zaak het risico van een restschuld. Ten aanzien van een dergelijke restschuld is in de rechtspraak een waarschuwingsplicht aangenomen voor de aanbieder van effectenlease-overeenkomsten en de bij de totstandkoming van de effectenlease-overeenkomst betrokken tussenpersoon. Het risico van een restschuld is niet hetzelfde als de risico’s die aan de orde zijn bij de onderhavige financiële producten. Bij de onderhavige beleggingshypotheek (in combinatie met een tweetal levensverzekeringen en een effectendepot) gaat het niet om een risico van een restschuld voortvloeiend uit een gecompliceerd of onoverzichtelijk product waarvoor uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen diende te worden gewaarschuwd, maar om risico’s die inherent zijn aan het beleggen in effecten, en waarvan [geïntimeerden], zoals hiervoor is overwogen, zich ten volle bewust zijn geweest.
4.14. Wat betreft de door de Hoge Raad in voormelde arresten aangenomen verplichting voor de aanbieder van effectenlease-overeenkomsten om voorafgaande aan het sluiten van die overeenkomsten inlichtingen in te winnen over de inkomens- en vermogenspositie van de afnemer van die producten overweegt het hof als volgt.
Vaststaat dat [Y.] in een eerste gesprek met [geïntimeerden] op 21 juli 1998, zoals ook blijkt het inventarisatieformulier (zie rov. 4.2. sub iv), inlichtingen heeft ingewonnen over de inkomens- en vermogenspositie van [geïntimeerden], waaruit bleek dat [geïntimeerden] in 1998 een gezamenlijk bruto-inkomen hadden van f 125.000,00 per jaar en een bedrag aan eigen middelen van f 300.000,00. Gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerden] ten tijde van het sluiten van de beleggingshypotheek naast de aan hen te verstrekken hypothecaire lening van f 700.000,00 andere (betekenisvolle) schulden hadden, zodat het ervoor moet worden gehouden dat zij deze niet hadden. Gesteld noch gebleken is dat de (thans) maandelijks op [geïntimeerden] drukkende hypothecaire last - de opgebouwde waarde van de levensverzekeringen weggedacht - een financieel onaanvaardbare last vormde of thans vormt. [appellanten] hebben voorts onweersproken gesteld dat de door [geïntimeerden] aangegane hypothecaire lening (ook thans nog) valt binnen de aangegeven leencapaciteit.
4.15. Gelet op al het voorgaande is het hof van oordeel dat niet kan worden gezegd dat een redelijk bekwaam en redelijk handelend financieel adviseur het aangaan van de onderhavige overeenkomsten met SNS Bank en de Zwolsche Algemeene aan [geïntimeerden] had behoren te ontraden wegens hun financiële positie.
4.16. Aan de door [geïntimeerden] bij memorie van antwoord ingenomen stelling dat [Y.] een eindkapitaal had gegarandeerd, gaat het hof gelet op de uitdrukkelijke erkentenis van [geïntimeerden] ter comparitie in eerste aanleg dat [Y.] geen eindresultaat heeft gegarandeerd (het kon meer of minder worden) voorbij. Het hof merkt hierbij nog op dat in de offerte van [Y.] (voorstel Dynamisch Investeringsplan) d.d. 28 juli 1998 (rov. 4.2. sub vii) uitdrukkelijk wordt gesproken over een geprognosticeerde waarde van de spaarpolis en dat deze waarde was gebaseerd op een rekenrendement van 8% per jaar. Dat in deze offerte is vermeld dat de Zwolsche Algemeene in haar offertes gematigde rendementen hanteert, dat daardoor een zo verantwoord mogelijke indicatie van het te verwachten prognosekapitaal wordt verkregen en dat op die manier de resultaten op de einddatum waarschijnlijk meevallen en nooit tegenvallen, is niet bewaarheid. Uit die informatie kan echter geenszins worden afgeleid dat de Zwolsche Algemeene een bepaald rendement garandeerde. Bovendien, zoals hiervoor is overwogen, zijn [geïntimeerden] hiervan ook niet uitgegaan.
4.17. [geïntimeerden] hebben in hoger beroep aan het beweerdelijk onzorgvuldig handelen van [appellanten] kennelijk mede ten grondslag gelegd dat [Y.] expliciet zou hebben toegezegd dat hij het dossier van [geïntimeerden] zou bewaken, maar dat hij dat heeft nagelaten. [appellanten] hebben zulks ten pleidooie in hoger beroep gemotiveerd weersproken.
4.18. Het hof overweegt als volgt. [geïntimeerden] hebben niet betwist de stelling van [appellanten] dat [geïntimeerden] van de Zwolsche Algemeene rechtstreeks maandelijks transactieoverzichten ontvingen van het effectendepot en jaarlijks overzichten van de waardeontwikkeling van de levensverzekeringen. De stelling van [geïntimeerden] dat [Y.] het dossier van [geïntimeerden] zou bewaken, acht het hof, gezien in het licht van het feit dat de overzichten van de Zwolsche Algemeen rechtstreeks naar [geïntimeerden] werden toegezonden en [appellante sub 1] kennelijk niet zelf over deze overzichten beschikte, onvoldoende onderbouwd, zodat het hof hieraan voorbijgaat.
4.19. De conclusie luidt dat de grieven III tot en met VI slagen, zodat de vorderingen van [geïntimeerden] alsnog dienen te worden afgewezen. De grieven I, II, VII, VIII en IX behoeven bij gebrek aan belang geen behandeling meer.
De door [geïntimeerden] gestelde feiten kunnen, indien bewezen, niet tot toewijzing van de vordering leiden, zodat reeds hierom aan het door hen gedane bewijsaanbod wordt voorbij gegaan.
4.20. Voor zover [geïntimeerden] het door hen in eerste aanleg gedane beroep op koppelverkoop en dwaling in hoger beroep hebben gehandhaafd, oordeelt het hof dat [geïntimeerden] ook in hoger beroep geen rechtsgevolgen (vordering) aan deze grondslagen hebben verbonden, zodat deze grondslagen ook in hoger beroep onbesproken worden gelaten.
Slotsom
4.21. Nu de grieven III tot en met VI slagen zullen de vonnissen waarvan beroep worden vernietigd en de vorderingen van [geïntimeerden] worden afgewezen. [geïntimeerden] zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep. Grief X is daarmee eveneens terecht voorgesteld.
5. De uitspraak
Het hof:
vernietigt de vonnissen waarvan beroep;
en opnieuw rechtdoende:
wijst de vorderingen af;
veroordeelt geïntimeerden in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van appellanten worden begroot op € 263,00 aan verschotten en op € 1.130,00 voor salaris advocaat in eerste aanleg en op € 745,16 aan verschotten en op € 2.682,00 voor salaris advocaat voor het hoger beroep, en voor wat betreft de nakosten op € 131,00 indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,00 vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.Th. Begheyn, S. Riemens en J.C. Kranenburg en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 18 december 2012.