Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.101.130/01
arrest van 11 december 2012
in de zaak van
Wellpict European Northern B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante in principaal appel,
geïntimeerde in incidenteel appel,
advocaat: mr. H.H.T. Beukers,
tegen:
1. [geintimeerde sub 1.],
wonende te [woonplaats],
2. Maatschap [Maatschap],
gevestigd te [vestigingsplaats], en haar maten:
3. [geintimeerde sub 3.],
wonende te [woonplaats], en
4. [geintimeerde sub 4.],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerden in principaal appel,
appellanten in incidenteel appel,
advocaat: mr. G.R.A.G. Goorts,
op het bij exploot van dagvaarding van 17 januari 2012 (welk exploot ten aanzien van J.H. [geintimeerde sub 1.] voornoemd is gerectificeerd bij exploot van 23 januari 2012) ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector civiel recht, gewezen vonnissen van 26 augustus 2009, 1 september 2010, 27 juli 2011, 3 augustus 2011 en 23 november 2011 tussen principaal appellante - Wellpict - als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, en principaal geïntimeerden - [geintimeerde sub 1.] respectievelijk (gezamenlijk, in enkelvoud) [maatschap] - als eisers in conventie, verweerders in reconventie.
1. Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnr. 192008/HA ZA 09-932)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven, houdende wijziging van eis in reconventie, heeft Wellpict negentien grieven (waarvan de grieven XII en XIII dubbel zijn genummerd) aangevoerd en geconcludeerd dat het hof de vonnissen waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen in conventie van [de Telers] zal afwijzen en haar (hierna onder 4.1.5 zakelijk weergegeven) vorderingen in reconventie, met inachtneming van de wijziging van haar eis in hoger beroep, zal toewijzen. De vordering van Wellpict houdt tevens in, kort gezegd, dat [de Telers] worden veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding wegens onrechtmatig gelegd beslag en voorts tot terugbetaling van alle bedragen die Wellpict uit hoofde van het bestreden vonnis van 23 november 2011 aan hen heeft voldaan, dit een en ander te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, althans de wettelijke rente, en met veroordeling van [de Telers] in de proceskosten in beide instanties, te vermeerderen met de wettelijke rente.
2.2. Bij memorie van antwoord met producties hebben [de Telers] de grieven bestreden. Voorts hebben zij incidenteel appel ingesteld, daarin drie grieven (waarvan de derde grief voorwaardelijk is) aangevoerd en geconcludeerd dat het hof de vonnissen van 26 augustus 2009, 1 september 2010, 27 juli 2011 en 3 augustus 2011 zal bevestigen en voorts de vonnissen van 23 november 2011 en 28 december 2011 zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, Wellpict zal veroordelen tot, kort gezegd:
(I) betaling van € 71.296,32 aan [geintimeerde sub 1.]; (II) betaling van € 6.769,18 aan [maatschap]; (III) vergoeding van de door [maatschap] gemaakte, aan de bankgarantie verbonden, kosten, nader op te maken bij staat, in verband met het door Wellpict ten onrechte gelegde conservatoir beslag, alsmede tot afgifte van de bankgarantie aan [maatschap], op straffe van een dwangsom; (IV) betaling van de proceskosten van [de Telers] uit de eerste aanleg, waaronder begrepen de gevorderde nakosten en de beslagkosten, alsmede van de kosten van het hoger beroep, waaronder begrepen de nakosten, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente.
2.3. Wellpict heeft in incidenteel appel geantwoord.
2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. In het procesdossier van Wellpict ontbreken de stukken van de eerste aanleg. In het procesdossier van [de Telers] ontbreken de bij de memorie van grieven behorende producties 32 tot en met 55.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de beide memories.
4. De beoordeling
in principaal en incidenteel appel
4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
4.1.1. [de Telers] (hierna ook gezamenlijk te noemen: de Telers) leggen zich toe op de teelt van aardbeien. Wellpict houdt zich onder meer bezig met de verkoop van aardbeien, waarbij zij zich richt op bijna de gehele Europese markt. Wellpict heeft jarenlang zaken gedaan met [de Telers]. Hun zakenrelatie is omstreeks eind oktober/begin november 2008 geëindigd.
4.1.2. In oktober 2008 is tussen partijen een geschil gerezen over de prijs van door de Telers in de weken 40 tot en met 44 van 2008 geleverde aardbeien. Volgens de Telers hebben zij met Wellpict voor die aardbeien een vaste (koop)prijs van € 4,10 netto per kilogram afgesproken en heeft Wellpict aan hen over die periode een te laag bedrag betaald. Wellpict stelde (en stelt) zich op het standpunt dat slechts sprake is van een streefprijs.
4.1.3. De Telers hebben bij brieven van hun advocaat van 28 november 2008 en 13 januari 2009 Wellpict gesommeerd een bedrag van € 14.218.82 (€ 55.461,93 minus het van Wellpict ontvangen bedrag van € 41.342,11) aan [maatschap] respectievelijk een bedrag van € 92.206,23 (€ 368.766,91 minus het van Wellpict ontvangen bedrag van € 276.560,68) aan [geintimeerde sub 1.] na te betalen. Aan die sommaties heeft Wellpict niet voldaan.
4.1.4.De Telers hebben Wellpict vervolgens in rechte betrokken en gevorderd Wellpict te veroordelen tot betaling van de onder 4.1.3 genoemde bedragen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW, danwel de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW, en voorts tot betaling van de buitengerechtelijke kosten ad € 768,00 aan ieder van hen, te vermeerderen met de wettelijke rente, en van de proceskosten, waaronder begrepen de eventuele kosten van beslaglegging en de nakosten, de proceskosten eveneens te vermeerderen met de wettelijke rente.
4.1.5. Wellpict heeft in die procedure verweer gevoerd. Wellpict stelt dat tussen partijen jarenlang een agentuurovereenkomst heeft bestaan die door [geintimeerde sub 1.] bij e-mail van 30 oktober 2008 en door [maatschap] mondeling op 5 november 2008 met onmiddellijke ingang is beëindigd. Wellpict maakt aanspraak op de schadeloosstellingen op grond van de artikelen 7:441 BW en 7:442 BW, een klantenvergoeding en vergoeding van de werkelijke door haar, Wellpict, geleden schade. Wellpict heeft in verband daarmee een eis in reconventie ingesteld, strekkende tot (kort gezegd) veroordeling van de Telers tot betaling van diverse bedragen ter zake van vorenbedoelde schadeposten, telkens te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, de door Wellpict gemaakte beslagkosten, de buitengerechtelijke kosten ad € 2.975,00 en de proceskosten, eveneens te vermeerderen met de wettelijke handelsrente.
4.1.6. Bij vonnis van 26 augustus 2009 heeft de rechtbank ’s Hertogenbosch de incidentele vordering van Wellpict tot verwijzing naar de kantonrechter afgewezen.
Nadat ingevolge het vonnis van 9 september 2009 een comparitie van partijen had plaatsgevonden, heeft de rechtbank bij vonnis van 1 september 2010 geoordeeld, dat het bestaan van de agentuurovereenkomst onvoldoende is onderbouwd en dat de overeenkomsten tussen partijen moeten worden beschouwd als koopovereenkomsten. Bij dat vonnis heeft de rechtbank voorts geoordeeld dat met betrekking tot de periode van week 40 tot en met week 44 een vaste prijs van € 4,10 per kilogram tussen partijen is overeengekomen. In verband met (onder meer) de vraag op hoeveel kilo aardbeien de prijsafspraak betrekking had, zijn partijen in de gelegenheid gesteld zich hierover uit te laten. Na een aktewisseling door partijen heeft de rechtbank bij vonnis van 27 juli 2011 (welk vonnis bij vonnis van 3 augustus 2011 is verbeterd) bepaald dat de Telers bij akte duidelijkheid dienen te verschaffen over de vorderingen die, na aftrek van de door Wellpict betaalde bedragen, nog resteren.
Na wederom een aktewisseling door partijen heeft de rechtbank bij vonnis van 23 november 2011 de vorderingen in conventie gedeeltelijk toegewezen, te weten, kort gezegd, veroordeling van Wellpict tot betaling aan [geintimeerde sub 1.] van een bedrag van € 57.032,33 en aan [maatschap] van een bedrag van € 5.315,80, voormelde bedragen te vermeerderen met de wettelijke handelsrente. Voorts is Wellpict daarbij veroordeeld tot betaling aan de Telers van de proceskosten in conventie, te vermeerderen met de nakosten, en van de proceskosten in reconventie.
Op het daarna namens de Telers gedane verzoek tot verbetering van het vonnis van 23 november 2011, in die zin dat bij de berekening van de door Wellpict aan de Telers verschuldigde bedragen wordt uitgegaan van een overeengekomen prijs van € 4,10 exclusief btw en dat de beslagkosten alsnog worden toegewezen (tegen welk verzoek Wellpict bezwaar heeft gemaakt), heeft de rechtbank bij vonnis van 28 december 2011 afwijzend beslist.
4.1.7. Tegen een aantal van voormelde vonnissen is het beroep in principaal en in incidenteel appel gericht.
4.2.1. Geen grief (in principaal appel) is gericht tegen het vonnis van 26 augustus 2009. Wellpict dient daarom in het hoger beroep van dat vonnis niet-ontvankelijk te worden verklaard. Voorts heeft Wellpict principaal appel ingesteld tegen het herstelvonnis van 3 augustus 2011. Nu tegen een dergelijk vonnis blijkens het bepaalde in artikel 31, lid 4, Rv geen hogere voorziening openstaat, dient Wellpict ook in het hoger beroep van dat vonnis niet-ontvankelijk te worden verklaard.
4.2.2. Dat laatste geldt ook voor het vonnis van 28 december 2011, welk vonnis in het incidenteel beroep is betrokken. [de Telers] dienen daarom niet-ontvankelijk in het hoger beroep van dat vonnis te worden verklaard.
Aard van de overeenkomsten tussen partijen
4.3. In hoger beroep staat allereerst de vraag centraal of, zoals Wellpict heeft gesteld en de Telers gemotiveerd hebben betwist, tussen partijen jarenlang een agentuurovereenkomst, zoals omschreven in art. 7:428 BW, heeft bestaan. De tegen het vonnis van 1 september 2010 gerichte grieven I tot en met IV in principaal appel hebben op deze vraag betrekking.
4.3.1. Wellpict stelt dat zij bemiddelde bij de totstandkoming van koopovereenkomsten tussen de Telers en afnemers van aardbeien. Daarnaast verkocht zij namens de Telers voor rekening en risico van de Telers aardbeien aan afnemers. Zij voerde hiervan de administratie aan de hand van een door de Telers gewenst “coöperatiemodel”, waarbij de Telers onderling alle opbrengsten en kosten compenseerden, zodat zij een gelijke prijs voor hun aardbeien ontvingen. Volgens Wellpict was de werkwijze tussen partijen gedurende hun jarenlange zakelijke relatie de volgende.
De Telers vermarktten, samen met een andere teler, genaamd [andere teler], hun aardbeien gezamenlijk via Wellpict. Wellpict onderhandelde namens de Telers met potentiële afnemers over de koop van de aardbeien. Ten aanzien van de door Wellpict voor de Telers te behalen prijs gold als uitgangspunt een wekelijks tussen partijen afgesproken streefprijs, die afhankelijk was van de marktprijzen en de prijs die de Telers voor hun aardbeien wilden ontvangen.
Indien Wellpict met een afnemer overeenstemming bereikte over de hoeveelheden en de prijs van de aardbeien, berichtte Wellpict dit aan de Telers, waarna de Telers hun aardbeien plukten.
De geplukte aardbeien werden vervolgens door teler [andere teler] opgehaald bij de Telers en door werknemers van [andere teler] ingepakt in doosjes, afgedekt en verzendklaar gemaakt. Daarna werden de aardbeien verladen naar de door Wellpict bemiddelde afnemer. Het vervoer werd verricht door een door Wellpict gecontracteerde logistiek dienstverlener. De reden hiervan was dat Wellpict daardoor zicht had op de kosten, die moesten worden verdeeld over de verschillende Telers. Wellpict zag de aardbeien feitelijk niet, maar verrichtte uitsluitend de bemiddeling en financiële afwikkeling.
[andere teler] maakte voor de door hem verrichte diensten (arbeid, verpakking, verzendklaar maken) een factuur die hij toestuurde aan Wellpict met als doel dat Wellpict deze kosten kon toerekenen aan en verdelen over de verschillende Telers. Wellpict verdeelde deze kosten vervolgens (naar evenredigheid) over de Telers en verwerkte dit gezamenlijk met de behaalde prijzen en de geleverde hoeveelheden in een weekoverzicht. Aan de hand van dit weekoverzicht maakte [andere teler] schaduwfacturen voor de Telers. Op deze schaduwfacturen waren alle opbrengen (de van de afnemers ontvangen bedragen) en de daarop in mindering te brengen kosten vermeld. Aldus resteerde het bedrag dat de Telers voor hun aardbeien ontvingen. Aan de hand van de schaduwfacturen konden de Telers de behaalde netto prijzen en de te verrekenen kosten controleren. Indien zij het hiermee eens waren, voorzagen zij de schaduwfacturen van een factuurnummer en stuurden deze naar Wellpict. Wellpict handelde voor rekening van de Telers, die het prijsrisico droegen. Als beloning voor haar diensten en ter compensatie van (te hoge vaste) kosten ontving Wellpict een marge, die afhankelijk was van de door haar “behaalde” prijs en bovendien onderhevig was aan de gemiddelde marktprijs.
De door Wellpict voor deze aardbeien “behaalde” prijzen werden onderling gecompenseerd. De Telers droegen ook gezamenlijk (naar evenredigheid) de kosten. Dit had als reden dat de Telers niet wilden dat het gevolgen voor de te ontvangen prijs zou hebben als Wellpict de aardbeien van de ene Teler zou verkopen tegen een hogere prijs dan de aardbeien van de andere Teler. Dit zou ongelijkheid betekenen, zonder dat een verschil in het product aanwezig is. Aldus ontstond een soort “coöperatiemodel”.
4.3.2.De Telers hebben voormeld betoog van Wellpict gemotiveerd betwist. Zij stellen dat zij de aardbeien aan Wellpict verkochten en dat zij daarmee verder geen bemoeienis hadden. Volgens de Telers was sprake van op zichzelf staande koopovereenkomsten die tot stand kwamen indien partijen overeenstemming bereikten over de prijs. De Telers stellen dat de tussen partijen gebruikelijke werkwijze als volgt was.
Na verkoop van de aardbeien door de Telers aan Wellpict, werden de aardbeien door de Telers geplukt en in kistjes klaar gezet. Vervolgens werden de kistjes aardbeien bij de telers opgehaald door [andere teler], zulks in opdracht en voor rekening van Wellpict.
[andere teler] beheerde een pakstation waar de kistjes aardbeien naar toe werden gebracht en verzameld. Op het bedrijf van [andere teler] was een grote koelcel aanwezig waar de aardbeien konden worden opgeslagen. Op dat bedrijf werden de tellingen van de aardbeien door Wellpict, in de persoon van [medewerker van Wellpict], verricht. Als de door de Telers geleverde hoeveelheden aardbeien overeenkwamen met hetgeen zij stelden te leveren, gaf Wellpict haar akkoord. Dan konden de Telers overgaan tot rechtstreekse facturering van de door Wellpict gekochte en de door de Telers verkochte en geleverde aardbeien. Op het pakstation werden de aardbeien vervolgens door [andere teler] verpakt en voor vervoer gereed gemaakt. [andere teler] haalde de aardbeien op en verpakte deze in opdracht en voor rekening van Wellpict. Vervolgens schakelde Wellpict een extern transportbedrijf in, dat in opdracht en voor rekening van Wellpict de aardbeien transporteerde naar voornamelijk Engeland, te weten naar de plaats [vestigingsplaats A.] van waaruit de aardbeien werden gedistribueerd.
4.3.3. Het hof oordeelt als volgt.
Ingevolge het bepaalde in artikel 7:428 lid 1 BW is een agentuurovereenkomst een overeenkomst waarbij de ene partij, de principaal, aan de andere partij, de handelsagent, opdraagt en deze zich verbindt, voor een bepaalde of een onbepaalde tijd en tegen beloning bij de totstandkoming van overeenkomsten bemiddeling te verlenen, en deze eventueel op naam en voor rekening van de principaal te sluiten zonder aan deze ondergeschikt te zijn.
Uit deze bepaling, meer in het bijzonder uit het gebruik van het woord “eventueel”, volgt dat de agent zich verbindt te bemiddelen bij de totstandkoming van overeenkomsten en dat de agentuurovereenkomst kan inhouden dat de agent verplicht en bevoegd is de door hem voorbereide transacties in naam en voor rekening van de principaal af te sluiten. Met andere woorden: in het kader van de agentuurovereenkomst kan hetzij de principaal na bemiddeling door de handelsagent op eigen naam een overeenkomst sluiten, hetzij de handelsagent op naam van de principaal. Dit betekent dat de handelsagent niet in eigen naam en voor eigen rekening en risico handelt, maar - eventueel - overeenkomsten sluit op naam en voor rekening van de principaal.
Partijen zijn het erover eens dat zij jarenlang met elkaar overeenkomsten hebben gesloten, maar zij verschillen van mening over de aard en de inhoud daarvan. Volgens vaste jurisprudentie geldt bij de uitleg van de (in dit geval niet schriftelijk vastgelegde) overeenkomsten de Haviltexmaatstaf. Volgens deze maatstaf komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen terzake mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien over en weer redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
In dit verband acht het hof de hierna te vermelden feiten en omstandigheden, die als niet dan wel onvoldoende weersproken zijn komen vast te staan, van belang:
a) Wellpict houdt zich onder meer bezig met de verkoop van aardbeien, waarbij zij zich richt op bijna de gehele Europese markt. Zij heeft gedurende ca. 5 jaren met [geintimeerde sub 1.] en gedurende ca. 10 jaren met [maatschap] zaken gedaan. Hun zakenrelatie is omstreeks eind oktober/begin november 2008 geëindigd.
b) Gedurende de periode waarin Wellpict en de Telers zaken met elkaar deden, voerden zij regelmatig met elkaar overleg over de streefprijzen en de hoeveelheden van de door de Telers te leveren aardbeien. Nadat partijen daarover overeenstemming hadden bereikt, plukten de Telers de aardbeien en zetten deze in kistjes op hun bedrijven klaar voor levering.
c) De kistjes met de te leveren aardbeien werden van de bedrijven van de Telers in opdracht en voor rekening van Wellpict opgehaald door [andere teler] (een derde) en opgeslagen in het bedrijf van de laatste, alwaar Wellpict, in de persoon van [medewerker van Wellpict], de aardbeien telde.
d) Wellpict verkocht de aardbeien aan afnemers in, onder andere Engeland, tegen de hoogst mogelijke prijs, veelal via het in [vestigingsplaats A.], Engeland, gevestigde bedrijf Wellpict European Ltd, dat eveneens de handelsnaam Wellpict voert en waarvan een aantal aandeelhouders dezelfde is als die van Wellpict. In de meeste gevallen was ASDA UK in Engeland de afnemer van de aardbeien. Aan de Telers was niet bekend voor welke prijs en aan welke (eind)afnemers in Engeland of elders in Europa de desbetreffende aardbeien zouden worden verkocht.
e) Het transportbedrijf (DailyFresh Logistics te [vestigingsplaats B.]) factureerde aan Wellpict. Wellpict factureerde aan Wellpict European Ltd. Wellpict factureerde aan vorenbedoelde (eind)afnemers die op hun beurt rechtstreeks aan Wellpict betaalden.
f) De Telers zonden voor de desbetreffende aardbeien aan Wellpict facturen, die door Wellpict aan de Telers werden betaald.
g) Aan de Telers was niet bekend hoe Wellpict haar administratie (waarvan Wellpict diverse bescheiden in het geding heeft gebracht) inrichtte, welke marges Wellpict berekende en welke kosten Wellpict doorrekende om tot een prijs te komen die Wellpict bereid was om aan de Telers te betalen. Partijen hebben daarover geen afspraken gemaakt.
h) Partijen zijn geen (expliciete) beloning voor werkzaamheden van Wellpict overeengekomen.
4.3.4. Voormelde feiten en omstandigheden zijn niet te rijmen met de stelling van Wellpict dat zij heeft bemiddeld bij de totstandkoming van koopovereenkomsten tussen de Telers en afnemers van aardbeien. Die stelling wordt daarom verworpen. Het hof is, gezien die feiten en omstandigheden, van oordeel dat Wellpict niet op naam en voor rekening van de Telers, doch op eigen naam en voor eigen rekening en risico heeft gehandeld met betrekking tot de door de Telers te leveren aardbeien. Daaruit volgt dat geen sprake is van een agentuurovereenkomst. Hetgeen Wellpict heeft betoogd omtrent (onder andere) het door haar gestelde coöperatiemodel acht het hof niet overtuigend en voor een deel tegenstrijdig met voormelde feiten en omstandigheden. In ieder geval zijn de stellingen van Wellpict, voor zover deze niet (impliciet) zijn verworpen, onvoldoende om te kunnen oordelen dat tussen partijen desalniettemin een agentuurovereenkomst heeft bestaan. Aan het door Wellpict gedane bewijsaanbod gaat het hof daarom voorbij.
4.3.5. Het hof is, mede gelet op het vorenstaande en gezien de door partijen overgelegde e-mails, voorts van oordeel dat gedurende de jarenlange zakelijke relatie tussen de Telers en Wellpict met betrekking tot de aardbeien in kwestie, een serie voorovereenkomsten tot stand is gekomen, in het kader waarvan partijen telkens tevoren een streefprijs voor de aardbeien hebben afgesproken. Die voorovereenkomsten werden gevolgd door koopovereenkomsten, indien de Telers (na nader overleg tussen partijen) besloten om de door hen geteelde aardbeien te plukken en aan Wellpict te leveren, zoals in onderdeel 4.3.3 onder b) e.v. is vermeld.
4.3.6. Daaruit volgt dat de grieven I tot en met IV in principaal appel falen.
Periode weken 40 tot en met 44 van 2008
4.4. In de tweede plaats dient de vraag te worden beantwoord of partijen, in afwijking van hun gebruikelijke werkwijze waarbij in het kader van een voorovereenkomst een streefprijs werd afgesproken, een vaste koopprijs zijn overeengekomen met betrekking tot de door de Telers aan Wellpict in de weken 40 tot en met 44 van 2008 te leveren aardbeien.
Grief V in principaal appel heeft hierop betrekking.
4.4.1.Ter toelichting op grief V heeft Wellpict het volgende aangevoerd.
Wellpict mocht de prijsafspraak voor de weken 40 tot en met 44 van 2008 beschouwen als een “vaste streefprijs”, nu tussen partijen geen wilsovereenstemming bestond over het hanteren van een “vaste prijs” en de Telers onvoldoende kenbaar hebben gemaakt dat hen, in afwijking van de gebruikelijke handelwijze tussen partijen, een “vaste prijs” voor ogen stond.
Partijen hebben uitsluitend afgesproken om voor de weken 40 tot en met 44 van 2008 de streefprijs vast te stellen op € 4,10 voor het product naar Wellpict European Ltd, derhalve met de eindafnemer ASDA UK. Deze afspraak behelst een vaste streefprijs, waarmee Wellpict de onderhandelingen met Wellpict European Ltd (namens ASDA UK) zou kunnen ingaan.
Bovendien is het voor Wellpict niet mogelijk om een vaste koopprijs af te spreken, omdat de marktprijzen niet zijn te voorspellen en Wellpict ook geen invloed heeft op de prijs die potentiële afnemers voor de aardbeien willen betalen.
Wellpict wijst er ten slotte op dat de Telers in de weken 40 en 41 van 2008 overeenkomstig de gebruikelijke werkwijze hogere bedragen dan de prijs van € 4,10 per kilogram hebben ontvangen en die bedragen onweersproken hebben behouden. Pas toen de prijs onder € 4,10 per kilogram lag, begonnen de Telers te klagen. Aldus Wellpict.
4.4.2. De Telers hebben gesteld dat zij met Wellpict met betrekking tot de weken 40 tot en met 44 van 2008 een vaste koopprijs van € 4,10 netto per kilogram voor de aan Engeland te leveren aardbeien en een vaste koopprijs van € 4,50 netto per kilogram voor de naar [vestigingsplaats C.] te vervoeren aardbeien hebben afgesproken. Zij hebben daartoe onder meer het volgende aangevoerd.
Reeds in maart 2008 hebben partijen overleg gevoerd over de prijzen die zouden worden gehanteerd in het najaar van 2008, zoals blijkt uit een e-mail van 27 maart 2008 (prod. 1 bij inleidende dagvaarding), waarin een indicatieprijs van € 4,00 per kilogram voor de weken 38 tot en met 44 is vermeld. Vervolgens is medio augustus 2008 verschillende malen contact geweest tussen partijen met betrekking tot leveranties in het najaar van 2008. In een e-mail van 29 augustus 2008 van Wellpict aan de Telers (prod. 2 bij inleidende dagvaarding) schrijft [medewerker van Wellpict] dat de volumes inmiddels bekend zijn. Tevens zou er zeker sprake zijn van vraag naar het Nederlands product en de beschikbare volumes zouden met gemak kunnen worden afgezet in Engeland. In zijn e-mail van 24 september 2008 (prod. 3 bij inleidende dagvaarding) verzoekt [medewerker van Wellpict] de telers om de volgende dag in overleg te treden over o.a. de afstemming van de prijs. Naar aanleiding van dat overleg deelt [medewerker van Wellpict] bij e-mail van 30 september 2008 (prod. 4 bij inleidende dagvaarding) met als onderwerp “afspraak” aan de Telers mede dat voor de periode van week 40 tot en met 44 de prijs van € 4,10 per kilo netto is overeengekomen. De prijs van de aardbeien die naar [vestigingsplaats C.] worden vervoerd ligt zelfs hoger; deze bedraagt € 4,50 netto per kilo. Het feit dat een vaste prijs werd afgesproken vloeit volgens de Telers voort uit het gegeven dat er in het verleden verscheidene malen geschillen waren ontstaan met betrekking tot de te hanteren prijzen.
4.4.3. Het hof heeft bij zijn na te melden oordeel de e-mailwisseling tussen de Telers en Wellpict, in de persoon van [medewerker van Wellpict], in de periode van 29 augustus 2008 tot en met 23 oktober 2008 (overgelegd als producties 2 tot en met 6) betrokken. Daaruit blijkt het volgende.
Partijen hebben in de periode vóór 29 augustus 2008 diverse malen gesproken over de prijzen voor de door de Telers in de herfst van 2008 te leveren aardbeien. Bij e-mail van 29 augustus 2008 laat [medewerker van Wellpict] aan de Telers weten dat het problemen geeft om vooraf een prijs vast te stellen in verband met de toenemende concurrentie in Engeland, maar dat er veel vraag is naar Nederlandse aardbeien in Engeland.
Op 25 september 2008 hebben partijen gesproken over (onder andere) de afstemming van de prijs en de verlading naar Engeland.
Bij e-mail van 30 september 2008 met als onderwerp “Afspraak” deelt [medewerker van Wellpict] aan de Telers mede dat voor de periode van week 40 tot en met week 44 de prijs is overeengekomen van € 4,10 per kilo netto en dat dit geldt voor het product dat naar Wellpict European Ltd in [vestigingsplaats A.] gaat, en voorts dat voor de weken 40 en 41 een prijs van € 4,50 per kilo netto geldt voor het product dat naar [vestigingsplaats C.] gaat.
Hieruit blijkt naar het oordeel van het hof dat partijen in afwijking van hun tot dat moment geldende afspraken, voor de aardbeien die bestemd zijn voor de Engelse markt (via Wellpict European Ltd in [vestigingsplaats A.]) een vaste koopprijs van € 4,10 per kilo netto zijn overeengekomen en voor de aardbeien die bestemd zijn voor [vestigingsplaats C.] (Tsjechië) een koopprijs van € 4,50 per kilo netto. Voorts is naar het oordeel van het hof geen sprake van (zoals Wellpict heeft gesteld) een vaste streefprijs. Immers een dergelijke prijs is niet te rijmen met de inhoud van de e-mails van [medewerker van Wellpict] van 14 en 23 oktober 2008 waarin hij schrijft, kort gezegd, dat hij de afspraken niet kan nakomen, niet omdat de afgesproken prijs het belangrijkste probleem is, maar vanwege het gebrek aan vraag in Engeland en waarin hij voorstelt om voor de leveranties in de weken 42 en volgende de lagere dagprijs te hanteren.
Ten slotte verdient opmerking dat de Telers in de weken 40 en 41 niet alleen aardbeien bestemd voor de Engelse markt (via de plaats [vestigingsplaats A.]) hebben geleverd, maar ook aardbeien voor Tsjechië ([vestigingsplaats C.]) - welke laatstbedoelde leveranties niet in geschil zijn – waardoor zij over die weken een hogere opbrengst dan op basis van enkel de koopprijs van € 4,10 per kilo hebben ontvangen.
Voor het overige zijn onvoldoende feiten en/of omstandigheden gesteld dan wel gebleken die tot een ander oordeel kunnen leiden.
Daaruit volgt dat ook de vijfde grief in principaal appel faalt.
4.4.4. Grief VI in principaal appel heeft betrekking op de periode waarvoor de afspraak met betrekking tot de vaste prijs gold.
Ter toelichting op die grief heeft Wellpict onder meer het volgende aangevoerd.
Wellpict heeft bij e-mail van 23 oktober 2008 aan de Telers medegedeeld dat, nu een prijs van € 4,10 per kilo niet haalbaar was, op de Telers geen leveringsverplichting rustte en zij er ook voor konden kiezen om de leveringen (tijdelijk) te stoppen. Voorts heeft Wellpict daarbij aangegeven dat, wanneer doorgeleverd wordt, zij erop vertrouwt dat de Telers instemmen met het hanteren van dag(streef)prijzen, in plaats van de prijs van € 4,10 voor de gehele periode. Nu geen leveringsverplichting bestond en [geintimeerde sub 1.] na het e-mailbericht van 23 oktober 2008 toch is blijven doorleveren, heeft hij hiermee aanvaard en impliciet ermee ingestemd dat levering werd voortgezet op basis van dag(streef)prijzen. Zij, Wellpict, mocht er gerechtvaardigd op vertrouwen dat [geintimeerde sub 1.] levering op basis van dagprijzen voor ogen stond, temeer daar [maatschap], die met [geintimeerde sub 1.] “twee handen op één buik is”, uitdrukkelijk te kennen had gegeven verder te handelen op basis van dagprijzen.
4.4.5.Naar het oordeel van het hof faalt ook grief VI in principaal appel. In de eerste plaats is van belang dat de teleurstellende Engelse markt een omstandigheid is die voor rekening en risico van Wellpict komt. Voorts zijn er onvoldoende feiten en/of omstandigheden gesteld dan wel gebleken op grond waarvan kan worden geoordeeld dat Wellpict gerechtvaardigd erop mocht vertrouwen dat [geintimeerde sub 1.] instemde met doorlevering op basis van dag(streef)prijzen, zulks in afwijking van de tussen partijen overeengekomen vaste koopprijs van € 4,10 per kilogram voor de gehele periode. Dat [maatschap] per 23 oktober 2008 een nadere afspraak met Wellpict heeft gemaakt om vanaf die datum met dagprijzen te werken, doet daar niet aan af, nu die afspraak [geintimeerde sub 1.] niet regardeert.
4.4.6.Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat het tussenvonnis van 1 september 2010 dient te worden bekrachtigd.
Engelse markt, of deel daarvan; hoeveelheden aardbeien
4.5.De grieven VII en VIII in principaal appel zijn gericht tegen het tussenvonnis van 27 juli 2011. Volgens Wellpict is de rechtbank ten onrechte ervan uitgegaan dat de prijsafspraak van € 4,10 per kilo gold voor alle aardbeien die voor Engeland waren bestemd.
Grief IX in principaal appel houdt in dat de rechtbank in het vonnis van 27 juli 2011 ten onrechte heeft overwogen dat de relevante hoeveelheid aardbeien moet worden vastgesteld op 43.958,22 kilo voor [geintimeerde sub 1.] en 6.898,32 kilo voor [maatschap]. Voorts houdt deze grief in dat de rechtbank in het vonnis van 23 november 2011 deze hoeveelheden ten onrechte heeft bijgesteld naar 57.983,75 kilo voor [geintimeerde sub 1.] (punt 2.4) en 5.908,03 kilo voor [maatschap] (punt 2.8). De juiste hoeveelheden zijn volgens Wellpict 44.376,22 kilogram aardbeien voor [geintimeerde sub 1.] en 4.537,26 kilogram aardbeien voor [maatschap], zoals volgens Wellpict blijkt uit haar producties 32, 40 en 45.
4.5.1.Ter toelichting op die grieven heeft Wellpict het volgende aangevoerd.
Uit het e-mailbericht van 30 september 2008 (prod. 4 bij inleidende dagvaarding) blijkt dat de prijsafspraak is beperkt tot één eindafnemer, namelijk Wellpict European Ltd, gevestigd te [vestigingsplaats A.], die op haar beurt (exclusief) doorleverde aan ASDA, die de enige afnemer van Wellpict Europen Ltd was. Wellpict wijst erop dat zij, buiten Wellpict European Ltd, ook aardbeien verkocht aan New World Fruits, die exclusief levert aan de supermarktketen Tesco. De prijsafspraak geldt niet voor de aardbeien die (op doorreis naar andere afnemers) in [vestigingsplaats A.] zijn geweest, maar die niet voor Wellpict European Ltd bestemd waren. Volgens Wellpict heeft de rechtbank de relevante hoeveelheid aardbeien ten onrechte berekend aan de hand van de omschrijvingen “AMS-[vestigingsplaats A.]”of “[vestigingsplaats A.]”op de pakbonnen. Slechts indien ASDA UK (de exclusieve afnemer van Wellpict European Ltd) als afnemer op de pakbonnen (bij de hoeveelheid in de tabel) is vemeld, is sprake van een voor Wellpict European Ltd bestemde levering. Uitsluitend ten aanzien van laatstbedoelde pakbonnen is een keuringsrapport van Wellpict European Ltd voorhanden (die door de Telers zijn overgelegd als producties 24, 27 en 30).
Voorts kan aan de hand van het formaat van de bakjes (voor de aardbeien) worden afgelezen of een levering is bestemd voor Wellpict European Ltd of niet. ASDA UK neemt uitsluitend aardbeien af in bakjes van 227 gram, waarvan er 24 in een krat zitten. Uitsluitend leveringen met de omschrijving “Krat 24x227” kunnen bestemd zijn geweest voor Wellpict European Ltd.
4.5.2.Het hof verwerpt voormeld, door de Telers gemotiveerd betwist, betoog. In het e-mailbericht van 30 september 2008 waarop Wellpict zich heeft beroepen, is weliswaar vermeld dat de overeengekomen prijs geldt voor het product dat naar Wellpict European Ltd in [vestigingsplaats A.] gaat, maar daaruit kan niet zonder meer de conclusie worden getrokken dat de prijsafspraak slechts betrekking heeft op de aardbeien die Wellpict European Ltd aan ASDA heeft doorverkocht. De summiere inhoud van het e-mailbericht van 30 september 2008 dient te worden bezien in samenhang met de overige e-mailcorrespondentie tussen partijen, waaronder de e-mail van Wellpict van 29 augustus 2008 (prod. 2 inleidende dagvaarding/prod. 58 bij memorie van antwoord in principaal appel). In die e-mail is, evenals in andere correspondentie tussen partijen, vermeld dat de aardbeien op de Engelse markt zullen worden afgezet. Voorts wordt daarin de naam ASDA genoemd, die bereid zou zijn om te investeren in het behalen van een groter marktaandeel in Engeland. Niet kan echter uit die correspondentie worden afgeleid dat het aan de Telers duidelijk moet zijn geweest dat de prijsafspraak slechts betrekking had op de door ASDA van Wellpict European Ltd af te nemen aardbeien. Dat de aardbeien vervoerd zouden worden naar [vestigingsplaats A.] (de vestigingsplaats van Wellpict European Ltd), waar zich een groot pakstation bevindt, was aan de Telers bekend. Die wetenschap is echter, ook bezien met het vorenstaande, onvoldoende om te kunnen oordelen dat de prijsafspraak uitsluitend gold voor de aan Wellpict European Ltd ten behoeve van ASDA te leveren aardbeien.
Voorts verdient opmerking dat de rechtbank in het vonnis van 27 juli 2011 weliswaar heeft overwogen dat de prijsafspraak van € 4,10 per kilo gold voor alle aardbeien die voor Engeland bestemd waren, maar uit datzelfde vonnis blijkt dat de rechtbank een correctie heeft aangebracht door bepaalde hoeveelheden aardbeien, die volgens de Telers waren doorgeleverd aan Engeland, in mindering te brengen op de door de Telers berekende totale hoeveelheden. Het gaat daarbij om aardbeien die bestemd waren voor Fruitworld [vestigingsplaats D.], Fruitania en Tsjechië. Afgezien van laatstbedoelde leveranties, zijn door de Telers de volgende hoeveelheden aardbeien aan Wellpict geleverd ten behoeve van de Engelse markt (via [vestigingsplaats A.]), te weten in totaal 57.983,75 kilo door [geintimeerde sub 1.] en 5.908,03 kilo door [maatschap].
De producties 32, 40 en 45, waarop Wellpict zich heeft beroepen, geven onvoldoende opheldering.
Wellpict heeft voor het overige onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die tot het oordeel kunnen leiden dat nog een andere correctie dient te worden toegepast. Het door Wellpict gedane bewijsaanbod wordt daarom verworpen.
In dit verband is ten slotte van belang dat de omstandigheid dat de door Wellpict (volgens haar stelling) met Wellpict European Ltd en ASDA afgestemde koopprijs van € 4,10 per kilo later te hoog bleek te zijn in verband met de verminderde vraag naar aardbeien op de Engelse markt, voor rekening en risico van Wellpict komt.
4.5.3.Daaruit volgt dat de grieven VII, VIII en IX in principaal appel falen.
4.5.4.Laatstbedoeld oordeel leidt er tevens toe dat de grieven X tot en met XIII in principaal appel, die inhouden dat de berekeningen van de rechtbank onjuist zijn omdat daarbij is uitgegaan van onjuiste hoeveelheden aardbeien waarvoor de prijsafspraak gold, eveneens moeten worden verworpen.
Netto koopprijs
4.6.1.Het hof ziet aanleiding om thans de grieven I en II in incidenteel appel te beoordelen. Deze houden in dat de rechtbank ten onrechte bij de berekening van de door Wellpict verschuldigde bedragen is uitgegaan van een prijsafspraak van € 4,10 kilogram inclusief 6% BTW.
Wellpict heeft zich bij memorie van antwoord in incidenteel appel, punt 32, uitsluitend voor wat betreft deze grieven aan het oordeel van het hof gerefereerd.
4.6.2.Het hof is van oordeel dat de grieven I en II in incidenteel appel slagen, gelet op het volgende.
Als niet dan wel onvoldoende weersproken is komen vast te staan dat die kiloprijs een netto prijs exclusief BTW betreft.
Het aan [geintimeerde sub 1.] verschuldigde bedrag komt in totaal uit op € 4,10 x 57.983,75 kilo = 237.733,38 exclusief 6% BTW, dus op € 251.997,38 inclusief 6% BTW. Daarop dient in mindering te strekken het door Wellpict aan [geintimeerde sub 1.] betaalde totaalbedrag van € 180.701,05 inclusief 6% BTW, waardoor het door Wellpict aan [geintimeerde sub 1.] te betalen bedrag uitkomt op € 71.296,32 inclusief 6% BTW. Het hof merkt op dat het in de onder 4.3.1 vermelde brief van de advocaat van [geintimeerde sub 1.] genoemde bedrag van € 276.560,68 onjuist is. Van laatstgenoemd bedrag dient het totaalbedrag ter zake van de leveranties aan Fruitworld [vestigingsplaats D.], Fruitania en Tsjechië te worden afgetrokken, waardoor het totaalbedrag uitkomt op voormeld bedrag van € 180.701,05 inclusief 6% BTW.
Het aan [maatschap] verschuldigde bedrag komt in totaal uit op € 4,10 x 5.908,03 kilo = € 24.222,92 exclusief 6% BTW, dus op € 25.676,30 inclusief 6% BTW. Daarop dient in mindering te strekken het door Wellpict aan [maatschap] betaalde totaalbedrag van € 18.907,12, waardoor het door Wellpict aan [maatschap] te betalen bedrag uitkomt op € 6.769,18.
Daaruit volgt dat het eindvonnis waarvan beroep van 23 november 2011 in conventie moet worden vernietigd voor zover het de hoogte van de door Wellpict aan de Telers te betalen hoofdsommen betreft.
4.7. Grief XIV in principaal appel houdt in dat betaling van de wettelijke handelsrente over het door Wellpict verschuldigde niet aan de orde is, aangezien tussen partijen een agentuurovereenkomst, althans geen handelsovereenkomst, maar een overeenkomst sui generis bestond.
Ook deze grief faalt naar het oordeel van het hof, nu blijkens het hiervoor overwogene geen sprake is geweest van een agentuurovereenkomst, doch van een (serie) voorovereenkomsten, gevolgd door koopovereenkomst(en) tussen partijen, waarop de wettelijke handelsrente van toepassing is.
4.7.1. Daaruit volgt dat Wellpict de onder 4.7.2 genoemde bedragen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente als na te melden, aan [geintimeerde sub 1.] respectievelijk [maatschap] dient te betalen. Daarmee faalt (in zoverre) ook grief XV, XVI en XVII in principaal appel.
4.7.2. Voorts volgt daaruit dat de - in hoger beroep vermeerderde - reconventionele vorderingen van Wellpict, die gebaseerd zijn op de stelling dat tussen partijen (jarenlang) een agentuurovereenkomst heeft bestaan, dienen te worden afgewezen en dat daarmee ook in zoverre de grieven XV, XVI en XVII in principaal appel moeten worden verworpen.
4.7.3. Aan het door Wellpict gedane bewijsaanbod wordt (zoals ook hiervoor al aangegeven) als niet ter zake dienend voorbijgegaan.
4.8.1.Grief III in incidenteel appel is ingesteld voor het geval dat het hof de vorderingen van Wellpict afwijst. Deze grief houdt in, kort gezegd, dat [maatschap] op straffe van een dwangsom afgifte vordert van een bankgarantie en veroordeling van Wellpict in de kosten verbonden aan afgifte van deze bankgarantie, nader op te maken bij staat.
Aan deze vordering heeft [maatschap] de stelling ten grondslag gelegd dat het beslag op de bankrekening en de woning van [maatschap] door Wellpict onrechtmatig is gelegd, omdat de reconventionele vorderingen van Wellpict zijn afgewezen. De bankgarantie is afgegeven om te bereiken dat de beslagen opgeheven zouden worden. In dit geval is Wellpict gehouden de door [maatschap] als gevolg van het conservatoir beslag en de afgifte van de bankgarantie geleden schade te vergoeden. Die schade bestaat uit de aan de bankgarantie verbonden kosten. Aldus [maatschap].
4.8.2. Het hof begrijpt dat deze grief gericht is tegen onderdeel 2.12 van het eindvonnis van 23 november 2011. Bijkens dat onderdeel heeft de rechtbank de vorderingen met betrekking tot de bankgarantie afgewezen omdat het vonnis in reconventie nog niet in kracht van gewijsde was gegaan, hetgeen een voorwaarde is voor het uitwinnen van de bankgarantie.
Het hof wijst de vorderingen van [maatschap] om diezelfde reden af, nu van het onderhavige arrest beroep in cassatie openstaat en de beslissing op de reconventionele vorderingen van Wellpict dus nog niet in kracht van gewijsde is gegaan.
Grief III in incidenteel appel faalt daarom.
4.9.1.Zoals onder 4.6.2 is overwogen, moet het vonnis waarvan beroep van 23 november 2011 in conventie worden vernietigd voor zover het de hoogte van de door Wellpict aan [geintimeerde sub 1.] respectievelijk [maatschap] te betalen bedragen betreft. Voor het overige dient dat vonnis te worden bekrachtigd. Voor de duidelijkheid zal het hof het gehele vonnis vernietigen en het dictum opnieuw formuleren. De door [de Telers] gevorderde beslagkosten die blijkens de door hen aangehaalde productie 38 (bij akte van 29 september 2010) € 263,09 bedragen, zijn als onweersproken toewijsbaar.
Voorts leidt het vorenstaande tot de slotsom dat de vonnissen waarvan beroep van 1 september 2010 en 27 juli 2011 dienen te worden bekrachtigd.
4.9.2. Wellpict zal, als de in overwegende mate in ongelijk gestelde partij, in de proceskosten van het principaal appel worden veroordeeld.
4.9.3. In het incidenteel appel zijn partijen als over en weer in het ongelijk gesteld te beschouwen. De proceskosten zullen daarom tussen hen worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze.
5. De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel appel
verklaart Wellpict niet-ontvankelijk in het hoger beroep van de vonnissen van 26 augustus 2009 en 3 augustus 2011;
verklaart [de Telers] niet-ontvankelijk in het hoger beroep van het vonnis van 28 december 2011;
bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep van 1 september 2010 en 27 juli 2011;
vernietigt het vonnis waarvan beroep van 23 november 2011,
en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt Wellpict tot betaling aan [geintimeerde sub 1.] van een bedrag van € 71.296,32, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW vanaf 13 januari 2009 tot aan de dag van algehele betaling;
veroordeelt Wellpict tot betaling aan [maatschap] van een bedrag van € 6.769,18, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW vanaf 28 november 2008 tot aan de dag van algehele betaling;
veroordeelt Wellpict in de proceskosten van de eerste aanleg in conventie, welke kosten aan de zijde van [de Telers] worden begroot op € 2.447,25 aan verschotten, € 263,09 aan beslagkosten en op € 2.682,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over deze bedragen vanaf veertien dagen na 23 november 2011 tot aan de dag van algehele betaling;
veroordeelt Wellpict in de nakosten in eerste aanleg, aan de zijde van [de Telers] begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van de betekening van het eindvonnis in eerste aanleg;
wijst af het meer of anders in eerste aanleg in conventie gevorderde;
wijst voorts de vorderingen in eerste aanleg in reconventie van Wellpict af;
veroordeelt Wellpict in de proceskosten in eerste aanleg in reconventie, aan de zijde van [de Telers] begroot op een bedrag van € 579,00;
veroordeelt Wellpict in de proceskosten van het principaal appel, welke kosten tot op heden aan de zijde van [de Telers] worden begroot op € 4.836,00 aan verschotten en op € 1.631,00 aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 131,-- indien geen betekening van het arrest plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
compenseert de proceskosten van het incidenteel appel aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
verklaart vorenstaande veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, C.A.M. Walsteijn en M. van Ham en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 11 december 2012.