Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.116.195/01
arrest van 11 december 2012
in de zaak van
Zorgpunt Thuiszorg B.V,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
advocaat: mr. J.M. Wolfs,
tegen:
CZ Zorgkantoor B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. A.J.H.W.M. Versteeg,
op het bij exploot van dagvaarding van 1 november 2012 ingeleide hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda gewezen vonnis van 17 oktober 2012 tussen appellante - Zorgpunt Thuiszorg - als eiseres en geïntimeerde - CZ - als gedaagde.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 254396 / KG ZA 12-518)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij voormeld exploot heeft Zorgpunt Thuiszorg drie producties overgelegd, 15 grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot alsnog toewijzing van haar vordering.
2.2.Bij memorie van antwoord heeft CZ één productie overgelegd en de grieven bestreden.
2.3. Partijen hebben daarna hun zaak doen bepleiten door hun advocaten, beiden aan de hand van pleitnotities. Zorgpunt Thuiszorg heeft bij brieven van 14 november 2012 vijf producties in het geding gebracht, genummerd 34 tot en met 38. Onmiddellijk voorafgaand aan het pleidooi heeft hij aan het hof productie 39 doen toekomen. De advocaat van CZ heeft geweigerd die laatstgenoemde productie in ontvangst te nemen.
2.4. Partijen hebben uitspraak gevraagd op de tevoren toegezonden stukken.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de appeldagvaarding.
4. De beoordeling
4.1.1.CZ heeft allereerst het verweer gevoerd dat Zorgpunt Thuiszorg geen spoedeisend belang heeft bij de behandeling van dit hoger beroep. Het hof zal dat verweer behandelen voorafgaand aan de beoordeling van het feitelijke geschil.
4.1.2.CZ heeft dit verweer als volgt toegelicht.
I. In de Beleidsregel CA-300-546 Contracteerruimte 2013 van de Nederlandse Zorgautoriteit (hierna: de NZa), is onder punt 9.1.1. vermeld dat het formulier waarin de productieafspraken 2013 tussen zorgaanbieder en zorgkantoor zijn vastgelegd vóór 1 november 2013 bij de NZa moet worden ingediend. Uit hetgeen vervolgens is vermeld in 9.2, dat handelt over de gevolgen van overschrijding van de uiterste inschrijvingstermijn, blijkt volgens CZ dat de NZa aanvragen die nadien zijn ingediend niet in behandeling neemt. Dat brengt volgens CZ mee dat de uiterste termijn voor indiening voor een aanvraag bij de NZa inmiddels is verstreken, zodat Zorgpunt Thuiszorg geen (spoedeisend) belang meer heeft bij toewijzing van haar vordering.
II. Zorgpunt Thuiszorg heeft volgens CZ met de Mosae zorggroep een overeenkomst gesloten over overdracht van de zorg voor de cliënten van Zorgpunt Thuiszorg aan de Mosae Zorggroep. Onderdeel van de afspraken is dat de uitkomst van dit lopende hoger beroep geen ontbindende voorwaarde vormt voor de overdracht van de cliënten, aldus CZ. CZ heeft ter onderbouwing van haar standpunt een emailwisseling van 1 november 2012 tussen Zorgpunt Thuiszorg en de Mosae Zorggroep overgelegd. Deze overeenkomst leidt er volgens CZ evenzeer toe dat Zorgpunt Thuiszorg geen (spoedeisend) belang meer heeft bij toewijzing van haar vordering.
4.1.3.Zorgpunt Thuiszorg stelt dat zij met het oog op de belangen van haar cliënten, haar werknemers en de ZZP’ers die voor haar werken wel spoedeisend belang bij een uitspraak heeft. Volgens Zorgpunt Thuiszorg is niet uitgesloten dat de NZa bij een voor haar gunstige afloop van deze procedure de aanvraag alsnog in behandeling neemt, ook al is de datum van 1 november voorbij. Zorgpunt Thuiszorg betwist dat tussen haar en de Mosae Zorggroep een definitieve overeenkomst met de door CZ omschreven inhoud is tot stand gekomen.
4.1.4.Om behandeling in kort geding te rechtvaardigen moet ook ten tijde van de uitspraak in hoger beroep vaststaan dat nog spoedeisend belang bij toewijzing van de vordering bestaat. Op zichzelf genomen acht het hof de vordering van Zorgpunt Thuiszorg naar haar aard spoedeisend. Voldoende belang bij behandeling in kort geding zou alleen ontbreken indien vaststaat dat toewijzing ervan in de praktijk geen resultaat meer kan hebben.
4.1.5.Met betrekking tot het in 4.1.2. onder I genoemde aspect overweegt het hof, dat Zorgpunt Thuiszorg niet heeft aangetoond dat de NZa nog bereid is een aanvraag in ontvangst te nemen. Anderzijds staat naar het oordeel van het hof ook niet vast dat het in de omstandigheden van dit geval uitgesloten is dat de NZa daartoe nog bereid zou zijn, ook al zou de NZa daartoe wellicht niet verplicht zijn. Op die grond kan het hof niet vaststellen dat spoedeisend belang voor Zorgpunt Thuiszorg ontbreekt.
4.1.6.Met betrekking tot het onder 4.1.2. onder II genoemde aspect overweegt het hof het volgende. In de door CZ overgelegde email van de Mosae Zorggroep aan [medewerker van Zorgpunt Thuiszorg] van Zorgpunt Thuiszorg van 1 november 2012 staat vermeld:
In ons overleg vanochtend hebben we een aantal strikte voorwaarden besproken waar we overeenstemming over moeten hebben (...)
- De uitkomst van het lopende hoger beroep is geen ontbindende voorwaarde voor de overdracht van cliënten van Zorgpunt naar Mosae, voor 1 januari 2013.
(...)
[roepnaam medewerker van Zorgpunt Thuiszorg], graag je reactie, zodat ik dit kan voorleggen aan het zorgkantoor en daarna bij een jurist, om het in een goed stuk te laten verwerken.
Daarop antwoordde [medewerker van Zorgpunt Thuiszorg] ([roepnaam medewerker van Zorgpunt Thuiszorg]) van Zorgpunt Thuiszorg op 1 november 2012:
De afspraken zijn conform ons overleg heden morgen.
Volgens Zorgpunt Thuiszorg is nog geen definitieve overeenkomst tot stand gekomen en moeten de afspraken nog worden uitgewerkt. Volgens Zorgpunt Thuiszorg is de intentie uitgesproken dat Zorgpunt Thuiszorg ook met Mosae Zorggroep gaat samenwerken als de uitkomst van het hoger beroep gunstig voor Zorgpunt Thuiszorg is, maar staat nog niet vast hoe de overeenkomst er dan zal uitzien.
Het hof is van oordeel dat de mededeling van [medewerker van Zorgpunt Thuiszorg] dat de mail van Mosae Zorggroep de afspraken conform het overleg weergeeft er niet zonder meer toe leidt dat de interpretatie van CZ van de afspraken juist is. Daarvoor is immers onder meer van belang wat Zorgpunt Thuiszorg en de Mosae Zorggroep over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen hebben mogen afleiden. Duidelijk is dat de mail van de Mosae Zorggroep een aanzet vormt voor de vastlegging van afspraken, maar dat daaraan nog niet definitief vorm is gegeven. Het hof acht de emailcorrespondentie te rudimentair en vaag om daaruit te concluderen dat Zorgpunt Thuiszorg geen spoedeisend belang meer heeft in hoger beroep.
4.1.7.Een en ander leidt tot de conclusie is dat Zorgpunt Thuiszorg nog steeds een spoedeisend belang heeft en dus ontvankelijk is in haar vordering in hoger beroep.
4.2.1.Grief 2 van Zorgpunt Thuiszorg is gericht tegen onderdeel 3.1 van het vonnis waarvan beroep, waarin de voorzieningenrechter de feiten heeft vastgesteld. Zorgpunt betwist de door de voorzieningenrechter opgesomde feiten niet, maar volgens haar had de voorzieningenrechter veel uitvoeriger moeten zijn in zijn weergave. Het hof is van oordeel dat de voorzieningenrechter niet alle door Zorgpunt Thuiszorg genoemde feiten en citaten behoefde te vermelden. Het hof neemt de door de voorzieningenrechter weergegeven feiten tot uitgangspunt en zal voor zover nodig een aanvulling daarop geven.
4.2.2.Het gaat in deze zaak om het volgende.
a. Zorgpunt Thuiszorg is een besloten vennootschap, waarvan Jola Holding B.V. de enige aandeelhouder is. Jola Holding B.V. was tot 25 september 2012 de enige bestuurder van Zorgpunt Thuiszorg. [bestuurder en enig aandeelhouder van Jola Holding B.V.] is bestuurder en enig aandeelhouder van Jola Holding B.V. Uit artikel 19 van de Statuten van Zorgpunt Thuiszorg van 24 april 2009 blijkt dat de vennootschap een Raad van Commissarissen heeft die bestaat uit één of meer natuurlijke personen, welke raad kan worden opgeheven door een daartoe strekkend besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders. De algemene vergadering van aandeelhouders benoemt, schorst en ontslaat de commissarissen.
b. CZ is een zogenaamd zorgkantoor. Zorgkantoren vertegenwoordigen op grond van een mandaats- en volmachtsovereenkomst de voor de uitvoering van de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (hierna te noemen: AWBZ) toegelaten zorgverzekeraars in de regio waarvoor zij als verbindingskantoor is aangewezen. In dit geval de regio Zuid-Limburg.
c. Zorgpunt Thuiszorg is toegelaten als AWBZ-instelling.
d. Voor het gebruik van haar contracteerbevoegdheid heeft CZ een inkoopprocedure vorm gegeven, die is opgenomen in het Zorginkoopdocument 2013 (hierna: het Inkoopdocument 2013), dat van toepassing is voor de sector waarbinnen zorg wordt geboden. In dit geval de sector Verpleging en Verzorging.
e. In het Inkoopdocument 2013 is beschreven aan welke voorwaarden zorgaanbieders dienen te voldoen om voor een zorgcontract in aanmerking te komen. Op blad 2 van het Inkoopdocument 2013 is vermeld dat de zorgaanbieder door deel te nemen aan de inkoopprocedure, te kennen geeft in te stemmen met de voorwaarden die in het document zijn opgenomen. Daarbij is vermeld dat degenen die bezwaar hebben tegen de inhoud van dit document binnen 15 dagen CZ daarvan schriftelijk in kennis moeten stellen.
Het Inkoopdocument 2013 bevat - voor zover hier van belang - de navolgende bepalingen:
2.1 Algemene bepalingen
Om in aanmerking te komen voor een overeenkomst moet de zorgaanbieder op de datum van indiening van de bestuursverklaringen voldoen aan de in dit hoofdstuk benoemde voorwaarden, tenzij in de bestuursverklaring anders is vermeld. Deze voorwaarden gelden zowel voor de extramurale als voor de intramurale zorg. De zorgaanbieder moet gedurende de termijn van de overeenkomst aan de gestelde voorwaarden voldoen, danwel blijven voldoen. CZ zorgkantoren behoudt zich het recht voor om hiervan bewijs op te vragen bij de zorgaanbieder.(...)
6.1 Aard van de procedure
CZ zorgkantoren volgt een inschrijvingsprocedure waarbij het selectietraject en het afsprakenkader gelijktijdig plaatsvinden. De procedure is geen aanbestedingsprocedure. Bij de inkoop van voldoende verantwoorde AWBZ-zorg sluit CZ zorgkantoren echter wel aan bij de beginselen van het aanbestedingsrecht, waarbij sprake is van een objectieve, transparante en non-discriminatoire invulling van het inkoopbeleid. Door de inschrijving verklaart een zorgaanbieder zich onvoorwaardelijk akkoord met alle voorwaarden van deze zorginkoopprocedure en met de uitkomst van de procedure behoudens indien en voor zover tegen die uitkomst wordt opgekomen in een kort geding procedure die begonnen wordt binnen de daarvoor gegeven termijn. (…).
6.2.3 Vormvereisten wijze inschrijving
De deadline voor het indienen van een inschrijving is 3 augustus 2012 om 12:00 uur.
(…)
CZ zorgkantoren behoudt zich het recht voor om nadere informatie op te vragen voor zover passend binnen de regels van de inkoopprocedure. Op de datum van de indiening van de inschrijving dient de zorgaanbieder aan de voorwaarden te voldoen, tenzij anders aangegeven. Indien blijkt dat een bestuursverklaring niet naar waarheid is ingevuld, behoudt CZ zorgkantoren zich het recht voor om een sanctie op te leggen, dan wel de overeenkomst te beëindigen of de inschrijving buiten behandeling te laten.
f. Bij het Inkoopdocument behoort een BIJLAGE 1: LANDELIJKE GESCHIKTHEIDSEISEN.
Daarin is onder meer opgenomen:
Zorgkantoren hanteren voor de zorginkoop van 2013 de volgende gezamenlijke geschiktheideisen voor zorgaanbieders, waaraan de zorgaanbieder per 3 augustus 2012 en gedurende de termijn van de overeenkomst dient te voldoen, tenzij anders vermeld.
Eisen van bekwaamheid
• (…)
• De zorgaanbieder heeft aantoonbaar de Zorgbrede Governancecode ingevoerd.
De hierbij behorende voetnoot luidt:
CZ zorgkantoren verstaat hieronder dat een zorgaanbieder in ieder geval beschikt over een meervoudig samengestelde Raad van Toezicht of Raad van Commissarissen, die statutair is verankerd en waarvan bestaan en samenstelling kenbaar zijn uit het handelsregister.
g. De Zorgbrede Governancecode 2010 (verder ZGC) bevat - voor zover rechtens van belang - de navolgende bepalingen:
4.2. Benoeming, ontslag, samenstelling en deskundigheid
(...)
9. Statutair is vastgelegd op welke gronden de Raad van Toezicht respectievelijk de Algemene Vergadering een lid van de Raad van Toezicht kan schorsen of ontslaan, welke meerderheid van stemmen hiertoe vereist is en welke eventuele daarbij te hanteren procedures worden gevolgd”.
4.4. Onafhankelijkheid
1. De Raad van Toezicht is zodanig samengesteld dat de leden ten opzichte van elkaar, de Raad van Bestuur en welk deelbelang dan ook onafhankelijk en kritisch kunnen opereren.
(...)
h. Zorgpunt Thuiszorg heeft tijdig een volledige inschrijving bij CZ ingediend.
i. Bij brief van 22 augustus 2012 heeft CZ aan Zorgpunt Thuiszorg het volgende bericht:
CZ zorgkantoren heeft de inschrijving van uw organisatie voor de inkoopprocedure AWBZ 2013 voor de sector Verpleging en Verzorging, regio Zuid-Limburg. CZ zorgkantoren heeft geconstateerd dat uw organisatie in aanmerking komt voor een doortoe strekkende overeenkomst 2013.
Begin september ontvangt u per mail het bericht dat de overeenkomst beschikbaar is op de digitale portal van DBC-services. Middels uw persoonlijk VECOZO-certificaat kunt u inloggen om de overeenkomst op te halen en ondertekend retour te zenden.
j. Op 3 september 2012 heeft een regulier bestuurlijk overleg plaatsgevonden tussen de heer [bestuurder en enig aandeelhouder van Jola Holding B.V.] van Zorgpunt Thuiszorg en mevrouw [medewerkster van CZ] van CZ. Daarbij is, naar blijkt uit het verslag van die bespreking, ook de Zorgbrede Governancecode ter sprake geweest. In het verslag is vermeld:
(...) Wijzigingen in de RvC. Mw. [mw.] heeft per april 2012 haar functie neergelegd. (...) Dhr. [Dhr.] is per 1 januari 2012 toegetreden (...) Deze wijziging was voor mw. [medewerkster van CZ] aanleiding de statuten te bekijken. Wat betreft de bevoegdheden van de RvC is in de statuten opgenomen dat de RvC niet bevoegd is tot het schorsen van een bestuurder. Mw. [medewerkster van CZ] vraagt hoe het toezicht op de RvB is geborgd. (...)Mw. [medewerkster van CZ] vraagt uit hoeveel personen en wie de Algemene Vergadering bestaat. Dhr. [bestuurder en enig aandeelhouder van Jola Holding B.V.] geeft aan dat dat één persoon is, te weten dhr. [bestuurder en enig aandeelhouder van Jola Holding B.V.]. Ook geeft hij aan dat er geen toezicht op de JOLA Holding is.
Mw. [medewerkster van CZ] geeft aan dat een juiste borging van toezicht van belang is en onderdeel van de Zorgbrede Governance Code.(...) Mw [medewerkster van CZ] geeft aan dit intern te gaan bespreken en hierop terug te komen bij Zorgpunt Thuiszorg. Tevens licht zij toe dat het zorgkantoor ervan uit gaat dat hetgeen in de bestuursverklaring wordt ingevuld klopt. (...)
k. Bij brief van 11 september 2012 heeft CZ aan [bestuurder en enig aandeelhouder van Jola Holding B.V.] van Zorgpunt Thuiszorg het volgende bericht:
In ons inkoopdocument is aan een inschrijvende zorgaanbieder de voorwaarde gesteld dat hij aantoonbaar de Zorgbrede Governancecode 2010 (ZGC) moet hebben ingevoerd (...)
Uit de bij inschrijving ingediende stukken blijkt dat de bestuurder van Zorgpunt Thuiszorg B.V. dezelfde (rechts)persoon is als de enig aandeelhouder, namelijk Jola Holding B.V., waarvan u de bestuurder en enig aandeelhouder bent. Omdat Raad van Commissarissen van Zorgpunt Thuiszorg B.V. wordt benoemd en ontslagen door de algemene vergadering van aandeelhouders, is het feitelijk de bestuurder zelf die zijn eigen toezichthouders benoemt en ontslaat. De ZGC vraagt een kritisch en onafhankelijk opererend toezichthoudend orgaan, artikel 6.1 lid 1 Uitvoeringsbesluit WTZi vraagt ook om een onafhankelijk toezichthoudend orgaan.
(...)
Indien, zoals in het geval van Zorgpunt Thuiszorg B.V., dezelfde persoon of entiteit zowel bestuurder als aandeelhouder is, wordt naar onze mening van niet voldaan aan de voorschriften van de ZGC (...)
Dit betekent dat de inschrijving van Zorgpunt Thuiszorg niet aan de vereisten van onze inkoopprocedure voldoet, zoals aangegeven in het Zorginkoopdocument 2013, en uw organisatie niet in aanmerking komt voor een overeenkomst in 2013.(...)
l. Op 24 september 2012 heeft Zorgpunt Thuiszorg tegen de beslissing van CZ van 11 september 2012 bezwaar gemaakt en CZ verzocht haar alsnog in aanmerking te laten komen voor een zorgcontract voor het jaar 2013. CZ heeft aan dit verzoek niet voldaan. Op 25 september 2012 heeft CZ aan de advocaat van Zorgpunt Thuiszorg bericht:
(...)
Wij willen er vanuit gaan dat uw cliënte bekend is met de Zorgbrede Governance Code 2010 en dat zij dus ook weet heeft van artikel 4.2 negende lid van die Code dat bepaalt dat onder meer de gronden waarop leden van het toezichthoudend orgaan kunnen worden ontslagen, in de statuten verankerd zijn. Datzelfde geldt voor de meerderheid van stemmen waarmee een beslissing een lid van het toezichthoudend orgaan te ontslaan, moet worden genomen. Ons zorgkantoor heeft vastgesteld dat de staturen van uw cliënte niet aan deze bepaling voldoen.
(...)
Wij zijn van mening dat iedere redelijk geïnformeerde en zorgvuldig handelend zorgaanbieder die kennis heeft van de Code die uiteindelijk in de kring van zorgaanbieders is opgesteld, had kunnen weten dat aan artikel 4.2 negende lid uitvoering diende te zijn gegeven. Er is dus geen sprake van een uitleg van een voorwaarde die vooraf niet bekend had kunnen zijn.
Wij hechten er aan nogmaals tot uitdrukking te brengen dat ons zorgkantoor zich er niet tegen verzet dat een bestuurder aandelen heeft in de zorgaanbieder waarvan hij bestuurder is en evenmin dat een zorgaanbieder slechts één bestuurder heeft die tevens de enige aandeelhouder is. Maar uw cliënte zal toch hebben begrepen dat juist in die situaties duidelijk moet zijn binnen welke grenzen de aandeelhouder in acht heeft te nemen.
(...)
4.3.1 Zorgpunt Thuiszorg heeft bij dagvaarding van 26 september 2012 een kort geding tegen CZ aanhangig gemaakt en gevorderd, kort samengevat, CZ te veroordelen om op straffe van een dwangsom alsnog met Zorgpunt Thuiszorg een zorgovereenkomst voor het jaar 2013 aan te gaan.
4.3.2. De voorzieningenrechter heeft overwogen dat Zorgpunt Thuiszorg artikel 4.2. negende lid van de ZGC ten tijde van haar inschrijving niet had verankerd in haar statuten en daardoor niet voldeed aan de door CZ gestelde voorwaarden. CZ heeft de overeenkomst met Zorgpunt Thuiszorg bevoegd ontbonden, omdat vaststond dat nakoming zonder tekortkoming door Zorgpunt Thuiszorg onmogelijk was. Volgens de voorzieningenrechter mocht Zorgpunt Thuiszorg er niet gerechtvaardigd op vertrouwen dat haar statuten in orde waren, ook al was zij in voorgaande jaren wel in aanmerking gekomen voor een contract en had CZ in 2011 een onderzoek laten verrichten naar de statuten en jaarverslagen van Zorgpunt Thuiszorg. De voorzieningenrechter oordeelde dat Zorgpunt Thuiszorg zich er niet op kan beroepen dat een blijvende afwijzing van een zorgcontract voor 2013 het einde zou betekenen voor Zorgpunt Thuiszorg, omdat het algemene belang van een efficiënte en voortvarende procedure van verdeling van de omvangrijke AWBZ-gelden prevaleert boven het belang van de inschrijver die niet voldoet aan de eisen van het inkoopdocument. Op grond van dit alles heeft de voorzieningenrechter de vordering van Zorgpunt Thuiszorg afgewezen.
4.4. Grief 2 van Zorgpunt Thuiszorg heeft het hof al besproken. De andere grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Door de grieven wordt de vordering van Zorgpunt Thuiszorg in volle omvang opnieuw aan het oordeel van het hof voorgelegd.
4.5. Het hof dient nog te beslissen over de vraag of de productie 39 van Zorgpunt Thuiszorg moet worden toegelaten. Het betreft twee korte verklaringen. De advocaat van Zorgpunt Thuiszorg heeft gesteld dat hij de verklaringen niet eerder heeft kunnen verkrijgen en hij heeft in zijn pleidooi de inhoud van de verklaringen besproken. De advocaat van CZ heeft daarop gereageerd en de inhoud van de verklaringen betwist. Het hof zal rekening houden met de producties en hetgeen partijen over en weer hierover hebben gesteld.
4.6.1. Terecht heeft de voorzieningenrechter tot uitgangspunt genomen dat CZ bij het voeren van de inkoopprocedure aansluit bij de beginselen van het aanbestedingsrecht, waarbij sprake is van een objectieve, transparante en non-discriminatoire invulling van het inkoopbeleid. Van belang is op welke wijze een redelijk geïnformeerd en normaal zorgvuldige inschrijver de zin “De zorgaanbieder heeft aantoonbaar de Zorgbrede Governancecode ingevoerd” (zie 4.2. sub f) dient te begrijpen in de omstandigheden van dit geval.
4.6.2 CZ heeft aan de hierboven geciteerde zin een noot toegevoegd. Vaststaat dat Zorgpunt Thuiszorg in augustus 2012 beschikte over een meervoudig samengestelde Raad van Commissarissen, waarvan bestaan en samenstelling kenbaar zijn uit het handelsregister, zoals in die noot vermeld. De vraag moet worden beantwoord of Zorgpunt Thuiszorg ook voldeed aan artikel 4.2 negende lid van de ZGC en zo neen of zij als redelijk geïnformeerd en normaal zorgvuldige inschrijver moest begrijpen dat zij daaraan niet voldeed, maar naar de eis van CZ wel moest voldoen.
4.6.3. Het hof is voorshands van oordeel dat een redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver uit het Inkoopdocument heeft moeten begrijpen dat door de zorgaanbieder de volledige ZGC moest zijn ingevoerd en dat hij uit de tekst van artikel 4.2 lid 9 ZGC heeft moeten begrijpen dat in de statuten moet worden opgenomen wat in dat artikel staat omschreven. De woorden “statutair is vastgelegd” laten redelijkerwijs geen andere uitleg toe. Het standpunt van Zorgpunt Thuiszorg dat deze woorden ook zo kunnen worden begrepen, dat voldoende is dat in de statuten is opgenomen dat regels voor ontslag en schorsing van de commissarissen in een reglement worden vastgelegd, verwerpt het hof. Borging van de onafhankelijkheid van de commissarissen - kernvereiste volgens artikel 4.4 van de ZGC - is in een dergelijk reglement onvoldoende verzekerd. Een reglement kan immers eenvoudig worden gewijzigd, zonder dat er een notarieel verleden akte aan te pas komt. Ook Zorgpunt Thuiszorg had dus moeten begrijpen dat in haar statuten moest zijn geregeld op welke gronden de algemene vergadering van aandeelhouders de commissarissen kan schorsen of ontslaan, welke meerderheid van stemmen daarvoor vereist is en welke eventuele daarbij te hanteren procedures worden gevolgd. Daarin voorzagen de statuten ten tijde van de indiening van de aanvraag bij CZ niet.
4.6.4. Het feit dat de door Zorgpunt Thuiszorg ingeschakelde notaris van mening was dat voor toepassing van artikel 4.2 lid 9 ZGV met een reglement kon worden volstaan, komt voor risico van Zorgpunt Thuiszorg. Het argument dat voldoende is dat in de statuten is verwezen naar een aantal artikelen van boek 2 BW gaat niet op, omdat in die wetsartikelen niet is geregeld hoe de onafhankelijkheid van de raad van commissarissen is gewaarborgd in het geval waarin de bestuurder van de vennootschap tevens enig aandeelhouder is. Ook de stelling van Zorgpunt Thuiszorg dat de ZGC geen wettelijke status heeft, maar alleen een referentiekader vormt en geen dwingende normering geeft, leidt niet tot een ander oordeel. Het gaat er immers om dat CZ aan de zorgaanbieders in het kader van de uniform toe te passen inkoopprocedure als voorwaarde voor het sluiten van een contract de eis heeft gesteld, en dat tevoren heeft kenbaar gemaakt, dat hun statuten voorzien in hetgeen in de ZGC is voorgeschreven.
4.7.1. Zorgpunt Thuiszorg heeft gesteld dat zij aan de brief van CZ van 22 augustus 2012 het vertrouwen heeft mogen ontlenen dat CZ een zorgcontract met haar zou sluiten, temeer nu CZ op 13 september 2012, twee dagen na de mededeling dat Zorgpunt Thuiszorg niet in aanmerking kwam voor een contract, nadere gegevens aan Zorgpunt Thuiszorg vroeg voor de uitwerking van het contract. Zorgpunt Thuiszorg acht deze handelwijze van CZ niet transparant.
4.7.2. Het hof verwerpt dit betoog. De brief van 22 augustus 2012 is geschreven nadat CZ de inschrijving had ontvangen en had gecontroleerd dat de inschrijving alle benodigde documenten bevatte. Zoals ook de voorzieningenrechter overwoog heeft CZ zich in het Inkoopdocument (artikel 2.1) het recht voorbehouden een inschrijving te controleren. Zorgpunt Thuiszorg mocht uit de brief van 22 augustus 2012 dus niet afleiden dat de toezegging van een overeenkomst voor 2013 definitief was. Nu bij controle is gebleken dat de statuten van Zorgpunt Thuiszorg niet voldeden aan hetgeen CZ in het kader van de toepassing van de ZGC verlangde, mocht CZ terugkomen op haar keus om Zorgpunt Thuiszorg voor een overeenkomst te selecteren.
Het hof is van oordeel dat uit de brief van 11 september 2012 duidelijk blijkt dat CZ geen contract voor 2013 met Zorgpunt Thuiszorg wenste te sluiten. Het enkele feit dat Zorgpunt Thuiszorg op 13 september 1012 een in algemene termen gestelde brief ontving die voortborduurde op de brief van 22 augustus 2012, betekent niet dat zij mocht menen dat CZ was teruggekomen op haar weigering.
4.8.1. Zorgpunt Thuiszorg heeft ook aangevoerd dat zij erop mocht rekenen dat haar statuten aan de door CZ gestelde eisen voldeden omdat CZ deze in het jaar 2011 heeft gecontroleerd.
4.8.2. Partijen zijn het erover eens dat het onderzoek van CZ zich in 2011 speciaal richtte op de samenstelling (meervoudig) en de benoeming van de commissarissen.
Zorgpunt Thuiszorg mag niet van CZ verlangen, en evenmin mocht zij daarvan uitgaan, dat CZ toen ook onderzocht of artikel 4.2 lid 9 ZGC in haar statuten was opgenomen. CZ mag bij haar controle van de inschrijvingen volstaan met het constateren van wat onvoldoende is. Zij mocht dus vaststellen dat Zorgpunt Thuiszorg ten onrechte maar één commissaris had, maar zij hoefde daarbij niet alle bepalingen over de raad van commissarissen te onderzoeken. Uit het feit dat CZ daarover geen opmerkingen maakte, mocht Zorgpunt Thuiszorg niet afleiden dat dus alles in orde was.
4.9.1. Zorgpunt Thuiszorg heeft betoogd dat CZ aan haar weigering in de brief van 11 september 2012 iets anders heeft ten grondslag gelegd dan in de brief van 25 september 2012. Dat behoeft volgens haar rechtens geen premie.
4.9.2. Aan Zorgpunt Thuiszorg kan worden toegegeven dat de motiveringen in de brieven van 11 en 25 september 2012 niet volledig overeenkomen. Artikel 4.2 lid 9 ZGC wordt pas in de laatste brief genoemd. CZ heeft dat in de processtukken ook erkend. Er is echter geen regel die verbiedt dat CZ haar motivering om een overeenkomst te weigeren aanvult. Bovendien betreffen beide brieven wel hetzelfde onderwerp: de onafhankelijkheid van het toezicht. Gesteld noch gebleken is dat Zorgpunt Thuiszorg nadeel heeft ondervonden door de aanvulling, die twee weken later en ruim vóór de deadline van 1 november 2012 plaatvond. Bovendien moet voor Zorgpunt Thuiszorg ook uit de bespreking van 3 september 2012 duidelijk zijn geweest dat juist de borging van het toezicht CZ zorgen baarde, nu dat in het verslag van die bespreking met name is genoemd.
4.10.1. Zorgpunt Thuiszorg heeft gesteld dat CZ het gelijkheidsbeginsel heeft geschonden, doordat zij andere zorgaanbieders van wie de statuten dezelfde lacune vertoonden wel een overeenkomst voor 2013 heeft aangeboden.
4.10.2. CZ heeft dat betwist. Zij stelt dat zij alle zorgaanbieders van wie haar bekend is geworden dat hun statuten niet voldoen aan de in de ZGC neergelegde eisen voor 2013 heeft geweigerd, behoudens indien die zorgaanbieder voorzag in zulke bijzondere, gespecialiseerde zorg, dat die zorg niet door een andere zorgaanbieder zou kunnen worden overgenomen. Zo’n uitzondering deed zich voor bij Altracura. CZ heeft met name betwist dat zij een overeenkomst heeft gesloten met Ambulante Thuiszorg, zoals door Zorgpunt Thuiszorg gesteld, onderbouwd met bij het pleidooi overgelegde verklaringen.
4.10.3. Het hof is van oordeel dat Zorgpunt Thuiszorg onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat CZ welbewust overeenkomsten voor 2013 heeft gesloten met zorgaanbieders van wie uit de statuten niet bleek dat zij de ZGC hebben ingevoerd. Op CZ rust niet de plicht alle zorgaanbieders op dat punt te controleren, zij mag volstaan met een steekproefsgewijze controle en een controle als er aanwijzingen zijn dat er iets niet in orde is. De verklaring van CZ dat Ambulante Thuiszorg in 2013 in onderaanneming bij een wel gecontracteerde zorgaanbieder werkzaam zal zijn komt het hof aannemelijk voor.
4.11.1. Tot slot heeft Zorgpunt Thuiszorg nog aangevoerd dat CZ een andere belangenafweging had moeten maken, omdat haar cliënten belang hebben bij voortzetting met de relatie met Zorgpunt Thuiszorg, nu haar zorg door de cliënten zeer goed wordt beoordeeld.
4.11.2. Het hof onderschrijft het oordeel van de voorzieningenrechter zoals opgenomen in rechtsoverweging 3.9. Het algemene belang van een efficiënte en voortvarende procedure van verdeling van de gelden prevaleert boven het belang van de inschrijver die niet voldoet aan de eisen van het inkoopdocument. Het feit dat Zorgpunt Thuiszorg zeer goede zorg levert, brengt niet mee dat andere zorgaanbieders dat niet ook kunnen. Terecht heeft de voorzieningenrechter overwogen dat Zorgpunt Thuiszorg bezwaar had kunnen maken tegen de eisen van het Inkoopdocument; zie ook HvJEG 24 februari 2004, zaak C-230/02 (Grossmann). De stelling van Zorgpunt Thuiszorg dat er voor haar geen reden was om daartegen bezwaar te maken omdat zij de interpretatie van CZ van artikel 4.2 lid 9 AGC niet kon voorzien gaat niet op, zoals blijkt uit 4.6.3.
4.12. De slotsom is dat de grieven van Zorgpunt Thuiszorg niet tot vernietiging van het vonnis kunnen leiden. Het vonnis zal worden bekrachtigd en Zorgpunt Thuiszorg zal worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
5. De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt Zorgpunt Thuiszorg in de kosten van de procedure in hoger beroep, welke aan de zijde van CZ worden begroot op € 666,-- aan verschotten en € 2.682,-- voor salaris van de advocaat.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, P.M.A. de Groot-van Dijken en P.M. Huijbers-Koopman en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 11 december 2012.