Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.084.335/01
arrest van 11 december 2012
in de zaak van
[X.],
wonende te [woonplaats] (BRD),
appellant,
advocaat: mr. E. Jacobson,
tegen:
Staned B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. A.D. Stellingwerf (onttrokken),
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 10 mei 2011 in het hoger beroep van het door de rechtbank 's-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Eindhoven, onder zaaknummer 658851 rolnummer 09-12005 gewezen vonnis van 9 december 2010.
5. Het tussenarrest van 10 mei 2011
Bij genoemd arrest heeft het hof een comparitie na aanbrengen gelast en is iedere verdere beslissing aangehouden.
6. Het verdere verloop van de procedure
6.1.De comparitie heeft op 29 juni 2011 plaatsgevonden. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt. Partijen zijn niet tot een regeling gekomen en de zaak is naar de rol verwezen voor memorie van grieven.
6.2. Bij memorie van grieven heeft [appellant] zes grieven aangevoerd, zijn eis vermeerderd en geconcludeerd dat het hof, bij arrest zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en opnieuw rechtdoende Staned zal veroordelen overeenkomstig het door [appellant] in hoger beroep gevorderde, zoals hierna onder 8.3.2. weergegeven.
6.3. Bij memorie van antwoord heeft Staned de grieven bestreden.
6.4. Partijen hebben uitspraak gevraagd en Staned heeft vervolgens op de rol van 5 juni 2012 de gedingstukken overgelegd.
6.5. Op de rol van 16 oktober 2012 heeft mr. Stellingwerf zich onttrokken.
7. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
8. De verdere beoordeling
8.1.[appellant] woont in Duitsland. Het geschil heeft derhalve internationale aspecten, zodat allereerst moet worden onderzocht of de Nederlandse rechter bevoegd is er kennis van te nemen. Dat is het geval: het geschil betreft een handelszaak als bedoeld in artikel 1 van Pro de Verordening (EG) nr. 44/2001 van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (EEX-Verordening). Nu Staned is gevestigd in Nederland en als werkgever aldaar voor een gerecht is opgeroepen is ingevolge art. 19 lid 1 EEX Pro-Verordening de Nederlandse rechter bevoegd van onderhavig geschil kennis te nemen.
Partijen en de rechter zijn er in eerste aanleg van uitgegaan dat Nederlands recht toepasselijk is. Het hof begrijpt uit het feit dat partijen ook in hoger beroep in hun stellingen aansluiting zoeken bij het Nederlandse recht, dat zij impliciet voor de toepasselijkheid van het Nederlandse recht hebben gekozen, hetgeen in casu is toegestaan.
Het hof acht Nederlands recht toepasselijk.
8.2. In overweging 2.1. van het vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De daar vastgestelde feiten, voor zover die niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Het hof geeft daarop nog een aanvulling. Het gaat in deze zaak om het volgende.
[appellant], geboren op [geboortedatum] 1944, is sinds 3 november 1994 bij Staned in dienst als internationaal vrachtwagenchauffeur. Op de arbeidsovereenkomst is van toepassing de cao voor het beroepsgoederenvervoer over de weg. Op 12 december 2004 is [appellant] arbeidsongeschikt geraakt. De loonstroken werden (in ieder geval) in 2004 verzorgd door [accountants] Accountants (hierna: B&VE).
Bij brief van 28 juli 2005 (productie 2 bij dagvaarding in eerste aanleg) is namens [appellant] jegens Staned aanspraak gemaakt op achterstallig loon c.a. vanaf november 1994. Volgens [appellant] waren de loonbetalingen ten onrechte op tourritbasis en niet op urenbasis gedaan.
[appellant] heeft vervolgens zijn loon over de maand oktober 2004 laten uitrekenen door een loonadministrateur. Hieruit is [appellant] gebleken dat hij over die maand meer dan € 1.000,-- netto te weinig betaald heeft gekregen. Bij brief van 25 april 2006 (productie 4 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft de raadsman van [appellant] Staned hiervan op de hoogte gebracht en haar gesommeerd om zorg te dragen voor correcte loonafrekeningen vanaf november 1994. Daarnaast is Staned gesommeerd het netto-equivalent van het te weinig uitbetaalde salaris en vakantiegeld uit te betalen en de te weinig betaalde pensioenpremies alsnog aan de pensioenverzekeraar te voldoen. Ten slotte is Staned nog gesommeerd de uitbetalingen vanaf zijn arbeidsongeschiktheid dienovereenkomstig te corrigeren.
Vervolgens heeft zich tussen partijen een debat ontwikkeld over de gegrondheid van deze aanspraken, waarbij onder meer het navolgende is uitgewisseld.
Bij schrijven van 5 juli 2006 (productie 9 bij dagvaarding in eerste aanleg) van LTB adviseurs en accountants, de gemachtigde van Staned, -hierna LTB- deelt LTB mee dat zij voor wat betreft de loonberekening zal zorgdragen voor een herberekening op grond van de originele urenlijsten, de tachograafschijven en de cao. Bedoelde herberekening is vervolgens gemaakt door drs. [medewerker vam LTB adviseurs en accountants]. Bij schrijven van 26 september 2006 (productie 10 bij dagvaarding in eerste aanleg) is deze toegezonden aan (de advocaat van) [appellant]. Op grond van die herberekening zou [appellant] over 2004 een bedrag van € 215,78 tegoed hebben.
Vervolgens is zijdens [appellant] bij brief van 15 februari 2007 (productie 11 bij dagvaarding in eerste aanleg) verzocht om aangepaste loonstroken opgesteld naar aanleiding van zijn urenoverzichten over het jaar 2004.
Op 31 mei 2007 (productie 14 bij dagvaarding in eerste aanleg) zendt LTB (uiteindelijk) de gevraagde loonstroken toe. LTB stelt daarbij dat [appellant] over 2004 een bedrag van € 249,82 netto teveel aan salaris zou hebben ontvangen, welk bedrag terugbetaald diende te worden.
In reactie hierop stuurt de advocaat van [appellant] bij brief van 11 oktober 2007 met bijlage (productie 15 bij dagvaarding in eerste aanleg) een door zijn loonexpert opgesteld overzicht met betrekking tot het salaris van [appellant] over 2004 mee. Bedoelde brief houdt met betrekking tot de bijlage onder meer het volgende in:
“(…)
In de kolom “loonstroken [accountants] Accountants” staan de netto bedragen vermeld, zoals deze ook op de destijds aan cliënt door zijn werkgever verstrekte loonstroken staan aangegeven. In die loonstroken zijn echter de overuren niet berekend. Wel zijn daarin de “onkostenvergoedingen” correct berekend, behoudens die van december 2004. (…)
In de kolom “loonstroken LTB adviseurs en accountants” staan de netto bedragen vermeld, zoals deze op de loonstroken staan vermeld, die u mij op 31 mei jl. heeft meegezonden. In die loonstroken zijn de overuren wel correct berekend, doch de “onkostenvergoedingen” niet. Immers, door u zijn de onkostenvergoedingen berekend op basis van ééndaagse ritten, terwijl cliënt de hele week van huis was.
(…)
Uit de door de LTB berekende netto-lonen, dienen de door de LTB berekende netto-onkostenvergoedingen te worden gehaald, en in plaats daarvan de netto onkostenvergoedingen, zoals destijds door [accountants] accountants zijn berekend bij het aldus verkregen netto-loon te worden opgeteld, dit behoudens de onkostenvergoeding over december 2004. (…)
Het netto positieve verschil dient aan cliënt te worden uitbetaald. (…)
De door u vermelde “oud netto” bedragen komen (…) niet overeen met de destijds door de werkgever aan cliënt verstrekte loonstroken. (…)”.
Bij brief van 13 februari 2008 (productie 16 bij dagvaarding in eerste aanleg) bericht LTB onder meer het volgende.
“(…) Ik blijf op mijn standpunt staan zoals gesteld in mijn brief van 31 mei 2007. Dit betreffende de loonberekening 2004. Zoals al gesteld zijn hiertoe de oude- en de nieuwe salarisstroken voor 2004 rekenkundig met elkaar vergeleken, de originele tachograafschijven en urenlijsten werden gebruikt en ingevoerd in het programma Tijdbesparen, dit onder toepassing van alle relevante cao bijlagen. De uitkomst hiervan ziet op het feit dat uw cliënt te veel netto salaris heeft genoten in 2004, zijnde € 249,82 (…)
Voorts haalt u in uw brief het punt aan van de 1 daagse-, en meerdaagse ritten.
Daar heeft u m.i. een gedeeltelijk punt, en wel als volgt.
Uw cliënt heeft nagelaten aan te geven of het een 1 of meerdaagse rit betrof op de door hem trouw ingevulde urenlijsten. Voorts had uw cliënt, indien hij het er niet mee eens was, op grond van CAO art 26 lid Pro 2e hier binnen 3 maanden bezwaar dienen tegen aan te tekenen. Kortom, de urenlijsten zoals die er nu liggen zijn m.i. leidend en zijn onomkeerbaar.
Echter om er uit te komen doe ik u zoals besproken het volgende voorstel toekomen. (…)”.
Hierop is nog de correspondentie gevolgd, die is overgelegd als producties 17 tot en met 24 bij dagvaarding in eerste aanleg.
8.3.Bij dagvaarding van 20 oktober 2009 heeft [appellant] in eerste aanleg gevorderd Staned te veroordelen om
1. aan hem te betalen
a. aan achterstallig loon een bedrag van € 9.108,45 bruto en het bruto equivalent van een bedrag van € 21.600,-- netto;
b. aan vakantietoeslag 2005 en 2006 brutobedragen van respectievelijk € 1.999.68 en € 1.455,02;
c. de maximale wettelijke verhoging over 1 a en b;
d. de wettelijke rente over 1 a, b en c;
2. aan hem te betalen de door hem gemaakte buitengerechtelijke kosten alsmede de kosten van de loonadministrateur;
3. aan hem af te geven gecorrigeerde loonstroken;
4. aan hem te betalen de benodigde koopsom om het verschil in de pensioenen in verband met het te weinig uitbetaald salaris sub 1 a alsnog te verzekeren,
een en ander met veroordeling van Staned in de proceskosten.
8.3.1.Staned heeft tegen het gevorderde verweer gevoerd en een reconventionele vordering ingesteld.
8.3.2.De kantonrechter heeft bij vonnis van 9 december 2010 in conventie de vorderingen van [appellant] afgewezen met veroordeling van [appellant] in de proceskosten. In reconventie heeft de kantonrechter de vordering van Staned afgewezen met veroordeling van Staned in de proceskosten.
[appellant] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen.
De grieven van [appellant] zijn gericht tegen overwegingen en het oordeel van de kantonrechter in conventie. De reconventie is in hoger beroep niet aan de orde gesteld.In hoger beroep vordert [appellant] na vermeerdering van eis dat Staned zal worden veroordeeld om aan hem te betalen
1. a.een bedrag van € 9.108,45 bruto aan achterstallig loon eerste ziektejaar en primair een bedrag van € 47.138,85 bruto, althans subsidiair het bruto equivalent van € 21.600,-- (netto), aan overuren op de meerdaagse ritten over de periode tussen 2000 en 2005 -alsmede af te geven de, met inachtneming van de verschuldigde bedragen, gecorrigeerde loonstroken vanaf 28 juli 2000-;
b.bedragen van € 1.999,68 bruto en € 1.455,02 bruto aan vakantietoeslag over respectievelijk 2005 en 2006;
c.de maximale wettelijke verhoging (van 50%) wegens vertraging over de onder 1.a. en 1.b. genoemde bedragen;
d.de wettelijke rente over de onder 1.a. tot en met 1.c. gevorderde bedragen met ingang van 28 juli 2000 tot aan de dag van voldoening;
2.de door [appellant] gemaakte buitengerechtelijke kosten, begroot op 15% (te vermeerderen met BTW) van de toegewezen bedragen als vermeld onder 1, alsmede de kosten van de loonadministrateur ad € 1.172,99;
3. de benodigde koopsom om het verschil in de pensioenen in verband met het te weinig uitbetaald salaris onder 1.a. alsnog te verzekeren;
4.al hetgeen [appellant] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan Staned mocht hebben voldaan, vermeerderd met de wettelijk rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling,
een en ander met veroordeling van Staned in de kosten van beide instanties.
8.4.Het hof zal hieronder allereerst ingaan op de vordering van [appellant] tot betaling van primair een bedrag van € 47.138,85 bruto, althans subsidiair het bruto equivalent van € 21.600,-- netto, aan overuren (in verband met meerdaagse ritten) over de periode tussen 2000 en 2005 en de daarmee samenhangende grieven III tot en met V (8.4.1. tot en met 8.4.4.8.)
Vervolgens komt grief II aan de orde (8.5.).
Daarna behandelt het hof nog grief I (8.6) en grief VI (8.7).
8.4.1.De grieven III tot en met V zijn gericht tegen de afwijzing door de kantonrechter van de vordering van [appellant] tot veroordeling van Staned om aan hem € 21.600,-- netto te betalen wegens achterstallig loon en de overwegingen die aan die afwijzing ten grondslag liggen.
In eerste aanleg had [appellant] zijn loonvordering ter zake van overuren in verband met meerdaagse ritten tot vermeld bedrag beperkt.
8.4.2.Ter onderbouwing van zijn in hoger beroep vermeerderde loonvordering vanwege overuren (in verband met meerdaagse ritten) stelt [appellant] het volgende.
Gedurende zijn dienstverband bij Staned is hij, in strijd met de toepasselijke cao, steeds op tourritbasis uitbetaald in plaats van op urenbasis. Omdat voor iedere rit, ongeacht het aantal met die rit gemoeide uren, een bepaald bedrag werd vastgesteld, zijn de door hem gewerkte uren waaronder overuren (in verband met meerdaagse ritten) niet correct uitbetaald. [appellant] betwist uitdrukkelijk dat hij betaling van overuren heeft ontvangen. In de door B&VE voor Staned verzorgde loonstroken zijn volgens [appellant] de overuren niet berekend.
Volgens [appellant] blijkt uit het feit dat hij steeds de gehele week van huis was en uit de in de urenstaten (productie 4 bij memorie van grieven) vermelde ‘bestemmingen van/naar’ dat hij steeds meerdaagse ritten heeft gemaakt. Hij hoefde in die staten niet in te vullen of sprake was van één- of meerdaagse ritten, omdat hij (ten onrechte, namelijk in afwijking van de cao-bepalingen) werd uitbetaald op tourritbasis. [appellant] heeft terzake beide aspecten uitdrukkelijk bewijs aangeboden.
Voor wat betreft zijn aanspraak op uitbetaling van (extra) loon over 2004, wegens gemaakte overuren in verband met meerdaagse ritten, beroept [appellant] zich in hoger beroep primair op de zijdens Staned door LTB, in het kader van de aan de procedure voorafgaande tussen partijen gevoerde discussie, opgestelde loonstrook (productie 2 bij memorie van grieven). Volgens [appellant] blijkt hieruit dat bij correcte toepassing van de toepasselijke cao aan hem over 2004 € 36.481,94 uitbetaald had dienen te worden. Onder aftrek van het aan hem over 2004 uitbetaalde bedrag van € 27.054,17 (vgl. loonstrook december 2004 van [accountants] -productie 1 bij memorie van grieven-) berekent [appellant] (in hoger beroep) een verschil van € 9.427,77 bruto. Voor zover het bedrag van € 47.138,85 bruto niet genoegzaam uit de producties 1 en 2 bij memorie van grieven zou blijken heeft [appellant] uitdrukkelijk bewijs aangeboden.
Voor de gehele periode tussen 2000 en 2005 stelt [appellant] recht te hebben op nabetaling van (5 x € 9.427,77 =) € 47.138,85 bruto.
Volgens [appellant] is door Staned middels LTB expliciet erkend dat ten onrechte overuren wegens meerdaagse ritten bij de loonberekeningen door [accountants] niet zijn meegenomen, hetgeen (op grond van de cao) wel had gemoeten. [appellant] verwijst hiervoor naar het schrijven LTB d.d. 13 februari 2008 (prod 16 bij dagvaarding in eerste aanleg). Voorts heeft [appellant] zich met betrekking tot het subsidiair gevorderde bedrag erop beroepen dat Staned in verband met haar verschuldigdheid tot uitbetaling van overuren wegens meerdaagse ritten aan [appellant] de betaling van een bedrag van € 21.600,-- netto heeft aangeboden, welk bedrag door [appellant] is geaccepteerd. Hiervoor verwijst hij naar zijn brief van 22 mei 2008. Volgens [appellant] is Staned reeds op die grond dit bedrag aan [appellant] verschuldigd.
Met betrekking tot het beroep van Staned op artikel 26 lid 2 cao Pro stelt [appellant] dat de klachttermijn van drie maanden niet van toepassing is, omdat hij geen na controle door de werkgever voor akkoord getekende exemplaren van de urenverantwoordingsstaten heeft terugontvangen. Voorts betwist hij dat Staned niet meer zou hebben kunnen achterhalen of de aanspraken van [appellant] terecht waren.
8.4.3.Staned heeft verweer gevoerd tegen de loonvordering van [appellant] wegens niet uitbetaalde overuren in verband met meerdaagse ritten.
A. Zij stelt dat de vergelijking van de originele loonstroken met de pro forma opgestelde loonstroken door Staned niet maken dat gezegd kan worden dat er in 2004 een tekort ad € 9.427,77 bruto per jaar is uitbetaald. Netto is er immers blijkens de pro forma berekening te veel loon uitgekeerd aan [appellant]. Uit het onderzoek van Staned, dat is gebaseerd op de originele tachograafschijven alsmede op de door [appellant] persoonlijk ingevulde en ingediende urenoverzichten, is naar voren gekomen dat Staned nog een vordering heeft op [appellant] in verband met teveel betaald loon (berekend over 2004). Nu [appellant] teveel loon heeft ontvangen kan hij geen enkele loonvordering jegens Staned geldend maken, uit welken hoofde dan ook.
B. Staned betwist voorts dat er sprake was van meerdaagse ritten. Volgens Staned heeft [appellant] bovendien verzuimd om in de urenstaten melding te maken van meerdaagse ritten en nooit bezwaar gemaakt tegen die urenlijsten. Die urenlijsten gelden volgens Staned als vaststaand.
C. Staned betwist dat uit de ingediende urenstaten (ook zonder de uitdrukkelijke vermelding) zou blijken dat er sprake is geweest van meerdaagse ritten.
D. Staned betwist dat [appellant] op zijn urenstaten niet hoefde in te vullen dat sprake was van meerdaagse ritten. Dit was namelijk van belang voor de mogelijke onkostenvergoedingen.
E. Staned betwist te hebben erkend dat destijds bij de loonberekening de overuren in verband met meerdaagse ritten niet zijn meegenomen terwijl dit wel had gemoeten. Dit blijkt niet uit de brief van 13 februari 2008 (prod 16 bij dagvaarding in eerste aanleg).
F. Met betrekking tot het voorstel van Staned merkt Staned op dat dit destijds slechts (op basis van de fictieve situatie dat sprake was van een bepaald percentage meerdaagse ritten) is gedaan om er uit te komen. Het voorstel is onverplicht en coulancehalve gedaan. [appellant] heeft het aanbod niet aanvaard, zodat er nimmer een deelakkoord is ontstaan tussen partijen.
Omdat er feitelijk door [appellant] geen meerdaagse ritten zijn uitgevoerd kan ook in het kader van een berekening niet worden aangesloten bij het voorstel.
G. Staned heeft voorts gesteld dat het door [appellant] berekende verschil (van € 9.427,77) niet klopt, omdat ten onrechte bij de herberekende loonstrook is uitgegaan van cumulatief ‘bruto loon’ terwijl bij de originele loonstrook is uitgegaan van cumulatief ‘Loon LH’ (loon loonheffing). Volgens Staned bedraagt het verschil, indien telkens wordt uitgegaan van cumulatief ‘Loon LH’ € 7.823,80.
H. Staned heeft opgemerkt dat het verschil, zoals berekend voor het jaar 2004, niet eveneens toegerekend kan worden aan de jaren 2000 tot en met 2003.
Staned betwist dat zij de gegevens over de jaren 2000 tot en met 2003 nog in haar bezit heeft. Zij is daartoe ook niet gehouden.
I. Tegenover de stelling van [appellant], dat de onkostenvergoedingen bij de herberekening ten onrechte niet zijn berekend op basis van meerdaagse ritten (maar één-daagse ritten), voert Staned aan dat de onkostenvergoedingen zijn bepaald op basis van door [appellant] zelf ingevulde urenlijsten waarop [appellant] geen melding heeft gedaan van meerdaagse ritten. De urenlijsten heeft [appellant] voor akkoord retour ontvangen van Staned en [appellant] heeft daartegen nimmer enig bezwaar aangetekend. Vóór juli 2005 heeft [appellant] nimmer geklaagd over de wijze van verloning. Conform artikel 26, lid 2 sub e van de cao dienen de gegevens zoals vermeld op de urenlijsten van [appellant] als vaststaand te worden aangemerkt.
8.4.4.Het hof oordeelt als volgt.
8.4.4.1.Staned heeft niet betwist dat [appellant] op tourritbasis is uitbetaald in plaats van op urenbasis. Op grond van de arbeidsovereenkomst tussen partijen en de toepasselijke cao diende te worden uitbetaald op urenbasis.
8.4.4.2.Het hof constateert dat in de correspondentie tussen partijen -zoals hierboven onder de feiten weergegeven- het debat over de overuren en de onkostenvergoeding eerst door elkaar heeft gelopen (waarbij overigens ter zake van beide onderwerpen steeds wordt uitgegaan van netto bedragen). Pas in het schrijven van [appellant] aan Staned van 11 oktober 2007 en de daarbij behorende bijlage wordt een uitdrukkelijk onderscheid tussen beide categorieën gemaakt. [appellant] is in de correspondentie vervolgens (vgl brief van [appellant] van 27 maart 2008) uitgegaan van bruto bedragen voor wat betreft het loon ([appellant] stelt in die brief: € 36.306,50 – € 27.597,75 = € 8.708,75 bruto te weinig aan salaris - incl. overuren- ontvangen over 2004 zich daarbij baserend op het verschil tussen de oorspronkelijk en de nieuw opgestelde loonstroken). Deze wijze van berekening van het achterstallig bruto loon (niet de bedragen) correspondeert in grote lijnen met zijn vorderingen in de procedure in hoger beroep.
In de memorie van grieven gaat [appellant] voor de berekening van zijn vordering wegens niet uitbetaalde overuren eveneens uit van het verschil tussen het door LTB berekende totale bruto loon over 2004, zijnde, volgens opgave Staned bij brieven van 31 mei 2007 (zie in bijlage salarisstrook december 12.3 'cumulatieven bruto loon', vgl. ook prod 2 bij mvg), € 36.481,94, en het door Staned over 2004 op basis van de berekeningen van B&VE vastgestelde brutosalaris ad € 27.054,17 (prod 1 bij mvg).
Over 2004 maakt [appellant] derhalve aanspraak op € 9.427,77 bruto aan niet uitbetaalde overuren. Dit brengt [appellant] tot een totale vordering wegens niet uitbetaalde overuren over 2000 t/m 2004 van 5 x € 9.427,77 = € 47.138,85 bruto.
8.4.4.3.Aan het onder 8.3.2. onder A weergegeven verweer van Staned gaat het hof voorbij. Allereerst merkt het hof op dat in het betoog van Staned onvoldoende onderscheid wordt gemaakt tussen enerzijds de vorderingen van [appellant] met betrekking tot brutoloon ter zake van overuren en anderzijds de vordering ter zake van netto onkostenvergoedingsbedragen. Van een uitdrukkelijk beroep op verrekening (terzake netto onkostenvergoedingsbedragen) is geen sprake. Voor zover Staned de onkostenvergoedingen in eerste aanleg in haar reconventionele vordering had betrokken, merkt het hof op dat die vordering door de kantonrechter is afgewezen. Van die beslissing is geen (incidenteel) hoger beroep (door Staned) ingesteld.
8.4.4.4.Ten aanzien van de verweren van Staned onder B t/m E merkt het hof op dat voor de kwestie van de niet uitbetaalde overuren niet van belang is of (door [appellant] in de urenlijsten aangegeven is dat) sprake is van meerdaagse ritten. Het gaat om de urenlijsten als zodanig. Reeds uit de opgave van uren is af te leiden of sprake is van overuren. Door Staned is ook aangegeven dat het in de urenlijsten kenbaar maken van meerdaagse ritten van belang is voor de onkostenvergoedingen. Zij heeft niet aangevoerd dat (en waarom) het van belang zou zijn voor de overuren. Voor zover het in de verweren B t/m E gaat om meerbedoelde meerdaagse ritten en het al dan niet vermelden daarvan door [appellant] in de urenlijsten, gaat het hof daar dan ook aan voorbij.
Ten aanzien van het verweer onder E overweegt het hof voorts nog als volgt.
Staned stelt uitdrukkelijk dat de urenlijsten als vaststaand gelden.
Blijkens de brieven zijdens Staned van 31 mei 2007 en 13 februari 2008 zijn door LTB de nieuwe salarisstroken (waarin rekening is gehouden met overuren) gebaseerd op de originele tachograafschijven en urenlijsten. De lezing van Staned van de brief van 13 februari 2008, als weergegeven onder 8.4.2. verweer E, vindt geen steun in de herberekening van drs. [medewerker vam LTB adviseurs en accountants] ten behoeve van LTB (productie 10 bij dagvaarding in eerste aanleg). Hij vermeldt daarin immers dat voor het onderzoek, op verzoek van LTB, is uitgegaan van de urendeclaraties zoals deze door [appellant] zelf zijn ingeleverd bij de werkgever.
Gelet op bovenstaande behoeft grief V op het punt van de meerdaagse ritten geen nadere bespreking.
8.4.4.5.Staned (verweer I) heeft nog gesteld dat [appellant] de urenlijsten van Staned voor akkoord retour heeft ontvangen en dat [appellant] nooit enig bezwaar heeft aangetekend. Conform artikel 26, lid 2 sub e van de cao dienen de gegevens zoals vermeld op de urenlijsten van [appellant] thans als vaststaand te worden aangemerkt, aldus Staned. Nu vast staat dat LTB bij haar berekeningen van het loon (inclusief overuren) over 2004 is uitgegaan van de -conform het standpunt van Staned vaststaande- originele urenlijsten, kan het beroep van Staned op artikel 26 lid 2 onder Pro e van de cao haar niet baten. Juist op basis van de door [appellant] aangereikte urenlijsten heeft [appellant] volgens de berekeningen van LTB recht op extra uitbetaling van overuren. Het gaat in deze zaak niet om bezwaren van [appellant] tegen zijn urenlijsten, maar om de berekening van (loon voor) overuren op basis van die urenlijsten.
Verweer I wordt dan ook verworpen voor zover het ziet op overuren. Voor zover dit verweer ziet op de onkostenvergoeding doet het in dit hoger beroep, dat immers is beperkt tot de conventie, niet ter zake.
Gelet op bovenstaande behoeft grief V ook op dit punt geen nadere bespreking.
8.4.4.6.De door LTB (op basis van het onderzoek van drs. [medewerker vam LTB adviseurs en accountants]) vastgestelde nieuwe loonstroken leiden tot een ‘cumulatief bruto loon’ over 2004 van € 36.481,94 en tot een ‘cumulatief loon loonheffing’ van € 34.877,97 (vgl. productie 2 bij memorie van grieven onder cumulatieven).
Op grond van productie 1 bij memorie van grieven stelt het hof vast dat [appellant] over 2004 aan salaris ‘cumulatief loon loonheffing’ heeft ontvangen een bedrag van € 27.054,17.
Het verweer van Staned onder G slaagt dan ook. Nu geen gegeven beschikbaar is van het door [appellant] over 2004 ontvangen ‘cumulatief bruto loon’, zal het hof, om vast te stellen op welk bedrag aan achterstallig salaris in verband met overuren [appellant] recht heeft over 2004 de beide hiervoor genoemde bedragen ‘cumulatief loon loonheffing’ vergelijken.
8.4.4.7.Het door LTB herberekende ‘cumulatief loon loonheffing’ ad € 34.877,97 minus het ontvangen cumulatief 'loon LH’ ad € 27.054,17 komt neer op een verschil van € 7.823,80.
Grief III slaagt in zoverre dat, naar het oordeel van het hof, [appellant] over 2004 recht heeft op betaling door Staned van een bedrag van € 7.823,80 bruto aan achterstallig loon wegens gemaakte overuren.
Staned zal met inachtneming van dit verschuldigde bedrag gecorrigeerde loonstroken over 2004 dienen af te geven.
8.4.4.8.Naar het oordeel van het hof heeft [appellant], wat betreft het eerder genoemde verweer H, niet, althans onvoldoende, onderbouwd waarom de vaststelling van dit achterstallig loon over 2004 zou moeten leiden tot toekenning van een vijfvoud daarvan voor de gehele periode (2000 tot en met 2004) waarover achterstallig loon wordt gevorderd. Berekeningen hebben alleen plaats gevonden over het jaar 2004. Voor de jaren 2000 tot en met 2003 heeft [appellant] zijn vordering (4 x € 9.427,77) niet inzichtelijk gemaakt. [appellant] stelt weliswaar, dat de maand oktober van 2004 representatief is te achten voor de door [appellant] bij Staned gewerkte maanden, maar nu overigens enige (nadere) onderbouwing van deze stelling ontbreekt en Staned de representativiteit van het jaar 2004 voor de jaren 2000 tot en met 2003 uitdrukkelijk betwist, oordeelt het hof dat de vordering van [appellant], voor zover deze betreft het bedrag aan eventueel door [appellant] over de jaren 2000 tot en met 2003 alsnog te ontvangen loonbetalingen voor overuren, als onvoldoende onderbouwd dient te worden afgewezen.
Aan het bewijsaanbod van [appellant] ten aanzien van het bedrag van € 47.138,85 gaat het hof voorbij. Het aanbod ziet op bewijs van het bedrag van € 9.427,77 (x 5). [appellant] heeft nagelaten zijn stelling c.q. het bewijsaanbod ook te concretiseren over de jaren 2000 tot en met 2003 verschuldigde bedragen vanwege in die jaren gemaakte maar niet uitbetaalde overuren.
Grief III faalt derhalve in zoverre.
Het subsidiair gevorderde bedrag kan [appellant] op dit punt ook niet baten. Allereerst geldt dat bij de totstandkoming van dit bedrag ook steeds alleen (overigens van bovenstaande afwijkende) gegevens van 2004 hieraan ten grondslag zijn gelegd. Gegevens over de jaren 2000 tot en met 2003 ontbreken. Voorts oordeelt het hof dat het voorstel van Staned tot betaling van € 21.600,-- (verweer F) destijds slechts is gedaan opdat partijen er onderling uit zouden komen. Het voorstel is onverplicht en coulancehalve gedaan. [appellant] heeft het aanbod niet aanvaard. Hij heeft immers in reactie verschillende andere eisen, althans een tegenvoorstel gedaan. Staned is op zo’n tegenvoorstel niet ingegaan. Er is, naar het oordeel van het hof, nimmer een deelakkoord tussen partijen gesloten.
Grief IV faalt.
8.5.Het gedeeltelijk slagen van grief III brengt mee dat het hof de in eerste aanleg verworpen en/of niet behandelde verweren die in hoger beroep niet zijn prijsgegeven, opnieuw dient te beoordelen.
Voor zover Staned niet geacht moet worden haar beroep op verjaring te hebben prijsgegeven, zal het hof dit opnieuw beoordelen. Gelet op hetgeen hiervoor is geoordeeld, is slechts van belang de vraag naar verjaring van het gevorderde voor zover het het jaar 2004 betreft.
Naar het oordeel van het hof heeft de kantonrechter terecht geoordeeld dat partijen en dus ook Staned haar recht om zich te beroepen op verjaring hebben/heeft verwerkt. Staned heeft (net als [appellant]) in de uitvoerige correspondentie voorafgaande aan de procedure zich op het standpunt gesteld dat mogelijke afspraken zouden moeten worden gehonoreerd over de periode tussen 2000 en 2005 (en dus ook over 2004). Aan de, voor het aannemen van rechtsverwerking vereiste aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan bij [appellant] het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat Staned zich niet meer op verjaring zou beroepen, is voldaan.
Het hof merkt nog op dat grief II betrekking heeft op het beroep van [appellant] op de verjaring van de reconventionele vordering van Staned. Het hof laat deze grief buiten beschouwing nu tegen het oordeel van de kantonrechter tot afwijzing van die vordering door Staned niet (incidenteel) is geappelleerd.
8.6.In het vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter onder 2.2. een opsomming gegeven van de vorderingen van [appellant] in conventie.
In grief I heeft [appellant] terecht geconstateerd dat zijn vorderingen met betrekking tot de vakantietoeslag 2005 en 2006 in deze opsomming ontbreken, terwijl hij die vorderingen wel heeft ingesteld, en dat deze vorderingen in het vonnis waarvan beroep ook niet (expliciet) beoordeeld zijn. Het hof zal dat alsnog doen en overweegt daartoe het volgende.
[appellant] stelt dat Staned ter zake van de vakantietoeslag 2005 en 2006 niet aan haar betalingsverplichting heeft voldaan en stelt zich op het standpunt dat Staned ten onrechte verzuimt om ten bewijze van betaling ervan justificatoire bescheiden (loonstroken en betalingsbewijzen) in het geding te brengen.
Ter onderbouwing van zijn stelling heeft [appellant] (in eerste aanleg) zonder nadere toelichting verwezen naar productie 25 bij dagvaarding in eerste aanleg. Deze 'loonstaten' betreffen pro forma-overzichten over 2005 en 2006 waarin posten vakantiegeld ad resp. € 1.999,68 en € 1.455,02 staan vermeld.
In reactie heeft Staned aangevoerd dat deze door [appellant] zelf opgestelde loonstroken over de betreffende jaren niet als bewijs kunnen dienen. Zij stelt aan haar desbetreffende betalingsverplichting te hebben voldaan.
Nu [appellant] aan deze vordering slechts ten grondslag legt de meerbedoelde pro forma overzichten is het hof van oordeel dat [appellant] onvoldoende gemotiveerd heeft gesteld dat Staned de betalingen niet heeft verricht. Aan bewijslevering komt het hof dan ook niet toe. De vorderingen inzake vakantiegeld over 2005 en 2006 wijst het hof af.
Grief I leidt niet tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep.
8.7.In (de toelichting op) grief VI stelt [appellant] dat, nu de kantonrechter ten onrechte de hoofdvordering (integraal) heeft afgewezen, ook de overige vorderingen van [appellant], die zijn geënt op de hoofdvordering, ten onrechte zijn afgewezen.
In verband met het gedeeltelijk slagen van grief III dient het hof de op de hoofdvordering geënte vorderingen van [appellant] nader te bezien.
8.7.1.[appellant] heeft een bedrag van € 9.108,45 bruto aan achterstallig loon over het eerste ziektejaar (ingaande 12 december 2004) gevorderd. Hij stelt dat sprake is geweest van een onjuiste grondslag voor de berekening van het loon tijdens arbeidsongeschiktheid.
[appellant] beroept zich ter onderbouwing van het gevorderde bedrag op artikel 16 van Pro de cao, waarin volgens hem onder loon wordt verstaan: "het loon verhoogd met het bedrag dat de betrokken werknemer gemiddeld gedurende de periode van 52 weken voorafgaande aan de eerste dag van de arbeidsongeschiktheid heeft genoten aan overuren (met een maximum van 15 overuren per week verminderd met 1/4e)". Bedoeld maximum betekent volgens [appellant] op weekbasis maximaal 11,25 overuren, derhalve op jaarbasis maximaal 585 (52 x 11,25) overuren. Uitgaande van een overuurloon van € 15,57 (€ 11,98 x 130%) komt [appellant] tot het gevorderde bedrag.
Staned heeft hiertegen ingebracht
-dat [appellant] uit gaat van de onjuiste veronderstelling dat in de loonberekeningen door B&VE geen overuren zijn uitbetaald,
-dat Staned steeds correct aan haar betalingsverplichtingen jegens [appellant] heeft voldaan, gebaseerd op de door hem zelf ingevulde urenstaten en tachograafschijven
en
-dat [appellant] de aanname, dat bij het loon tijdens arbeidsongeschiktheid nog extra rekening zou moeten worden gehouden met 585 overuren, niet heeft onderbouwd.
Tegenover het gemotiveerde verweer van Staned heeft [appellant] nog aangevoerd dat aan [appellant] te weinig overuren zijn uitbetaald, hetgeen automatisch betekent, dat het daaraan gerelateerde ziekengeld op een te laag bedrag door Staned is vastgesteld. In hoger beroep heeft [appellant] (het bedrag van) zijn vordering niet nader toegelicht.
Het hof oordeelt als volgt.
In dit arrest is hiervoor, op basis van berekeningen van LTB, vastgesteld dat over 2004 te weinig overuren (tot een bedrag van € 7.823,80 bruto) zijn uitbetaald. In zoverre is [appellant] er terecht van uitgegaan dat in de loonberekeningen door B&VE geen -hof: in ieder geval te weinig- overuren zijn uitbetaald. Niet uit te sluiten is dat een en ander gevolgen zou kunnen hebben voor de berekening van het ziekengeld, maar van het door [appellant] gestelde automatisme behoeft, naar het oordeel van het hof, geen sprake te zijn. Nu Staned stelt dat haar berekeningen van het ziekengeld (net als de loonberekeningen door LTB) zijn gebaseerd op de door [appellant] ingevulde urenstaten en de originele tachograafschijven, is immers evenmin geheel uit te sluiten dat het ziekengeld wel correct is berekend. Nu [appellant] voorts niet (nader) heeft onderbouwd dat rekening moet worden gehouden met het maximum aantal overuren (tegen 130%), zal het hof de vordering inzake het ziekengeld, als onvoldoende onderbouwd, afwijzen.
8.8.Staned heeft ten aanzien van de gevorderde wettelijke verhoging en wettelijke rente verzocht deze beide te matigen tot nihil. In het bijzonder heeft zij hiervoor gewezen op het feit dat [appellant] vier jaar heeft gewacht met het instellen van de vordering inzake uitbetaling van overuren.
Voor matiging van de wettelijke verhoging tot 25 % ziet het hof aanleiding in de bijzondere omstandigheden van de zaak. Voor matiging van de wettelijke rente is geen plaats. De wettelijke rente zal worden toegewezen telkens vanaf het moment dat een betreffend onderdeel van het toegewezen bedrag opeisbaar is geworden.
8.9.Het hof acht de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten ten dele toewijsbaar. Op basis van het dossier is voldoende onderbouwd dat kosten zijn gemaakt die betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan die ter voorbereiding van gedingstukken en ter instructie van de zaak. Voorts kan het redelijk worden geacht dat [appellant] in de gegeven omstandigheden kosten heeft gemaakt. Met inachtneming van rapport voorwerk II wordt het toe te wijzen bedrag beperkt tot € 700,--. Het meer gevorderde wordt afgewezen. De over dit bedrag gevorderde BTW kan niet worden toegewezen nu niet is gesteld dat [appellant] de betreffende omzetbelasting niet in aftrek kan brengen.
8.10.De vordering tot vergoeding van de kosten van de door [appellant] ingeschakelde loonadministrateur acht het hof niet toewijsbaar. Het initiatief tot inschakeling is geheel van [appellant] uitgegaan en van de noodzaak van inschakeling is niet gebleken.
8.11.De vordering ter zake de benodigde koopsom om het verschil in de pensioenen in verband met het te weinig uitbetaald salaris alsnog te verzekeren zal, als gerelateerd aan de 'hoofdvordering', worden toegewezen nu aan hoofdsom een bedrag van € 7.823,80 wordt toegewezen. Haar beroep op verjaring ten aanzien van dit deel van het gevorderde heeft Staned niet nader toegelicht en wordt om die reden verworpen. Het hof verwijst hierbij volledigheidshalve voorts naar hetgeen is overwogen met betrekking tot het beroep op verjaring ten aanzien van de hoofdvordering.
8.12.Nu de kantonrechter in conventie de vorderingen van [appellant] integraal had afgewezen met veroordeling van [appellant] in de proceskosten, zal de vordering van [appellant] om Staned te veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen [appellant] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan Staned mocht hebben voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling, toewijzen. Dit leidt slechts tot een daadwerkelijke betalingsverplichting voor zover [appellant] de proceskosten van Staned in eerste aanleg in conventie werkelijk reeds voldaan heeft.
8.13. Al het bovenstaande brengt mee dat het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd. De vernietiging betreft alleen het vonnis in eerste aanleg voor zover gewezen in conventie. Voor de leesbaarheid zal het hof ter zake alle (in hoger beroep vermeerderde) vorderingen van de conventie vernietigen en opnieuw recht doen.
Staned zal worden veroordeeld om aan [appellant] te betalen een bedrag van € 7.823,80 bruto aan overuren over 2004 en de daarover verschuldigde wettelijke verhoging van 25%, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente, alsmede tot afgifte van, met inachtneming van bedoeld bedrag, gecorrigeerde loonstroken vanaf 1 januari 2004.
Voorts zal Staned worden veroordeeld tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 700,- aan buitengerechtelijke incassokosten en tot betaling van de benodigde koopsom om het verschil in de pensioenen in verband met het te weinig uitbetaald salaris (€ 7.823,80) alsnog te verzekeren. Ten slotte zal Staned worden veroordeeld tot terugbetaling van hetgeen [appellant] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan Staned mocht hebben voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling en tot betaling van de proceskosten in beide instanties.
9. De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en derhalve voor zover in conventie gewezen;
in zoverre opnieuw rechtdoende (in conventie):
veroordeelt Staned:
-tot betaling aan [appellant] van een brutobedrag van € 7.823,80 en de daarover verschuldigde wettelijke verhoging van 25%, zulks te vermeerderen met de wettelijke rente telkens vanaf moment van opeisbaar worden van desbetreffende onderdelen van dit bedrag;
-tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 700,- aan buitengerechtelijke incassokosten;
-tot betaling van de benodigde koopsom om het verschil in de pensioenen in verband met het te weinig uitbetaald salaris (€ 7.823,80 bruto) alsnog te verzekeren;
-tot terugbetaling van al hetgeen [appellant] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan Staned mocht hebben voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling;
en
-tot afgifte van, met inachtneming van meerbedoeld brutobedrag ad € 7.823,80, gecorrigeerde loonstroken vanaf 1 januari 2004;
veroordeelt Staned in de proceskosten van de eerste aanleg (voor zover in conventie gewezen) en het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] worden begroot op € 299,34 aan verschotten en op € 800,-- aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 745,76 aan verschotten en op € 1.264,-- aan salaris advocaat voor het hoger beroep;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, M.J.H.A. Venner-Lijten en A.P. Zweers-van Vollenhoven en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 11 december 2012.