Uitspraak
GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
Uitspraak: 12 december 2012
Zaaknummer: HV 200.111.904/01
Zaaknummer eerste aanleg: 241124 / FA RK 11-7181
in de zaak in hoger beroep van:
[X.],
wonende te [woonplaats],
appellante in principaal appel,
verweerster in incidenteel appel,
hierna te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. E.S. Florijn,
tegen
[Y.],
wonende te [woonplaats],
verweerder in principaal appel,
appellant in incidenteel appel,
hierna te noemen: de man,
advocaat: mr. J.W. Leseman.
1. Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 16 mei 2012.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij beroepschrift met productie, ingekomen ter griffie op 15 augustus 2012, heeft de vrouw verzocht voormelde beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het door de man in eerste instantie gedane verzoek alsnog af te wijzen en te bepalen dat de minderjarige [minderjarige dochter 1.] geboren op [geboortedatum] 1999, haar hoofdverblijfplaats bij de vrouw zal hebben, met compensatie van de proceskosten, in dier voege dat beide partijen de eigen kosten dragen.
2.2. Bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 3 oktober 2012, heeft de man verzocht de vrouw in haar hoger beroep niet-ontvankelijk te verklaren, althans het hoger beroep van de vrouw af te wijzen als ongegrond dan wel onbewezen.
Tevens heeft de man incidenteel appel ingesteld en verzocht voormelde beschikking gedeeltelijk te vernietigen c.q. te wijzigen c.q. aan te vullen en de door de man aan de vrouw te betalen kinderalimentatie met ingang van 1 november 2011 te bepalen op € 200,-- per kind per maand, althans op een zodanig lager bedrag dan € 266,-- per kind per maand als het hof juist acht.
2.2.1. Bij verweerschrift in incidenteel appel met productie, ingekomen ter griffie op 25 oktober 2012, heeft de vrouw verzocht het door de man ingestelde incidentele appel ongegrond te verklaren.
2.3. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 7 november 2012. Bij die gelegenheid zijn gehoord:
- de vrouw, bijgestaan door mr. Florijn;
- de man, bijgestaan door mr. Leseman;
2.3.1. De Raad voor de Kinderbescherming (hierna te noemen: de raad) is, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet ter zitting verschenen.
2.3.2. Het hof heeft de minderjarige [minderjarige dochter 1.] in de gelegenheid gesteld haar mening omtrent haar hoofdverblijfplaats kenbaar te maken. Zij heeft hiervan gebruik gemaakt en is voorafgaand aan de mondelinge behandeling ter zitting buiten aanwezigheid van partijen gehoord. Ter zitting heeft de voorzitter de inhoud van dit verhoor zakelijk weergegeven, waarna alle aanwezigen de gelegenheid hebben gekregen daarop te reageren.
2.4. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
- het procesdossier van de eerste aanleg, ingekomen ter griffie op 5 september 2012;
- de brief met bijlagen van de advocaat van de man d.d. 26 oktober 2012.
2.5. Het faxbericht met bijlage van de advocaat van de vrouw d.d. 29 oktober 2012 is ingekomen buiten de in het procesreglement verzoekschriftprocedures familiezaken gerechtshoven gestelde termijn. Gelet op het feit dat dit faxbericht met bijlage kort en eenvoudig te doorgronden is, heeft het hof echter beslist dat dit faxbericht met bijlage wordt toegelaten.
3. De beoordeling
In het principaal en incidenteel appel
3.1. Partijen zijn op 5 januari 1999 te Bussum gehuwd.
Uit het huwelijk van partijen zijn geboren:
- [minderjarige dochter 1.] (hierna: [minderjarige dochter 1.]), op [geboortedatum] 1999 te [geboorteplaats];
- [minderjarige dochter 2.] (hierna: [minderjarige dochter 2.]), op [geboortedatum] 2001 te [geboorteplaats].
3.2. Bij beschikking van 16 januari 2009 heeft de rechtbank 's-Hertogenbosch tussen partijen onder meer de echtscheiding uitgesproken, welke beschikking op 28 januari 2009 is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. Bij deze beschikking is voorts bepaald, dat [minderjarige dochter 1.] haar hoofdverblijfplaats heeft bij de man en [minderjarige dochter 2.] haar hoofdverblijfplaats heeft bij de vrouw.
Partijen hebben verder onderlinge regelingen getroffen zoals vermeld in het echtscheidings- en het kinderconvenant, welke regelingen zijn opgenomen in voormelde beschikking.
Partijen zijn daarbij onder meer overeengekomen dat de man als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [minderjarige dochter 1.] en [minderjarige dochter 2.] zal voldoen een bedrag van in totaal € 750,-- per maand, derhalve een bedrag van € 375,-- per kind per maand, bij vooruitbetaling op de eerste dag van de maand te voldoen.
3.3. Bij de bestreden - uitvoerbaar bij voorraad verklaarde - beschikking heeft de rechtbank voormelde beschikking van 16 januari 2009 gewijzigd, in die zin dat de door de man verschuldigde bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [minderjarige dochter 1.] en [minderjarige dochter 2.], zoals opgenomen in voormeld kinderconvenant, met ingang van 1 november 2011 nader wordt bepaald op een bedrag van € 266,-- per kind per maand, voor wat de nog niet verschenen termijnen betreft, telkens bij vooruitbetaling te voldoen en onder de bepaling dat geen terugbetaling van de reeds betaalde bijdragen in de kosten van verzorging en opvoeding zal plaatsvinden. Verder heeft de rechtbank bij deze beschikking het zelfstandig verzoek van de vrouw om te bepalen, dat [minderjarige dochter 1.] haar gewone verblijfplaats bij de vrouw heeft, afgewezen.
3.4. Partijen kunnen zich met deze beslissing niet verenigen en zij zijn hiervan in hoger beroep gekomen.
3.5. De grieven van partijen betreffen - zakelijk weergegeven - :
- de hoofdverblijfplaats van [minderjarige dochter 1.] (grief 9 van de vrouw);
- de behoefte van [minderjarige dochter 1.] en [minderjarige dochter 2.] (grief 1 van de vrouw);
- de behoefte van het kind van de man en diens nieuwe partner (hierna te noemen: [minderjarige zoon]) (grief 6 van de man); - de draagkracht van de man (grief 2, 3, 4, 7 en 8 van de vrouw en grief 1 van de man);
- de draagkracht van de vrouw (grief 7 van de man);
- de verdiepcapaciteit van de vrouw (grief 5 van de vrouw en grief 5 van de man);
- de door de rechtbank toegepaste verdeling van de draagkracht (grief 6 van de vrouw, grief 3 en 4 van de man);
- terugbetaling door de vrouw van de door de man (teveel) betaalde kinderalimentatie (grief 2 van de man).
Hoofdverblijfplaats [minderjarige dochter 1.]
3.6. De vrouw voert aan dat de rechtbank ten onrechte heeft bepaald dat [minderjarige dochter 1.] niet haar hoofdverblijfplaats bij de vrouw zal hebben. De vrouw stelt daartoe dat [minderjarige dochter 1.] zelf aan de rechtbank te kennen heeft gegeven dat dit haar voorkeur heeft. [minderjarige dochter 1.] heeft een zodanige leeftijd dat deze mening serieus genomen dient te worden. De vrouw heeft hieraan ter zitting in hoger beroep toegevoegd dat alle officiële papieren betreffende [minderjarige dochter 1.] naar het adres van de man worden gestuurd. De vrouw stelt dat zij deze officiële papieren vaak te laat ontvangt, dan wel dat deze papieren zoek raken.
De vrouw voert verder aan dat [minderjarige dochter 1.] feitelijk haar hoofdverblijfplaats nooit bij de man heeft gehad. In de echtscheidingsbeschikking is destijds bepaald dat [minderjarige dochter 1.] haar hoofdverblijfplaats bij de man zou hebben, zodat de man in aanmerking zou komen voor de fiscale alleenstaande ouderkorting. Inmiddels kan de man hierop geen aanspraak meer maken omdat hij thans een gemeenschappelijke huishouding met zijn nieuwe partner voert. De vrouw is van mening dat er nooit een legitieme reden aanwezig is geweest om de hoofdverblijfplaats van [minderjarige dochter 1.] bij de man te bepalen.
3.6.1. De man heeft ter zitting in hoger beroep aangevoerd dat hij geen noodzaak aanwezig acht om de hoofdverblijfplaats van [minderjarige dochter 1.] te wijzigen. De man betwist dat officiële papieren betreffende [minderjarige dochter 1.] zoek raken dan wel de vrouw te laat bereiken. De man erkent dat de verdeling van de hoofdverblijfplaats van de kinderen ook een fiscale grondslag had. De man stelt echter dat deze verdeling daarnaast uiting gaf aan het evenwicht in de zorgregeling. De man acht het daarom begrijpelijk dat de rechtbank geen wijziging heeft aangebracht in de hoofdverblijfplaats van [minderjarige dochter 1.].
3.7. Het hof overweegt hieromtrent het volgende.
3.7.1. Ingevolge artikel 1:253a lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kunnen geschillen omtrent de gezamenlijke uitoefening van het ouderlijk gezag aan de rechter worden voorgelegd. Daartoe behoort ook, gelet op artikel 1:253a lid 2, aanhef en sub b BW, het geschil bij welke ouder het kind zijn hoofdverblijfplaats heeft. De rechter neemt een zodanige beslissing als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt.
3.7.2. Het hof stelt naar aanleiding van de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting in hoger beroep vast dat de hoofdverblijfplaats van [minderjarige dochter 1.] voornamelijk om fiscale redenen en niet geheel conform de realiteit bij de man is bepaald, hetgeen ook door de man wordt erkend. Deze fiscale redenen zijn inmiddels - doordat de man samen is gaan wonen met zijn nieuwe partner - komen te vervallen. Het hof stelt verder vast staat [minderjarige dochter 1.] ingevolge de huidige zorgregeling meer bij de vrouw dan bij de man verblijft. Het hof is, gelet op het vorenstaande, van oordeel dat het onjuist is, dat bepaald blijft dat het hoofdverblijf van [minderjarige dochter 1.] bij de man is, terwijl in het merendeel van de tijd [minderjarige dochter 1.] niet bij hem verblijft. Het hof zal daarom de juridische situatie in overeenstemming brengen met de feitelijke situatie en het verzoek van de vrouw om de hoofdverblijfplaats van [minderjarige dochter 1.] bij haar te bepalen alsnog toewijzen. Gevolgen voor de verdeling van het feitelijk verblijf van [minderjarige dochter 1.] heeft dit evenwel niet. Grief 9 van de vrouw slaagt derhalve.
3.8. De beschikking waarvan beroep zal - voor zover daarbij het verzoek van de vrouw om de hoofdverblijfplaats van [minderjarige dochter 1.] te wijzigen is afgewezen - worden vernietigd.
Bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding
Ingangsdatum wijziging
3.9. De ingangsdatum van de wijziging van de eerder vastgestelde onderhoudsbijdrage, zijnde 1 november 2011, is tussen partijen niet in geschil, zodat ook het hof die datum als uitgangspunt zal nemen.
Behoefte [minderjarige dochter 1.] en [minderjarige dochter 2.]
3.10. De behoefte van [minderjarige dochter 1.] en [minderjarige dochter 2.] is in hoger beroep in geschil.
3.10.1. De vrouw voert aan dat de behoefte van [minderjarige dochter 1.] en [minderjarige dochter 2.] ten tijde van de echtscheiding is berekend door Buro Zenon (Scheidingsdesk) te [vestigingsplaats]. Daarbij is uitgegaan van een netto inkomen van de man van € 2.615,-- per maand en een netto inkomen van de vrouw van € 1.115,-- per maand. De totale behoefte van [minderjarige dochter 1.] en [minderjarige dochter 2.] is op basis van deze gegevens vastgesteld op een bedrag van € 819,-- per maand. De vrouw stelt dat deze behoefte thans, rekening houdende met de wettelijke indexering € 890,-- per maand ofwel € 445,-- per maand per kind bedraagt.
De man heeft gesteld dat partijen bij het opstellen van het echtscheidingsconvenant geen overeenstemming hebben bereikt omtrent de behoefte van [minderjarige dochter 1.] en [minderjarige dochter 2.]; partijen hebben enkel overeenstemming bereikt over de door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding. De vrouw is van mening dat daarom niet kan worden geconcludeerd dat de man met voormelde bijdrage volledig in de behoefte van [minderjarige dochter 1.] en [minderjarige dochter 2.] heeft voorzien.
De vrouw acht het, gelet op het vorenstaande, redelijk dat thans wordt uitgegaan van de behoefte van [minderjarige dochter 1.] en [minderjarige dochter 2.] ad € 445,-- per maand per kind.
3.10.2. De man is van mening dat in de onderhavige procedure ervan uit moet worden gegaan, dat het destijds overeengekomen bedrag van € 375,-- per kind per maand hun volledige behoefte dekt. De man betwist uitdrukkelijk dat de behoefte van de kinderen thans hoger is dan € 402,-- per kind per maand.
De man heeft ter zitting van het hof de juistheid van de inkomensgegevens - zoals opgenomen in de door de vrouw overgelegde behoeftevaststelling door Buro Zenon - betwist.
3.11. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
3.11.1. Het hof stelt voorop dat in het overgelegde echtscheidingsconvenant d.d. 20 oktober 2008 niets omtrent de behoefte van [minderjarige dochter 1.] en [minderjarige dochter 2.] is bepaald. Het hof stelt vast dat in voornoemd echtscheidingsconvenant alleen de door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [minderjarige dochter 1.] en [minderjarige dochter 2.] is vastgelegd. Het hof is, gelet op het vorenstaande, van oordeel dat daarom niet vast staat dat de in het echtscheidingsconvenant opgenomen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding volledig in de behoefte van [minderjarige dochter 1.] en [minderjarige dochter 2.] voorziet.
3.11.2. Het hof stelt vast dat de vrouw de door haar gestelde behoefte van [minderjarige dochter 1.] en [minderjarige dochter 2.] heeft onderbouwd met de overgelegde berekening van Buro Zenon, welke behoefte zij vervolgens heeft vermeerderd met de indexering naar analogie van artikel 1:402a lid 1 BW. Het hof stelt vast, dat de man weliswaar de behoefteberekening van Buro Zenon heeft betwist, doch geen gegevens in het geding heeft gebracht over het inkomen van partijen tijdens de huwelijkse samenleving, die tot een andere behoefte van de kinderen zouden kunnen leiden. Het hof zal daarom de behoefte van [minderjarige dochter 1.] en [minderjarige dochter 2.] vaststellen op een bedrag van € 445,-- per kind per maand. Grief 1 van de vrouw slaagt.
Behoefte [minderjarige zoon]
3.12. De behoefte van [minderjarige zoon] is in hoger beroep in geschil.
3.12.1. De man voert aan dat de rechtbank bij de bepaling van de behoefte van [minderjarige zoon] de kosten van kinderopvang ten onrechte niet heeft beschouwd als extra uitgave op grond waarvan de behoefte die op grond van de Nibud-tabel kan worden vastgesteld, moet worden vermeerderd. Hierdoor is ten onrechte de behoefte van [minderjarige zoon] niet vastgesteld op een hoger bedrag dan € 655,-- per maand.
3.12.2. De vrouw heeft hiertegen gemotiveerd verweer gevoerd. Volgens het Rapport Alimentatienormen (hierna: Tremarapport) zijn de kosten van kinderopvang van [minderjarige zoon] verdisconteerd in zijn op grond van de Nibud-tabel vastgestelde behoefte. De vrouw is daarom van mening dat er geen aanleiding bestaat om af te wijken van de in deze tabel, die als bijlage bij het Tremarapport Alimentatienormen is gevoegd, genoemde normbedragen.
3.13. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
3.13.1. Het hof stelt voorop dat de door de rechtbank vastgestelde behoefte van [minderjarige zoon] ad € 655,-- per maand door de vrouw niet wordt betwist, zodat het hof enkel dient te beoordelen of de door de rechtbank vastgestelde behoefte van [minderjarige zoon] dient te worden vermeerderd met de kosten van kinderopvang van [minderjarige zoon]. Het hof overweegt dat in het Tremarapport het navolgende omtrent de kosten van kinderopvang staat vermeld:
“Uit de tekst van het rapport 'Kosten van kinderen' volgt dat ook hoge oppaskosten in verband met de verwerving van inkomsten tot de categorie bijzondere kosten behoren die niet in de tabel verwerkt zijn. Uit onderzoek van het CBS is echter gebleken dat bij een echtpaar oppaskosten niet leiden tot in totaal hogere kosten van kinderen. Kennelijk worden in die situatie hoge oppaskosten c.q. kosten van kinderopvang gecompenseerd met lagere uitgaven aan een andere post. Als er sprake is van een alleenstaande ouder leiden hoge oppaskosten echter wel tot in totaal hogere kosten van kinderen”.
Het hof volgt het Tremarapport terzake en zal, nu de man samenwoont met zijn nieuwe partner geen rekening houden met de oppaskosten bij de vaststelling van de behoefte van [minderjarige zoon]. De rechtbank heeft dus terecht de behoefte van [minderjarige zoon] vastgesteld op een bedrag van € 655,-- per maand.
Draagkracht onderhoudsplichtigen
3.14. De man stelt dat zijn draagkracht ontoereikend is om de vastgestelde bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [minderjarige dochter 1.] en [minderjarige dochter 2.] van € 266,-- per kind per maand te voldoen.
3.14.1. In grief 6 voert de vrouw aan dat de door de rechtbank toegepaste draagkrachtverdeling en daarmee de beslissing van de rechtbank onjuist is. In grief 7 voert de man aan dat de rechtbank de draagkracht van de vrouw bij een inkomen van € 13.912,-- bruto per jaar ten onrechte heeft vastgesteld op een bedrag van € 89,-- per kind per maand (in plaats van het door de man becijferde bedrag van € 101,-- per kind per maand). Het hof zal, gelet op het vorenstaande, achtereenvolgens de draagkracht van de man en de vrouw berekenen.
3.15. Met betrekking tot de financiële situatie van de man en de vrouw gaat het hof uit van de volgende gegevens. Voor zover die gegevens in hoger beroep zijn betwist, zal het hof daarop gemotiveerd ingaan bij het desbetreffende onderdeel.
Draagkracht man
A. Inkomen van de man
Het hof houdt, conform de bestreden beschikking, rekening met een fiscaal jaarinkomen van € 53.488,--.
De man heeft recht op de volgende heffingskortingen:
- de algemene heffingskorting;
- de arbeidskorting,
maar niet meer dan de ingehouden loonheffing.
B. Lasten van de man
Wwb-normbedrag
3.16. De vrouw voert aan dat bij de berekening van de draagkracht van de man ten onrechte de bijstandsnorm voor een alleenstaande in aanmerking is genomen. De vrouw is van mening dat dit uitgangspunt onjuist is omdat de man en zijn nieuwe partner een gezin vormen. De vrouw stelt verder dat dit uitgangspunt de verdeling van de draagkracht tussen [minderjarige dochter 1.] en [minderjarige dochter 2.] enerzijds en [minderjarige zoon] anderzijds (ten onrechte) negatief beïnvloedt.
3.16.1. De man voert hiertegen aan dat het door de rechtbank gehanteerde uitgangspunt juist is. De man stelt dat het hanteren van de bijstandsnorm voor een alleenstaande alleen gevolgen heeft voor de verdeelsleutel van de kosten van [minderjarige zoon] tussen de man en zijn nieuwe partner.
3.16.2. Het hof overweegt hieromtrent het volgende. In het Tremarapport wordt aanbevolen om bij de bepaling van de draagkracht van de onderhoudsplichtige ouder in het kader van de vaststelling van kinderalimentatie altijd de norm voor een alleenstaande te hanteren, ook indien deze onderhoudsplichtige ouder samenwoont en/of kinderen in zijn gezin wonen. Het hof volgt deze aanbeveling en is met de rechtbank van oordeel, dat bij de bepaling van de draagkracht van de man terecht rekening dient te worden gehouden met de bijstandsnorm voor een alleenstaande. Grief 7 van de vrouw faalt.
Woonlasten
3.17. De vrouw heeft ter zitting in hoger beroep haar grief tegen de door de rechtbank in aanmerking genomen woonlasten van de man ingetrokken, zodat grief 3 van de vrouw geen bespreking (meer) behoeft.
Het hof zal, conform de bestreden beschikking, bij de bepaling van de draagkracht van de man rekening houden met de navolgende maandelijkse lasten, zijnde de helft van de totale woonlasten van de man en zijn partner:
€ 538,35 aan hypotheekrente;
€ 108,-- aan verzekeringspremie hypotheek;
€ 48,-- aan (forfaitaire) overige eigenaarslasten.
Ziektekosten
Het hof houdt, conform de bestreden beschikking, rekening met de navolgende maandelijkse lasten:
€ 127,-- aan basispremie Zorgverzekeringswet (ZVW);
minus € 49,-- zijnde het in het Wwb-normbedrag begrepen nominale deel premie ZVW voor een alleenstaande.
Kosten zorgregeling
Het hof houdt, conform de bestreden beschikking, rekening met de aan de zorgregeling verbonden verblijfskosten van € 108,-- per maand.
Werkelijke verwervingskosten
3.18. De vrouw voert aan dat de rechtbank ten onrechte rekening heeft gehouden met de door de man opgevoerde verwervingskosten (reiskosten), terwijl de man daarvoor van zijn werkgever een vergoeding ontvangt. De vrouw stelt dat een door de werkgever betaalde reiskostenvergoeding geacht mag worden kostendekkend te zijn. Indien de man er echter voor kiest om niet op de meest efficiënte wijze te reizen zal dat wellicht extra kosten met zich brengen, waarmee bij de bepaling van zijn draagkracht geen rekening mag worden gehouden. De vrouw heeft ter zitting in hoger beroep erkend dat w[minderjarige dochter 1.]er de man met het openbaar vervoer naar zijn werk zou reizen, hij een extra reistijd van twintig minuten per enkele reis zou hebben.
3.18.1. De man voert hiertegen aan dat de reiskosten hoger zijn dan de door zijn werkgever betaalde reiskostenvergoeding. De man stemt in met de door de rechtbank berekende verwervingskosten. De man heeft hieraan ter zitting in hoger beroep toegevoegd dat uit het door de man overgelegde memo van zijn werkgever inzake de reiskostenvergoeding volgt dat de werkgever de kortste route vergoedt. De man stelt dat deze route door het centrum van [woonplaats] loopt, waardoor de man een aanzienlijk langere reistijd zou hebben. De man kiest er daarom voor om over de snelweg naar zijn werk te gaan, hetgeen in afstand wel verder is maar veel tijd bespaart. De man heeft verder ter zitting van het hof verklaard dat het openbaar vervoer geen alternatief is, omdat de reistijd dan twintig minuten extra per enkele reis zou bedragen.
3.18.2. Het hof overweegt hieromtrent het volgende. Uit het Tremarapport volgt dat bij de bepaling van de draagkracht van een onderhoudsplichtige met de reëel gemaakte reiskosten woon-werkverkeer rekening mag worden gehouden. Het hof acht het redelijk dat de man voor zijn woon-werkverkeer - mede gelet op zijn zorgtaken voor [minderjarige dochter 1.], [minderjarige dochter 2.] en [minderjarige zoon] - de snelste route kiest. Voorts is voldoende vast komen te staan dat de door de werkgever betaalde reiskostenvergoeding voor deze (snelste) route niet kostendekkend is. Het hof is daarom van oordeel dat de rechtbank bij de bepaling van de draagkracht van de man terecht rekening heeft gehouden met een bedrag van € 46,-- per maand aan werkelijke verwervingskosten.
Grief 4 van de vrouw faalt.
Kinderopvangkosten [minderjarige zoon]
3.19. De vrouw stelt dat de rechtbank bij de berekening van de draagkracht van de man ten onrechte rekening heeft gehouden met de kosten van kinderopvang van [minderjarige zoon]. De vrouw voert daartoe aan dat uit het Tremarapport volgt dat de kosten van kinderopvang van [minderjarige zoon] zijn verdisconteerd in zijn behoefte.
3.19.1. De man heeft hiertegen gemotiveerd verweer gevoerd. De man stelt dat de verwijzing van de vrouw naar het Tremarapport enkel betrekking heeft op de bepaling van de behoefte van de kinderen. De man is daarom van mening dat deze tekst voor de vaststelling van de draagkracht van partijen irrelevant is. De man voert aan dat het Tremarapport expliciet aangeeft dat bij de bepaling van de draagkracht rekening kan worden gehouden met de kosten van kinderopvang.
3.19.2. Het hof is van oordeel, dat de kosten van kinderopvang van [minderjarige zoon] reeds in zijn behoefte zijn verdisconteerd, zoals het hof hiervoor onder rechtsoverweging 3.13.1. heeft overwogen. Het hof acht het daarom niet consequent om bij de vaststelling van het draagkrachtloos inkomen van de man weer rekening te houden met een bedrag aan kosten kinderopvang. De rechtbank heeft naar het oordeel van het hof bij de bepaling van de draagkracht van de man dan ook ten onrechte rekening gehouden met een bedrag van € 185,-aan kosten kinderopvang. Grief 2 van de vrouw slaagt.
Netto besteedbaar inkomen en draagkracht man
3.20. Bovengenoemd inkomen van de man resulteert in een netto besteedbaar inkomen van ongeveer € 3.005,-- per maand, waarbij rekening is gehouden met de volgende fiscale aspecten:
- de hiervoor genoemde toepasselijke heffingskortingen;
- de helft van het eigenwoningforfait, conform de beschikking van de rechtbank van € 576,--;
- de helft van de hypotheekrente betreffende de woning van de man.
3.21. Na aftrek van voormelde lasten van het bovenstaande netto besteedbaar inkomen heeft de man een draagkrachtruimte van € 1.365,-- per maand. Daarvan is 70% beschikbaar voor de betaling van onderhoudsbijdragen voor de drie kinderen. De draagkracht van de man is 70% of circa € 955,-- per maand, waarbij het hof (nog) geen rekening heeft gehouden met de persoonsgebonden fiscale aftrek waarop de man aanspraak kan maken voor één kind en welk fiscaal voordeel, naar het oordeel van het hof, geheel ten goede dient te komen aan [minderjarige dochter 1.] en [minderjarige dochter 2.].
Draagkracht vrouw
A. Inkomen van de vrouw
3.22. De vrouw heeft ter zitting in hoger beroep haar grief tegen het door de rechtbank vastgestelde inkomen van de vrouw ad € 13.912,-- bruto per jaar ingetrokken, zodat grief 5 van de vrouw geen bespreking (meer) behoeft.
De vrouw heeft recht op de volgende heffingskortingen:
- de algemene heffingskorting;
- de arbeidskorting;
- de inkomensafhankelijke combinatiekorting;
- de alleenstaande ouderkorting,
maar niet meer dan de te heffen inkomstenbelasting.
De vrouw heeft tevens recht op een kindgebonden budget van € 1.011,-- per jaar, de zelfstandigenaftrek en de MKB winstvrijstelling.
B. Lasten van de vrouw
3.23. Het hof stelt vast dat partijen geen grieven hebben aangevoerd tegen de door de rechtbank bij de bepaling van de draagkracht van de vrouw in aanmerking genomen lasten. Het hof zal daarom deze lasten overnemen.
Netto besteedbaar inkomen en draagkracht van de vrouw
3.24. Bovengenoemd inkomen van de vrouw resulteert in een netto besteedbaar inkomen van ongeveer € 1.244,-- per maand, waarbij rekening is gehouden met de hiervoor genoemde toepasselijke heffingskortingen.
3.25. Na aftrek van voormelde lasten van het bovenstaande netto besteedbaar inkomen heeft de vrouw een draagkrachtruimte van € 198,-- per maand. Daarvan is 70% beschikbaar voor de betaling van een onderhoudsbijdrage.
3.26. Rekeninghoudend met de inkomsten en lasten van de vrouw, heeft de vrouw een draagkracht van € 139,-- per maand, derhalve € 69,50 per kind per maand.
Het hof stelt vast dat de door de man becijferde draagkracht van de vrouw van € 101,-- per kind per maand onjuist is, omdat de man in de door hem overgelegde draagkrachtberekening ten onrechte rekening heeft gehouden met het kindgebonden budget voor twee kinderen. Grief 7 van de man faalt.
Draagkracht nieuwe partner van de man
3.27. Ter zitting in hoger beroep is vast komen te staan dat partijen ervan uitgaan, dat de nieuwe partner van de man in staat is om in de helft van de behoefte van [minderjarige zoon], zijnde een bedrag van € 327,50 te voorzien, zodat eveneens een bedrag van € 327,50 voor rekening van de man komt.
Een draagkrachtvergelijking tussen de man en zijn nieuwe partner kan, naar het oordeel van het hof, daarom achterwege blijven.
Verdiencapaciteit van de vrouw
3.28. De man voert aan dat de rechtbank ten onrechte niet heeft aangenomen dat de vrouw over een hogere verdiencapaciteit beschikt. De man is van mening dat bij de bepaling van de draagkracht van de vrouw rekening moet worden gehouden met een hoger inkomen dan het (gemiddelde) inkomen dat zij in 2009 tot en met 2011 heeft gegenereerd uit hoofde van haar eenmanszaak (cameravrouw/film/ fotografie). De man stelt daartoe dat de vrouw ter zitting in eerste aanleg heeft verklaard dat zij er bewust voor kiest om niet te werken op dagen dat zij de verzorging van de kinderen op zich neemt. De man is van mening dat in de huidige samenleving, met de mogelijkheden van kinderopvang, dit geen houdbaar standpunt is. De man heeft ter zitting in hoger beroep hieraan toegevoegd dat de vrouw ook ander werk overdag kan doen en zij fulltime zou moeten werken. De vrouw had tijdens het huwelijk van partijen twee banen, waaronder een baan als postbode. Voor wat betreft de hoogte van de (fictieve) extra inkomsten refereert de man zich aan het oordeel van het hof.
3.28.1. De vrouw heeft hiertegen gemotiveerd verweer gevoerd. De vrouw is van mening dat - mede gelet op de ten tijde van de echtscheiding gemaakte afspraken - de verzorging en opvoeding van [minderjarige dochter 1.] en [minderjarige dochter 2.] prioriteit geniet en dat het ook om praktische redenen, die rechtstreeks betrekking hebben op de situatie op de arbeidsmarkt, niet mogelijk is om haar werkzaamheden uit te breiden. De vrouw heeft ter zitting van het hof hieraan toegevoegd, dat camerawerkzaamheden vooral ’s avonds en in de weekenden plaatsvinden. Dit zou betekenen dat de vrouw moet gaan werken op het moment dat de kinderen uit school komen. De vrouw stelt dat zij geen partner heeft en de extra verdiensten dan op zouden gaan aan oppaskosten. De vrouw heeft ter zitting erkend dat zij tijdens het huwelijk van partijen meer werkte dan zij thans doet, maar op dat moment had de man geen werk.
3.28.2. Evenals de rechtbank en op dezelfde gronden als de rechtbank, die het hof overneemt en tot de zijne maakt, is het hof van oordeel dat aan de vrouw een grotere verdiencapaciteit kan worden toegekend dan het inkomen dat zij thans uit haar eigen onderneming genereert. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat de vrouw erkent dat zij er bewust voor kiest alleen te werken [minderjarige dochter 1.] [minderjarige dochter 1.] en [minderjarige dochter 2.] in het kader van de vigerende zorgregeling bij de man verblijven. Gelet op de leeftijd van de kinderen, de huidige samenleving waarin het gebruikelijk is om werken en ouderschap te combineren en het feit dat [minderjarige dochter 1.] en [minderjarige dochter 2.] overdag naar school gaan kan van de vrouw verwacht worden, dat zij haar arbeidsuren uitbreidt. De vrouw dient zich daarbij niet te beperken tot camerawerkzaamheden, temeer nu ter zitting van het hof is gebleken dat de vrouw tijdens het huwelijk ook andere werkzaamheden naast haar camerawerkzaamheden heeft verricht. Gelet op de ook op haar rustende onderhoudsverplichting jegens de kinderen mag, naar het oordeel van het hof, van de vrouw verwacht worden dat zij zich voldoende zal [minderjarige dochter 1.] om een hoger inkomen te verwerven, zodat zij naast de man een substantieel aandeel in de kosten van de kinderen kan leveren.
Het hof is dan ook van oordeel dat de rechtbank ten onrechte geen (financiële) consequenties aan haar oordeel heeft verbonden. Het hof is verder van oordeel dat de vrouw, gelet op het vorenstaande, met ingang van 1 januari 2013 in staat moet worden geacht een zodanig inkomen te verwerven, dat zij met een bedrag van € 150,-- per kind per maandkan bijdragen in de kosten van verzorging en opvoeding van [minderjarige dochter 1.] en [minderjarige dochter 2.]. Dientengevolge kan het aandeel van de man in de behoefte van [minderjarige dochter 1.] en [minderjarige dochter 2.] met dit bedrag worden verminderd. Het hof neemt bij de bepaling van deze termijn in aanmerking dat de rechtbank in de bestreden beschikking, welke van 16 mei 2012 dateert, reeds heeft overwogen dat aan de vrouw een groter verdiencapaciteit kan worden toegekend dan het inkomen dat zij thans uit haar eigen onderneming genereert.
Grief 5 van de man slaagt in zoverre.
3.28.3. Het vorenstaande brengt met zich dat het hof de verdeling van de bijdrage in de kosten van de kinderen van partijen zal berekenen over:
- de periode 1 november 2011 tot en met 31 december 2012;
- de periode met ingang van 1 januari 2013.
Verdeling van de bijdrage in de kosten van de kinderen
3.29. Ingevolge het Tremarapport dient de draagkracht van de man in beginsel over alle kinderen voor wie hij onderhoudsplichtig is gelijk te worden verdeeld, tenzij er een aantoonbaar verschil in behoefte bestaat. De beschikbare draagkracht van de man dient te worden verdeeld over [minderjarige dochter 1.], [minderjarige dochter 2.] en [minderjarige zoon]. Het hof stelt vast dat in onderhavige zaak een aantoonbaar verschil in behoefte tussen deze minderjarigen bestaat. De totale behoefte van [minderjarige dochter 1.] en [minderjarige dochter 2.] is vastgesteld op een bedrag van € 890,-- per maand. Het hof is van oordeel dat de bijdrage van de vrouw in mindering dient te worden gebracht op deze behoefte. Op basis van de draagkracht van de vrouw heeft het hof onder rechtsoverweging 3.26 van deze beschikking vastgesteld dat zij thans met een bedrag van € 139,-- per maand kan bijdragen, zodat de resterende behoefte van [minderjarige dochter 1.] en [minderjarige dochter 2.] in de periode 1 november 2011 tot en met 31 december 2012 ongeveer € 375,-- per kind per maand bedraagt. De resterende behoefte van [minderjarige dochter 1.] en [minderjarige dochter 2.] bedraagt met ingang van 1 januari 2013 ongeveer € 295,-- per maand, omdat het hof de bijdrage van de vrouw op grond van haar fictieve draagkracht met ingang van deze datum op een bedrag van € 150,-- per kind per maand heeft vastgesteld, welk bedrag eveneens op de totale behoefte van [minderjarige dochter 1.] en [minderjarige dochter 2.] in mindering dient te worden gebracht. Het aandeel van de man in de behoefte van [minderjarige zoon] bedraagt in beide perioden € 327,50 per maand. Grief 6 van de vrouw slaagt.
Vaststelling van de alimentatie
* de periode 1 november 2011 tot en met 31 december 2012
3.30. Het hof stelt vast dat in deze periode de draagkracht van de man circa 10% te weinig is om volledig in de (aanvullende) behoefte van de drie kinderen te voorzien, waarbij rekening is gehouden met het fiscaal voordeel dat de man in 2012 voor één kind ontvangt. Het hof stelt daarom de door de man te betalen kinderalimentatie vast op 90% van de (aanvullende) behoefte van de kinderen (ook voor [minderjarige zoon]). Anders dan de man is het hof van oordeel dat het door de man te realiseren fiscaal voordeel alleen aan de kinderen van partijen ten goede komt.
Grief 7 van de man faalt.
Het hof stelt, gelet op het vorenstaande, de door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [minderjarige dochter 1.] en [minderjarige dochter 2.] vast op een bedrag van € 362,-- per kind per maand (€ 375,-- x 90% + € 49:2).
Grief 1 van de man faalt en grief 8 van de vrouw slaagt gedeeltelijk.
* de periode met ingang van 1 januari 2013
Het hof stelt vast dat de man, rekening houdende met zijn inkomen en lasten in de periode met ingang van 1 januari 2013 de draagkracht heeft om volledig in de aanvullende behoefte van [minderjarige dochter 1.] en [minderjarige dochter 2.] te voorzien, welke onder rechtsoverweging 3.29 van deze beschikking is becijferd op een bedrag van € 295,-- per kind per maand.
Grief 1 van de man faalt en grief 8 van de vrouw slaagt gedeeltelijk.
Terugbetalingsverplichting
3.31. De man voert aan dat de rechtbank ten onrechte heeft bepaald dat geen terugbetaling van het door hem (teveel) betaalde bedrag aan kinderalimentatie dient plaats te vinden.
De vrouw heeft hiertegen aangevoerd dat de man miskent dat iedere bijdrage in de kosten van levensonderhoud doorgaans direct na ontvangst wordt besteed en dat het om die reden niet aangewezen is om de onderhoudsgerechtigde te veroordelen om de reeds ontvangen bijdragen terug te betalen.
3.31.1. Het hof stelt vast dat de man in de periode 1 november 2011 tot en met de datum van de bestreden beschikking een te hoge bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding ten behoeve van [minderjarige dochter 1.] en [minderjarige dochter 2.] heeft betaald. Het hof constateert verder dat de man in de periode vanaf de bestreden beschikking tot 12 december 2012 een te lage bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [minderjarige dochter 1.] en [minderjarige dochter 2.] heeft betaald. Het hof acht het niet redelijk dat de vrouw van de man nabetaling van de te weinig ontvangen kinderalimentatie zou kunnen vorderen, zonder dat de man terugvordering van de teveel betaalde kinderalimentatie kan vorderen. Het hof is van oordeel dat het alleszins redelijk is dat de vordering van de man en de vordering van de vrouw met elkaar worden verrekend. Het hof is bovendien van oordeel dat de vrouw er rekening mee had kunnen houden dat zij een gedeelte van de door haar ontvangen kinderalimentatie eventueel zou moeten terugbetalen, temeer nu de vrouw niet heeft betwist dat partijen sedert 17 oktober 2011 met elkaar corresponderen over een eventuele verlaging van de kinderalimentatie. Grief 2 van de man slaagt.
Conclusie
3.32. Het vorenstaande leidt ertoe dat zowel het principaal appel van de vrouw alsmede het incidenteel appel van de man gedeeltelijk slagen. De beschikking waarvan beroep zal worden vernietigd.
Proceskosten
3.33. De proceskosten van dit hoger beroep worden gecompenseerd, nu partijen gewezen echtgenoten zijn.
4. De beslissing
Het hof:
op het principaal en incidenteel appel:
vernietigt de beschikking van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 16 mei 2012,
en opnieuw rechtdoende:
wijzigt de beschikking van 16 januari 2009 van de rechtbank 's-Hertogenbosch;
bepaalt het hoofdverblijf van [minderjarige dochter 1.] geboren op [geboortedatum] 1999 te [geboorteplaats], bij de vrouw;
bepaalt dat de man aan de vrouw als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [minderjarige dochter 1.] geboren op [geboortedatum] 1999 te [geboorteplaats], en [minderjarige dochter 2.], geboren op [geboortedatum] 2001 te [geboorteplaats], zal voldoen:
- voor de periode 1 november 2011 tot en met 31 december 2012 een bedrag van € 362,-- per kind per maand;
- met ingang van 1 januari 2013 een bedrag van € 295,-- per kind per maand,
voor wat de nog niet verschenen termijnen betreft te voldoen bij vooruitbetaling;
bepaalt dat de vrouw het door haar teveel ontvangen bedrag aan kinderalimentatie aan de man dient terug te betalen, voorzover mogelijk in de vorm van verrekening met het door de man tot heden te weinig betaalde bedrag aan kinderalimentatie;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de op dit hoger beroep gevallen proceskosten tussen partijen aldus, dat ieder van hen de eigen kosten draagt;
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. C.E.M. Renckens, P.A.J.Th. van Teeffelen en M.A. Ossentjuk en in het openbaar uitgesproken op 12 december 2012.