Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.060.184/01
arrest van de eerste kamer van 27 november 2012
in de zaak van
Coöperatieve Rabobank Venray U.A.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
tegen:
Coöperatieve Telersvereniging Sunquality U.A.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. J.M. Wolfs,
als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 16 augustus 2011 en 27 december 2011 in het hoger beroep van het door de rechtbank Roermond onder nummer 90565 / HA ZA 08-866 gewezen vonnis van 23 december 2009.
Het hof zal de nummering van de tussenarresten voortzetten.
10. Het tussenarrest van 27 december 2011
Bij genoemd arrest heeft het hof de Bank nogmaals in de gelegenheid gesteld haar vordering op [maat 1.] nader aan de hand van bescheiden te onderbouwen en is iedere verdere beslissing aangehouden.
11. Het verdere verloop van de procedure
De Bank heeft op 14 februari 2012 onder overlegging van producties een akte na tussenarrest genomen, waarop Sunquality op 8 mei 2012 een antwoordakte heeft genomen.
Vervolgens hebben partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
12. De verdere beoordeling
het pandrecht van de Bank
12.1 Het hof volhardt bij hetgeen het in voormelde tussenarresten heeft beslist. Het hof zal hierna evenwel, gezien de opmerkingen van Sunquality in haar antwoordakte, een nadere overweging wijden aan hetgeen het in rov. 4.7. tot en met 4.14. van het tussenarrest van 16 augustus 2011 heeft overwogen met betrekking tot de vraag of de toekomstige, door [maat 1.] aan de Bank verpande, vorderingen op Sunquality rechtstreeks voortvloeiden uit een reeds bestaande rechtsverhouding.
12.2. Het hof overweegt daartoe als volgt. Het hof heeft in het tussenarrest van 16 augustus 2011 vastgesteld dat [maat 1.] zich bij overeenkomst van 5 maart 1996 jegens de Bank heeft verbonden zijn toekomstige vorderingen die rechtstreeks voortvloeien uit een reeds bestaande rechtsverhouding aan de Bank te verpanden (rov. 4.2. sub ii). Het hof heeft voorts vastgesteld dat [maat 1.] bij geregistreerde onderhandse akte van 5 september 2006 ten behoeve van de Bank een stil pandrecht heeft gevestigd op zijn vorderingen op Sunquality (rov. 4.2. sub v). Het hof heeft vervolgens de vraag beantwoord of de Bank door de geregistreerde akte van 5 september 2006 een stil pandrecht heeft verkregen op toekomstige vorderingen van [maat 1.] op Sunquality in de zin van artikel 3:239 lid 1 BW. Deze vraag behoefde evenwel geen beantwoording. Vaststaat immers dat de Bank bij brief van 18 september 2006 haar pandrecht op de vorderingen van [maat 1.] aan Sunquality heeft medegedeeld als bedoeld in artikel 3:239 lid 3 BW (rov. 4.2. sub vi). Door de mededeling van de verpanding der vordering aan Sunquality heeft de Bank haar stil pandrecht in een openbaar pandrecht doen overgaan. Dit betekent derhalve dat de Bank op 18 september 2006 een openbaar pandrecht heeft verkregen op zowel bestaande als toekomstige vorderingen van [maat 1.] op Sunquality. Bij een openbare verpanding van vorderingen geldt anders dan bij een stille verpanding niet de in artikel 3:239 lid 1 BW neergelegde voorwaarde dat ten tijde van de vestiging van het pandrecht dit recht reeds bestaat of rechtstreeks zal worden verkregen uit een dan reeds bestaande rechtsverhouding. Dit betekent dat de kwestie of toekomstige vorderingen van [maat 1.] op Sunquality op het tijdstip van de vestiging van het pandrecht rechtstreeks zouden worden verkregen uit een dan reeds bestaande rechtsverhouding niet aan de orde is.
de verrekening
12.3. Sunquality verzoekt, naar het hof begrijpt, het hof terug te komen op de bindende eindbeslissing in rov. 4.17. van het tussenarrest van 16 augustus 2011, waarin het hof het verweer van Sunquality, dat de vorderingen van [maat 1.] op Sunquality zijn verrekend met vorderingen van [onderneming naar Duits recht] op [maat 1.] en dat Sunquality om die reden niets meer aan [maat 1.] danwel de Bank dient te voldoen, heeft verworpen.
12.4. Het hof overweegt als volgt. Het hof heeft in rov. 4.12. en 4.13. van het tussenarrest van 16 augustus 2011 vastgesteld dat [maat 1.] op grond van haar lidmaatschap van Sunquality verplicht was haar tomaten uitsluitend door Sunquality te doen verkopen. Daartoe sloot Sunquality jaarlijks ten behoeve van haar leden een overeenkomst met een distributeur (in casu met [onderneming naar Duits recht]), waarbij Sunquality zich verplichtte alle producten van haar leden exclusief aan deze distributeur te leveren. [onderneming naar Duits recht] droeg na verkoop van de tomaten, na inhouding van de door hem gemaakte verkoopkosten en commissie, het restant van de verkoopopbrengst af aan Sunquality. Sunquality betaalde, na aftrek van haar eigen kosten, de resterende opbrengst door aan de respectieve telers. De coöperatie stelde nadat zij van de distributeur betaling ontving een inkoopfactuur op, op basis waarvan zij tot betaling aan de teler overging.
Het hof heeft volgens in rov. 4.16. van het tussenarrest van 16 augustus 2011 vastgesteld dat de Bank op 18 september 2006 door de mededeling van het pandrecht aan de Sunquality als bedoeld in artikel 3:239 lid 3 BW een openbaar pandrecht heeft verkregen op de (bestaande en toekomstige) vorderingen van [maat 1.] op Sunquality tot afdracht van de resterende verkoopopbrengst. Dit betekent dat de Bank ingevolge artikel 3:246 lid 1 BW op dat moment bevoegd werd tot inning van deze aan haar verpande vorderingen van [maat 1.] op Sunquality en dat Sunquality vanaf de mededeling van het pandrecht aan Sunquality in beginsel niet meer bevrijdend aan een ander dan de Bank kon betalen.
12.5. Het hof overweegt met betrekking tot de verrekening thans nader als volgt. Ingevolge het bepaalde in artikel 6:127 lid 2 BW is voor een verrekening op grond van de wet onder meer vereist dat partijen (in casu [onderneming naar Duits recht] en [maat 1.]) wederkerig elkaars schuldeiser en schuldenaar zijn. Aan dit vereiste is niet voldaan. [maat 1.] had immers geen vorderingen op [onderneming naar Duits recht] tot afdracht van de (resterende) verkoopopbrengst, maar louter op Sunquality. Artikel 6:127 BW is evenwel van regelend recht. Dit betekent dat partijen hun bevoegdheid tot verrekening kunnen uitbreiden.
12.6. Sunquality heeft aanvankelijk, in eerste aanleg en in de memorie van antwoord, gesteld dat [onderneming naar Duits recht], [maat 1.] en Sunquality op 7 september 2007 een driepartijenovereenkomst hebben gesloten, inhoudende dat [onderneming naar Duits recht] zijn schuld aan Sunquality ter zake de door [onderneming naar Duits recht] verkochte tomaten kon verrekenen met de vordering van [onderneming naar Duits recht] op [maat 1.] uit hoofde van de door [onderneming naar Duits recht] aan [maat 1.] verstrekte geldlening. Op de door [onderneming naar Duits recht] gerealiseerde verkoopopbrengst van de tomaten werd 1% commissie voor [onderneming naar Duits recht], de verkoopkosten en (een deel van) de door [maat 1.] af te lossen lening ingehouden. Het overgebleven bedrag werd uiteindelijk via Sunquality aan [maat 1.] uitbetaald. Dat was de uitdrukkelijke bedoeling van alle partijen en zo is het ook feitelijk uitgevoerd, aldus Sunquality (par. 2.3.5 conclusie van antwoord). Sunquality heeft ter comparitie in eerste aanleg voorts verklaard dat de overeenkomst tussen [onderneming naar Duits recht], [maat 1.] en Sunquality aldus moet worden begrepen dat Sunquality ermee instemde dat het tomatengeld werd verrekend met wat [maat 1.] aan [onderneming naar Duits recht] moest betalen. Sunquality heeft verder in de memorie van antwoord betoogd dat [onderneming naar Duits recht] en [maat 1.] met Sunquality hebben afgesproken dat hetgeen [maat 1.] aan [onderneming naar Duits recht] is verschuldigd door Sunquality wordt ingehouden bij [maat 1.] en door Sunquality aan [onderneming naar Duits recht] wordt betaald (par. 12) en dat het Sunquality vrij stond om in samenspraak met [maat 1.] en [onderneming naar Duits recht] de verrekeningsafspraak te maken (par. 25).
12.7. Indien ervan wordt uitgegaan dat [onderneming naar Duits recht], [maat 1.] en Sunquality op 7 september 2007 zijn overeengekomen dat [onderneming naar Duits recht] zijn vordering op [maat 1.] mocht verrekenen met vorderingen van [maat 1.] op Sunquality, kan dit beding niet jegens de Bank worden ingeroepen (vgl. HR 20 januari 1984, NJ 1984, 512). Vaststaat immers dat de Bank al eerder, namelijk op 18 september 2006 een openbaar pandrecht had verkregen op de vorderingen van [maat 1.] op Sunquality, zodat vanaf dat moment alleen de Bank bevoegd was de vorderingen van [maat 1.] op Sunquality te innen. De later tussen [onderneming naar Duits recht], [maat 1.] en Sunquality gemaakte verrekeningsafspraak sorteert in zoverre geen effect jegens de Bank.
Artikel 6:130 lid 2 BW biedt Sunquality ook geen soelaas. De schuld van [maat 1.] tot terugbetaling van de lening aan [onderneming naar Duits recht] vloeit immers niet voort uit dezelfde rechtsverhouding als de aan de Bank verpande vordering van [maat 1.] op Sunquality.
12.8. Sunquality heeft bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep en in haar nadien genomen akten, in weerwil van hetgeen zij in eerste aanleg en in de memorie van antwoord heeft aangevoerd, gesteld dat sprake was van een rechtstreekse afspraak tussen [onderneming naar Duits recht] en [maat 1.], dat [maat 1.] [onderneming naar Duits recht] heeft toegestaan de verkoopopbrengst van de tomaten, die [onderneming naar Duits recht] ten behoeve van [maat 1.] via Sunquality aan [maat 1.] zou voldoen, te verrekenen met zijn vorderingen op [maat 1.], dat de vorderingen van Sunquality op [onderneming naar Duits recht] als gevolg van die rechtstreekse afspraak tussen [onderneming naar Duits recht] en [maat 1.] niet zijn betaald, en dat het in strijd is met de redelijkheid en billijkheid een zelfstandige betalingsverplichting op Sunquality te leggen voor gelden die zij door toedoen van [maat 1.] niet heeft ontvangen.
12.9. Het hof overweegt als volgt. Indien Sunquality, zoals zij thans kennelijk betoogt, geen partij was bij deze tussen [onderneming naar Duits recht] en [maat 1.] gemaakte (verrekenings-) afspraak, heeft deze verrekening hoe dan ook geen effect gesorteerd. Zoals het hof hiervoor in 12.5. heeft overwogen, is ingevolge het bepaalde in artikel 6:127 lid 2 BW voor een verrekening op grond van de wet onder meer vereist dat partijen (in casu [onderneming naar Duits recht] en [maat 1.]) wederkerig elkaars schuldeiser en schuldenaar zijn. Aan dit vereiste is niet voldaan. [maat 1.] had immers geen vorderingen op [onderneming naar Duits recht] tot afdracht van de (resterende) verkoopopbrengst, maar louter op Sunquality. Het feit dat, zoals Sunquality stelt, als gevolg van de tussen [onderneming naar Duits recht] en [maat 1.] gemaakte afspraak de vorderingen van Sunquality op [onderneming naar Duits recht] onbetaald zijn gebleven, acht het hof niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Indien Sunquality geen partij was bij de verrekeningsafspraak, had zij immers van [onderneming naar Duits recht] nakoming kunnen vorderen van de op [onderneming naar Duits recht] jegens haar rustende betalingsverplichting, hetgeen Sunquality kennelijk heeft nagelaten.
12.10. Uit al het voorgaande volgt dat er geen aanleiding is terug te komen op de eerder in rov. 4.17. van het tussenarrest van 16 augustus 2011 gegeven bindende eindbeslissing.
de vordering van de Bank op [maat 1.]
12.11. De Bank heeft bij brief van 12 maart 2008 bij de bewindvoerder van [maat 1.] vorderingen ingediend tot een totaalbedrag van € 1.127.277,13 en namens de Rabohypotheekbank een vordering van € 39.252,04 (prod. 20 bij inleidende dagvaarding). De Bank heeft gesteld dat zij zich alleen heeft kunnen verhalen op een onroerende zaak van [maat 1.], dat de Bank daaruit een bedrag van € 562.319,00 heeft ontvangen (prod. 25 zijdens de Bank), dat haar vordering op [maat 1.] voor het overige niet is voldaan en dat zij derhalve nog steeds gerechtigd is haar pandrecht jegens Sunquality uit te oefenen.
12.12. Nadat Sunquality de (hoogte van de) vordering van de Bank op [maat 1.] bij gebreke van bescheiden had betwist, heeft het hof de Bank bij tussenarrest van 16 augustus 2011 in de gelegenheid gesteld haar vordering op [maat 1.] nader te onderbouwen.
12.13. De Bank heeft bij akte van 13 september 2011, onder verwijzing naar de als productie 1 overgelegde specificatie, gesteld dat haar vordering op [maat 1.] uit hoofde van i) de door de Bank aan [maat 1.] verstrekte leningen en kredieten; ii) de door De Lage Landen getrokken bankgarantie van € 30.000,00; en iii) de vordering van Rabohypotheekbank op [maat 1.] van € 39.252,00 per 11 maart 2008 € 1.146.719,00 bedraagt, dat bij de onderhandse verkoop van de onroerende zaak van [maat 1.] een opbrengst is gerealiseerd van € 542.881,00, zodat de Bank thans nog van [maat 1.] te vorderen heeft een bedrag van € 603.838,00. Blijkens de door de Bank bij voormelde akte overgelegde correspondentie (prod. 2) heeft zij bij de bewindvoerder een vordering ingediend van € 603.837,70 per 31 december 2010, exclusief rente en kosten.
Sunquality heeft in haar antwoordakte van 11 oktober 2011 de vordering van de Bank betwist, daartoe stellende dat de op de specificatie vermelde vorderingen en de executieopbrengst van de onroerende de zaak niet door bescheiden zijn onderbouwd en dat de Rabohypotheekbank in dezen geen vorderingsgerechtigde is.
12.14. Het hof heeft de Bank bij tussenarrest van 27 december 2011 andermaal in de gelegenheid gesteld haar vordering op [maat 1.] bij akte nader aan de hand van bescheiden te onderbouwen, hetgeen de Bank bij akte van 14 februari 2012 heeft gedaan.
12.15. Sunquality heeft in haar antwoordakte van 8 mei 2012, onder verwijzing naar artikel 21 Rv, gesteld dat het in strijd is met de goede procesorde dat de Bank andermaal de gelegenheid heeft gekregen haar vordering nader te onderbouwen.
12.16. Het hof overweegt als volgt. Krachtens artikel 21 Rv zijn partijen verplicht de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren. In artikel 22 Rv is neergelegd de discretionaire bevoegdheid van de rechter om partijen te bevelen nadere informatie te verstrekken. Sunquality maakt er kennelijk bezwaar tegen dat het hof de Bank op de voet van artikel 22 Rv andermaal heeft toegelaten bepaalde op de zaak betrekking hebbende bescheiden over te leggen. Het hof heeft aan het feit dat de Bank in haar akte na tussenarrest van 13 september 2011 niet volledig aan de eerdere instructie van het hof heeft voldaan geen aanleiding gezien de vordering aanstonds af te wijzen, maar hieraan slechts het gevolg verbonden dat de Bank alsnog aan de instructie gehoor diende te geven, waartoe het hof krachtens artikel 22 Rv bevoegd is. Het verweer van Sunquality wordt derhalve verworpen.
12.17. De Bank heeft in haar akte 14 februari 2012 haar vordering op [maat 1.] nader, aan de hand van (reeds eerder overgelegde) met [maat 1.] gesloten overeenkomsten en rekeningafschriften van de betreffende aan [maat 1.] verstrekte leningen en kredieten, onderbouwd. De Bank stelt dat haar vordering na correctie in totaal € 1.107.466,67 bedraagt, dat zij uit de executoriale verkoop van de onroerende zaak van [maat 1.] een nettobedrag van € 503.629,60 heeft ontvangen, zodat haar vordering op [maat 1.] € 603.837,40 bedraagt.
12.18. Uit de door Bank overgelegde rekeningafschriften van de betreffende leningen en het krediet blijkt naar het oordeel van het hof genoegzaam dat de vordering op [maat 1.] uit hoofde van de aan haar verstrekte geldleningen met (eind-) nummers [eindnummer sub 1.], [eindnummer sub 2.] en [eindnummer sub 3.] in totaal € 95.339,01 bedraagt en de vordering op [maat 1.] uit hoofde van de geldlening met (eind-) nummer [eindnummer sub 5.] € 489.250,00. De hoogte van het door de Bank genoemde bedrag ter zake het aan [maat 1.] verstrekte krediet met (eind-) nummer [eindnummer sub 4.] van € 505.098,77 blijkt niet uit de overgelegde rekeningafschriften. Uit het rekeningafschrift d.d. 1 april 2008 (prod. 20 bij de akte) blijkt immers van een debetstand van € 470.771,28. Het hof begrijpt uit paragraaf 38 van de akte van de Bank dat de rekening-courantschuld uit hoofde van het krediet is toegenomen met een bedrag van € 21.842,00, zodat de vordering uit hoofde van het krediet op een bedrag van (€ 470.771,28 plus € 21.842,00 is) € 492.613,28 wordt gesteld. De totale vordering uit hoofde van de aan [maat 1.] verstrekte geldleningen en het krediet bedraagt aldus in ieder geval € 1.077.202,29. Sunquality heeft de hoogte van de hiervoor genoemde bedragen niet, althans niet gemotiveerd, betwist, zodat zulks in rechte vaststaat.
12.19. Sunquality heeft eerst in de antwoordakte van 8 mei 2012 aangevoerd dat de geldleningen met (eind-) nummers [eindnummer sub 1.], [eindnummer sub 2.] en [eindnummer sub 3.] niet door de Bank, doch door Rabobank Bergen aan [maat 1.] zijn verstrekt, zodat, althans zo begrijpt het hof haar verweer, de Bank ter zake deze leningen geen vorderingsrecht heeft.
12.20. Het hof overweegt als volgt. De Bank heeft de leningsovereenkomsten met (eind-) nummers [eindnummer sub 1.], [eindnummer sub 2.] en [eindnummer sub 3.] reeds overgelegd bij inleidende dagvaarding van 2 december 2008 (prod. 1, 2 en 3), zodat Sunquality dit verweer al in een veel eerder stadium had kunnen voeren. Nu zij dit verweer eerst thans voert, terwijl de Bank hierop bovendien niet meer kan reageren, zal het hof aan dit verweer van Sunquality, als zijnde tardief aangevoerd, voorbijgaan.
12.21. De Bank heeft in haar vordering van € 1.107.466,67 een schuld van [maat 1.] aan Rabohypotheekbank van € 39.252,04 meegenomen en een bedrag van € 30.000,00 ter zake de door De Lage Landen getrokken bankgarantie die de Bank ten behoeve van [maat 1.] aan De Lage Landen had verstrekt.
12.22. Het hof overweegt met betrekking tot de vordering van Rabohypotheekbank als volgt. De Bank heeft ondanks een daartoe eerder door Sunquality gevoerd verweer niet gesteld dat zij in dezen als incassogemachtigde van Rabohypotheekbank optreedt, zodat de vordering van Rabohypotheekbank voor de vaststelling van de totale vordering van de Bank op [maat 1.] buiten beschouwing wordt gelaten. Dit verweer van Sunquality slaagt aldus.
Wat betreft de door De Lage Landen getrokken bankgarantie is het hof van oordeel dat de Bank met de e-mail van De Lage Landen van 11 november 2009 (prod. 38 bij akte van 14 februari 2012) genoegzaam heeft aangetoond dat De Lage Landen jegens de Bank aanspraak heeft gemaakt op betaling van de bankgarantie tot een bedrag van € 30.000,00. Dit bedrag kan aldus worden meegenomen ter vaststelling van de vordering van de Bank op [maat 1.]. Het door Sunquality ter zake niet gemotiveerde gevoerde verweer wordt derhalve verworpen.
12.23. Sunquality heeft in haar akte van 8 mei 2012 (par. 14) aangevoerd dat de vorderingen van de Bank op [maat 1.] blijkens de bijzondere bepalingen zijn achtergesteld bij alle zakelijke vorderingen en dat om die reden de Bank dient te bewijzen dat alle crediteuren van [maat 1.] zijn voldaan.
12.24. Het hof overweegt als volgt. Wat er ook zij van dit niet nader onderbouwde verweer van Sunquality, ook hier heeft te gelden dat Sunquality, die reeds na het uitbrengen van de inleidende dagvaarding kennis heeft kunnen nemen van eventuele bijzondere bepalingen in de respectieve overeenkomsten, dit verweer, waarop de Bank niet meer heeft kunnen reageren, tardief heeft aangevoerd. Het hof gaat hieraan derhalve voorbij.
12.25. Al het voorgaande voert het hof tot de conclusie dat de vordering van de Bank op [maat 1.] moet worden vastgesteld op een bedrag van (€ 1.077.202,29 plus € 30.000,00 is) € 1.107.202,29. Op dit bedrag dient in mindering te strekken de opbrengst die de Bank uit hoofde van de executoriale verkoop van de onroerende zaak van [maat 1.] heeft gerealiseerd.
12.26. Het hof overweegt als volgt. Uit het door de Bank bij akte van 14 februari 2012 overgelegd rekeningafschrift van haar tussenrekening over de periode 12-2008 (prod. 23) blijkt dat de Bank van de veilingnotaris ter zake een bedrag van € 766.000,00 heeft ontvangen. Sunquality heeft de hoogte van dit bedrag niet bestreden, zodat zulks in rechte vaststaat.
12.27. De Bank heeft gesteld dat, na aftrek van de hierop betrekking hebbende kosten, zij een netto-executieopbrengst heeft gerealiseerd van € 503.629,60.
Sunquality heeft de noodzaak tot maken van deze kosten bestreden.
12.28. Het hof overweegt als volgt. De vraag of de Bank deze kosten in mindering kan brengen op de executieopbrengst van € 766.000,00 behoeft geen beantwoording. Uitgaande van de hiervoor door het hof vastgestelde vordering van de Bank op [maat 1.] van € 1.107.202,29 en een executieopbrengst van € 766.000,00 resteert per saldo een vordering van de Bank op [maat 1.] van € 341.202,29. Dit betekent dat de restantvordering van de Bank op [maat 1.] het bedrag waarvan de Bank uit hoofde van de aan verpande vordering jegens Sunquality betaling vordert, zijnde € 200.469,41, nog immer ruimschoots overstijgt.
de vordering van [maat 1.] op Sunquality
12.29. Het hof heeft in rov. 4.21. van het tussenarrest van 16 augustus 2011 reeds beslist dat de Bank uit hoofde van haar pandrecht een vordering op Sunquality heeft van € 200.469,41. Het hof heeft daartoe het volgende overwogen. De Bank heeft onder verwijzing naar het als bijlage bij productie 15 bij de inleidende dagvaarding gevoegd overzicht “Inkoopfacturen [maten]” erop gewezen dat [maat 1.] over de weken 35 tot en met 50 van 2007 voor in totaal een bedrag van € 428.626,54 aan Sunquality heeft gefactureerd, Sunquality een bedrag van € 228.157,13 aan [maat 1.] heeft voldaan en er dus nog een vordering van [maat 1.] op Sunquality resteert van € 200.469,41. Nu Sunquality dit niet gemotiveerd heeft weersproken, hetgeen gelet op het feit dat zij degene is die de facturen opstelt wel van haar had mogen worden verwacht, staat in rechte vast dat de Bank uit hoofde van haar pandrecht een vordering op Sunquality heeft ten bedrage van € 200.469,41.
12.30. Sunquality stelt thans in haar akte van 8 mei 2012 (par. 6) dat “Bedacht dient te worden dat die “vordering” gegrond is op prijsopgaven die niet afkomstig zijn van [maat 1.] in de vorm van een verkoopfactuur aan Sunquality, maar die afkomstig zijn van [onderneming naar Duits recht] in de vorm van een opgave van gegenereerde opbrengst”.
12.31. Het hof overweegt als volgt. Sunquality heeft dit ook al eerder aangevoerd in haar conclusie van antwoord (par. 2.24), waarin zij heeft gesteld dat Sunquality na de verkoop van de tomaten door [onderneming naar Duits recht] ter zake het bedrag dat uiteindelijk (na aftrek van de verkoopkosten en commissie van [onderneming naar Duits recht]) resteerde de factuur opstelde, en dat in deze door haar opgestelde factuur het bedrag is opgenomen dat de teler aan Sunquality in rekening kon brengen. Dat Sunquality bij het opstellen van haar factuur/afrekening, op basis waarvan [maat 1.] haar factureerde, is afgegaan op de opgave van de verkoopopbrengsten door [onderneming naar Duits recht], betekent geenszins dat deze opgave van [onderneming naar Duits recht] onjuist is geweest. Dit geldt in ieder geval nu Sunquality zelf deze wijze van factureren steeds heeft aangehouden. Het hof ziet dan ook geen aanleiding om terug te komen op de in rov. 4.21. van het tussenarrest van 16 augustus 2011 gegeven bindende eindbeslissing.
12.32. De vordering van de Bank zal aldus tot de gevorderde hoofdsom van € 200.469,41 worden toegewezen. Sunquality heeft geen verweer gevoerd tegen de door de Bank gevorderde wettelijke rente over de hoofdsom en evenmin tegen het tijdstip met ingang waarvan wettelijke rente wordt gevorderd, zijnde 27 december 2007, zodat ook dit deel van de vordering toewijsbaar is.
12.33. Het feit dat, zoals Sunquality stelt, de Bank en de bewindvoerder hebben getracht de door de Bank gevorderde hoofdsom op [onderneming naar Duits recht] te verhalen, staat niet aan toewijzing van de vordering van de Bank in de weg. Immers gesteld nog gebleken is dat de Bank of de bewindvoerder hierin zijn geslaagd en evenmin of een eventueel verhaal op [onderneming naar Duits recht] ten voordele van de Bank heeft gestrekt.
buitengerechtelijke kosten
12.34. Sunquality heeft niet betwist dat de Bank buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt, maar wel verweer gevoerd tegen de hoogte van het door de Bank gevorderde bedrag van € 5.594,34 (par. 3.6 conclusie van antwoord). Nu de Bank de gevorderde buitengerechtelijke kosten niet nader heeft onderbouwd, maar wel aannemelijk is dat kosten zijn gemaakt, zal het hof deze vordering conform het rapport Voorwerk toewijzen tot twee punten van het toepasselijke liquidatietarief (VI) in eerste aanleg, zijnde in totaal € 4.000,00. Sunquality heeft geen verweer gevoerd tegen de door de Bank gevorderde wettelijke rente over de buitengerechtelijke kosten, zodat de wettelijke rente overeenkomstig de vordering van de Bank zal worden toegewezen vanaf de datum van de inleidende dagvaarding, zijnde 2 december 2008.
slotsom
12.35. De slotsom luidt dat de grieven van de Bank slagen. Dit betekent dat het vonnis van de rechtbank Roermond zal worden vernietigd en dat de vorderingen van de Bank alsnog grotendeels zullen worden toegewezen.
Sunquality zal als de in het ongelijk gestelde partij in eerste aanleg en in het hoger beroep worden veroordeeld in de proceskosten van beide instanties. De door de Bank op 14 februari 2012 genomen akte zal bij de vaststelling van de proceskosten buiten beschouwing worden gelaten. De Bank had immers reeds bij akte van 13 september 2011 de verlangde bescheiden kunnen overleggen, zodat de nodeloos gemaakte kosten voor de akte van 14 februari 2012 voor rekening van de Bank worden gelaten.
13. De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis van de rechtbank Roermond van 23 december 2009;
en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt Sunquality tot betaling aan de Rabobank Venray van een bedrag van € 200.469,41, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 27 december 2007 tot aan de dag der voldoening;
veroordeelt Sunquality tot betaling aan de Rabobank Venray van een bedrag van € 4.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 2 december 2008 tot aan de dag der voldoening;
veroordeelt Sunquality in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van de Rabobank Venray worden begroot op € 4.626,39 aan verschotten en op € 4.000,00 voor salaris advocaat in eerste aanleg en op € 6.283,88 aan verschotten en op € 11.420,50 voor salaris advocaat in het hoger beroep;
verkaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.Th. Begheyn, S. Riemens en M.W.M. Souren en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 november 2012.