Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.038.810/01
arrest van 20 november 2012
in de zaak van
1. C.S.-Adviesgroep B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
2. [appellant sub 2.],
wonende te [woonplaats], België,
appellanten,
advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
tegen:
[X.],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. G.C. Haulussy,
op het bij exploot van dagvaarding van 7 juli 2009 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Roermond gewezen vonnis van 8 april 2009 tussen appellanten - gezamenlijk in mannelijk meervoud te noemen CS Adviesgroep c.s. en ieder afzonderlijk CS Adviesgroep en [appellant sub 2.] - als gedaagden en geïntimeerde - [geintimeerde] - als eiseres.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 90347 / HA ZA 08-829)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven hebben CS Adviesgroep c.s. onder overlegging van producties vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot alsnog afwijzing van de vorderingen van [geintimeerde], met veroordeling van [geintimeerde] in de proceskosten.
2.2. Bij memorie van antwoord tevens houdende wijziging/aanvulling van eis en antwoordakte heeft [geintimeerde] onder overlegging van producties de grieven bestreden.
2.3. CS Adviesgroep c.s. hebben in verband met het op 11 september 2012 te houden pleidooi op voorhand een antwoordakte tevens akte overlegging producties aan het hof en de wederpartij gezonden. Deze antwoordakte/akte is door het hof ter zitting geweigerd voor zover deze akte meer behelsde dan de akte overlegging producties.
2.4. Partijen hebben ter zitting van 11 september 2012 de zaak doen bepleiten:
CS Adviesgroep c.s. door mr. A.M. Both en [geintimeerde] door mr. Haulussy voornoemd. Mr. Both heeft gepleit aan de hand van het deel van de antwoordakte/akte die eerder door het hof was geweigerd en mr. Haulussy aan de hand van een pleitnota.
2.5. Partijen hebben uitspraak gevraagd. Partijen hebben ermee ingestemd dat het hof recht zal doen op de door CS Adviesgroep c.s. ten behoeve van het pleidooi overgelegde kopie-gedingstukken.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. De rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep geen feiten vastgesteld. Het hof zal de feiten hierna alsnog vaststellen.
4.2. Het gaat in deze zaak om het volgende.
(i) [appellant sub 2.] was bestuurder en enig aandeelhouder van de in 1993 opgerichte vennootschap [Assurantiën en Hypotheken B.V.] Assurantiën en Hypotheken B.V. (hierna [Assurantiën] Assurantiën). [Assurantiën] Assurantiën beheerde een aantal verzekeringspolissen van [geintimeerde]. [appellant sub 2.] en [geintimeerde] hebben in de loop der jaren een vertrouwensband opgebouwd. [appellant sub 2.] kwam regelmatig bij [geintimeerde] aan huis en hij verzorgde jaarlijks de aangifte inkomstenbelasting voor [geintimeerde].
(ii) [geintimeerde] heeft op 23 september 2002 met [Assurantiën] Assurantiën, vertegenwoordigd door haar directeur [appellant sub 2.], voor de duur van vijf jaren een beheersovereenkomst (prod. 1 bij inleidende dagvaarding) gesloten. [Assurantiën] Assurantiën zou krachtens deze overeenkomst tegen betaling van 50% van de te behalen winst het beheer voeren over vermogensbestanddelen van [geintimeerde] en deze vermogensbestanddelen investeren en beleggen. [appellant sub 2.] heeft feitelijk het beheer gevoerd over deze vermogensbestanddelen van [geintimeerde].
(iii) In de beheersovereenkomst, waarin [Assurantiën] Assurantiën wordt aangeduid als comparant 1 en [geintimeerde] als comparant 2, is, voor zover van belang, het volgende bepaald:
“1.1. Comparant 2 verstrekt () uiterlijk voor 31 oktober 2002, een beheersobligo van € 150.000,00 ().
1.2 Het onder sub 1 genoemde obligo zal beschikbaar worden gesteld na ondertekening van deze overeenkomst ().
()
2.1 De overeenkomst wordt aangegaan voor de duur van vijf jaar, ingaande op de dag van ondertekening () en eindigend () uiterlijk op 31 oktober 2007.
()
3.1 Het beheer van het obligo () zal door comparant 1 zo goed moegelijk worden uitgevoerd.
Per kwartaal zal comparant 1 een overzicht geven inzake de financiële status van het in beheer gegeven obligo.
3.2. Comparant 1 verkrijgt middels deze overeenkomst de rechten, in het bijzonder middels een volmacht, ter zake het uitvoeren van de bepaalde transacties, zoals;
- Het aankopen en verkopen van registergoederen alsmede roerend en onroerendgoed,
- Het belegen van vermogensbestanddelen welke vallen onder het in beheergegeven obligo, of daaruit afkomstige bestanddelen, in de zin van het aankopen van opties aandelen en/of obligaties
- Het ter lening geven van gelden aan derde, op basis van zekerheden of pandrecht,
- Het aankopen van bedrijven en/of ondernemingen alsmede de door verkoop daarvan.
- Het aankopen van bepaalde rechten, octrooien en patenten, en al datgene wat ter zake het voornoemde daarop betrekking heeft,
- En voorts al het niet genoemde wat in positieve zin vermogens verhogend zou kunnen werken.
()
3.4 () Losstaand van het voormelde zal comparant 1 van elke belegging of investering een kennisgeving zenden aan comparant 2 welke ter kennisneming een geparafeerd exemplaar retour zal zenden aan comparant 1.
()
6.1 Comparant 1 is nimmer aansprakelijk voor het verlies van rendement ter zake het bij hem in beheer zijnde obligo, of voor, vermogensbestanddelen afkomstig van het obligo, welke bij derde ter belegging zijn aangeboden.
6.2 () Winst derving of andere verliesvormen, kunnen niet op comparant 1 worden verhaald.
6.3 Comparant aanvaardt slechts aansprakelijkheid voor zover deze door zijn beroepsaansprakelijkheidsverzekering in bepaalde gevallen wordt uitgekeerd ()”.
(iv) [geintimeerde] heeft in 2002 een totaalbedrag van € 158.150,49 overgemaakt aan [Assurantiën] Assurantiën: op 10 juni 2002 heeft [geintimeerde] van de door haar bij ABN AMRO Bank gehouden effectenrekening een bedrag van € 20.150,49 overgemaakt op rekeningnummer [rekeningnummer] ten name van [Assurantiën en Hypotheken BV]. Bij deze overboeking is als omschrijving vermeld “AXA storting premie depot off.nr [offertenummer]” (prod. 2 bij inleidende dagvaarding). Op 20 september 2002 heeft [geintimeerde] van voormelde effectenrekening een bedrag van € 138.000,00 overgemaakt naar voormeld rekeningnummer van [Assurantien en Hyp BV]. Bij deze overboeking is als omschrijving vermeld “Telegiro met advies beheer overeenkomst” (prod. 2 bij inleidende dagvaarding).
(v) [appellant sub 2.] en [geintimeerde] hebben op of omstreeks 1 oktober 2002 een zogeheten en/of beleggingsrekening geopend bij Alex. Door [appellant sub 2.] en [geintimeerde] is daartoe een “Verklaring particulieren” en een “Personalia formulier Particulieren” ondertekend. Op de “Verklaring particulieren” is als tegenrekening vermeld een privérekeningnummer van [appellant sub 2.]. (Deze verklaring en formulieren zijn niet overgelegd, maar ten pleidooie door [appellant sub 2.] aan het hof en [geintimeerde] getoond.)
(vi) Op 14 oktober 2002 is van de rekening van [Assurantiën] Assurantiën een bedrag van € 100.000,00 overgeboekt naar de hiervoor genoemde en/of rekening bij Alex (prod. 2 bij memorie van grieven). Op 23 oktober 2002 is van de (tegen-)rekening van [appellant sub 2.] € 25.000,00 overgemaakt naar de en/of rekening bij Alex (prod. 2 bij memorie van grieven).
De afschriften van deze beleggingsrekening bij Alex zijn geadresseerd aan het adres [vestigings-/woonadres] te [vestigings-/woonplaats], alwaar [appellant sub 2.] toentertijd woonachtig was en [Assurantiën] Assurantiën statutair gezeteld.
(vii) Op 29 oktober 2002 heeft [geintimeerde], al dan niet met medewerking van [appellant sub 2.] en/of [Assurantiën] Assurantiën, haar effectenportefeuille (aandelen) bij ABN AMRO Bank overgeheveld naar het beleggingsdepot van Alex (prod. 2 bij inleidende dagvaarding). Deze aandelen waren blijkens de in de brief van ABN AMRO bank van 18 september 2007 vermelde koersen op 29 oktober 2002 waard een bedrag van circa € 93.931,00 (prod. 3 bij memorie van antwoord).
(viii) Op 5 november 2002 heeft [appellant sub 2.] door hem in privé gehouden aandelen overgeheveld naar het depot van voormelde en/of rekening bij Alex. Deze aandelen waren blijkens de op de rekeningafschriften van Alex van 5 november 2002 vermelde koersen op dat moment waard een bedrag van in totaal € 25.090,00 (prod. 3 bij memorie van grieven).
[Assurantiën] Assurantiën en [appellant sub 2.] hebben in de periode van maart 2003 tot en met september 2004 van de rekening van de vennootschap en van de rekening van [appellant sub 2.] privé bedragen van in totaal € 61.250,00 overgeboekt naar de en/of rekening van [appellant sub 2.] en [geintimeerde] bij Alex (prod. 4 bij memorie van grieven).
(ix) [appellant sub 2.] heeft blijkens de rekeningafschriften van de en/of rekening bij Alex in de periode van 14 oktober 2002 tot en met 19 november 2004 via deze beleggingsrekening gehandeld in aandelen, certificaten (van aandelen) en opties (prod. 12 bij akte d.d. 11 september 2012). De beleggingsrekening vertoonde na de laatste transactie op 19 november 2004 (transactie 1.236) een debetstand van € 13,17. Op 1 januari 2003 was de portefeuillewaarde van de effecten € 327.227,53 en vertoonde de rekening een debetstand van € 194.258,15. Op 31 december 2003 was de portefeuille waard € 498,00 en was sprake van een debetstand van de rekening van € 323,96 (prod. 7 bij memorie van grieven). Op 3 april 2008 was het saldo van de beleggingsrekening bij Alex € 138,71 credit (prod. 12 bij akte d.d. 11 september 2012). De waarde van de effectenportefeuille is volledig verdampt.
(x) [appellant sub 2.] heeft [geintimeerde] over de periode 2003 tot en met 2006 overzichten verstrekt met betrekking tot verstrekte leningen aan derden (prod. 5 bij inleidende dagvaarding).
(xi) [Assurantiën] Assurantiën is sinds 2005 genaamd CS Adviesgroep. CS Adviesgroep is blijkens een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel voor Limburg (prod. 7 bij inleidende dagvaarding) statutair gezeteld in [vestigings-/woonplaats] en gevestigd te [vestigingsplaats]. Volgens dit uittreksel heeft de onderneming als bedrijfsomschrijving “Optreden als verzekeringstussenpersoon, bemiddelen bij afsluiten assurantiepolissen en bij (hypothecaire) financieringen”.
(xii) [geintimeerde] heeft bij brief van 7 september 2006 de beheersovereenkomst per 31 oktober 2007 opgezegd en [appellant sub 2.] verzocht de op 31 oktober 2007 openstaande gelden over te maken op haar bankrekening (prod. 3 bij inleidende dagvaarding). De gemachtigde van [geintimeerde], [gemachtigde van geintimeerde], en mr. Haulussy hebben bij brieven 23 augustus 2007 respectievelijk 1 november 2007 CS Adviesgroep c.s. onder meer verzocht tot terugbetaling van de door [geintimeerde] aan [Assurantiën] Assurantiën verstrekte gelden en aandelen (prod. 4 bij inleidende dagvaarding). CS Adviesgroep c.s. hebben aan deze verzoeken geen gehoor gegeven.
(xiii) [geintimeerde] heeft conservatoir beslag gelegd op de aan [appellant sub 2.] in eigendom toebehorende onroerende zaak aan de [vestigings-/woonadres]te [vestigings-/woonplaats].
(xiv) Blijkens een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel Den Haag is de rechtspersoon CS Adviesgroep met ingang van 18 januari 2012 door de Kamer van Koophandel ontbonden en is op dat moment de registratie beëindigd in verband met einde liquidatie met ingang van 18 januari 2012 (prod. 1 bij memorie van antwoord).
4.3. [geintimeerde] heeft CS Adviesgroep c.s. in rechte betrokken en gevorderd zoals in het petitum van de inleidende dagvaarding is weergegeven. [geintimeerde] heeft in eerste aanleg (en ook in hoger beroep) aan haar vorderingen ten grondslag gelegd bedrog (primair) althans misbruik van omstandigheden (subsidiair) door CS Adviesgroep c.s. bij het aangaan van de beheersovereenkomst, (meer subsidiair) onrechtmatig handelen van CS Adviesgroep c.s.,
(meer meer subsidiair) ongerechtvaardigde verrijking van CS Adviesgroep c.s. en (meest subsidiair) een toerekenbare tekortkoming van CS Adviesgroep in de nakoming van de uit de beheersovereenkomst voortvloeiende verplichtingen.
4.4. CS Adviesgroep c.s. zijn in eerste aanleg verschenen, doch hebben geen verweer gevoerd.
4.5. De rechtbank heeft bij vonnis waarvan beroep het gevorderde integraal (behoudens de hoogte van de te verbeuren dwangsommen) - kort weergegeven - als volgt toegewezen:
1. een verklaring voor recht dat [appellant sub 2.] onrechtmatig jegens [geintimeerde] heeft gehandeld;
2. hoofdelijke veroordeling van CS Adviesgroep c.s. tot het doen van rekening en verantwoording met betrekking tot de gelden van [geintimeerde], op straffe van een dwangsom;
3. hoofdelijke veroordeling van CS Adviesgroep c.s. tot betaling aan [geintimeerde] van een bedrag van € 252.081,49, onder vernietiging van de rechtshandelingen die tot de beheersovereenkomst hebben geleid, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 oktober 2002;
4. een gebod aan CS adviesgroep c.s. tot afgifte van alle bankafschriften van de beleggingsrekening bij Alex en tot afgifte van alle bescheiden met betrekking tot de diverse uit het door [geintimeerde] in beheer gegeven vermogen verstrekte leningen, op straffe van een dwangsom; en
5. hoofdelijke veroordeling van CS adviesgroep c.s. tot betaling van de beslagkosten en proceskosten.
4.6. De grieven richten zich tegen de door de rechtbank toegewezen vorderingen.
de bevoegdheid en het toepasselijke recht
4.7. [appellant sub 2.] is woonachtig in België. Het geschil heeft derhalve internationale aspecten, zodat moet worden onderzocht of de Nederlandse rechter bevoegd is ervan kennis te nemen en zo ja welk recht op de vordering van toepassing is.
4.7.1 Het hof overweegt ten aanzien van de bevoegdheid als volgt. Ingevolge het bepaalde in artikel 2 lid 1 van de EEX-Verordening dient degene die woonplaats heeft op het grondgebied van een lidstaat opgeroepen te worden voor de gerechten van die Lidstaat. CS Adviesgroep, medegedaagde van [appellant sub 2.] in eerste aanleg, is blijkens het in 4.2. sub (xi) vermelde uittreksel uit het handelsregister van 24 juni 2008 gevestigd te [vestigingsplaats] in Nederland. Nu tussen de vorderingen van [geintimeerde] jegens [appellant sub 2.] en CS Adviesgroep een nauwe band bestaat als bedoeld in artikel 6 lid 1 van de EEX-Verordening betekent zulks dat [appellant sub 2.] eveneens opgeroepen kan worden voor het gerecht van de plaats van vestiging van CS Adviesgroep, zijnde de rechtbank Roermond. De Nederlandse rechter is overigens ook bevoegd krachtens artikel 24 van de EEX-Verordening: [appellant sub 2.] is immers voor het gerecht van Nederland verschenen zonder de bevoegdheid te betwisten.
4.7.2 Het hof overweegt ten aanzien van het toepasselijke recht als volgt. Partijen hebben zich in de onderhavige procedure niet uitgelaten over het toepasselijke recht. Ook de rechtbank heeft niet expliciet beslist omtrent het toepasselijke recht, zodat het hof alsnog ambtshalve de vraag naar het toepasselijke recht moet beoordelen.
Voor zover aan de vordering jegens [appellant sub 2.] een overeenkomst ten grondslag ligt, heeft te gelden dat het op de vordering toepasselijke recht dient te worden bepaald aan hand van het (destijds geldende) Verdrag van de EEG inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst van 19 juni 1980 (EVO). Ingevolge artikel 4 lid 2 van dit verdrag geldt ten aanzien van de vraag met welk land de overeenkomst het nauwst is verbonden dat dat het land is waar de partij die de kenmerkende prestatie moet verrichten - [appellant sub 2.] - op het tijdstip van het sluiten van de overeenkomst haar gewone verblijfplaats had. [appellant sub 2.] had ten tijde van het sluiten van de overeenkomst zijn woonplaats in Nederland, zodat op deze vordering Nederlands recht van toepassing is.
Voor zover de vordering jegens [appellant sub 2.] is gebaseerd op onrechtmatige daad, dient het toepasselijke recht te worden vastgesteld aan de hand van de (destijds geldende) Wet conflictenrecht onrechtmatige daad WCOD. Nu [appellant sub 2.] in zijn hoedanigheid van bestuurder van CS Adviesgroep de beweerde onrechtmatige daad zou hebben gepleegd en deze vennootschap statutair was gevestigd te [vestigings-/woonplaats] - waar [appellant sub 2.] overigens ook ten tijde van het sluiten van de beheersovereenkomst woonachtig was - en de beweerde onrechtmatige daad aldus is gepleegd in Nederland, dient ingevolge artikel 3 lid 1 WCOD deze vordering eveneens te worden beoordeeld naar Nederlands recht.
4.8. [geintimeerde] heeft aangevoerd dat CS Adviesgroep niet ontvankelijk is in het hoger beroep aangezien de vennootschap op 18 januari 2012 is ontbonden.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt. Blijkens het hiervoor in 4.2. sub (xiv) vermelde uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel Den Haag van 8 mei 2012 is CS Adviesgroep met ingang van 18 januari 2012 door de Kamer van Koophandel ontbonden en is de vennootschap op dat tijdstip ook geliquideerd. Dit betekent dat de vennootschap op 18 januari 2012 is opgehouden te bestaan. Het standpunt van [geintimeerde] dat, indien de oorspronkelijke procespartij hangende de procedure is opgehouden te bestaan, deze partij niet ontvankelijk is in haar vordering, vindt echter geen steun in de wet. Een andersluidend oordeel zou betekenen dat artikel 2:23c BW, waarin - kort gezegd - is bepaald dat indien na het einde van de vennootschap nog een schuldeiser opkomt de rechtspersoon herleeft ter afwikkeling van de dan te heropenen vereffening, zinledig zou zijn.
bedrog en misbruik van omstandigheden
4.9. Grief 1 richt zich tegen de hiervoor in 4.5. sub 3. vermelde veroordeling van CS Adviesgroep c.s. tot betaling van een bedrag van € 252.081,49 en de vernietiging van de rechtshandelingen die tot de beheersovereenkomst hebben geleid.
4.10. De rechtbank heeft deze veroordeling en vernietiging, naar het hof begrijpt, kennelijk gegrond op de primaire grondslag van de vordering, te weten dat de beheersovereenkomst tot stand is gekomen door bedrog van CS Adviesgroep c.s.
CS Adviesgroep c.s. hebben in de toelichting op grief 1 zowel de primaire grondslag (bedrog) als subsidiaire grondslag (misbruik van omstandigheden) besproken, zodat het hof beide grondslagen bij beoordeling van grief 1 zal betrekken.
4.11. Het hof overweegt als volgt.
4.11.1 Tussen partijen is niet in geschil dat de beleggingsrelatie tussen CS Adviesgroep en [geintimeerde] moet worden gekwalificeerd als vermogensbeheer, zoals overigens ook blijkt uit de tussen CS Adviesgroep en [geintimeerde] op 23 september 2002 gesloten beheersovereenkomst. Kenmerkend voor vermogensbeheer is dat de beheerder tot taak heeft het vermogen zelfstandig te beheren en dat de beheerder voor rekening van de opdrachtgever naar eigen inzicht zelfstandig aan- en verkooptransacties verricht. Voorts dient de beheerder het aan hem toevertrouwde vermogen te beheren zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vermogensbeheerder mag worden verwacht.
4.11.2 Ten pleidooie in hoger beroep heeft [appellant sub 2.] erkend dat hij in zijn hoedanigheid van bestuurder van CS Adviesgroep het vermogen van [geintimeerde] heeft beheerd, dat hij alle effectentransacties heeft verricht, en dat hij en CS Adviesgroep niet deskundig waren op het gebied van beleggingen.
4.11.3 Met de erkenning van [appellant sub 2.] dat hij (en ook CS Adviesgroep) zich niet deskundig achtte op het gebied van beleggingen en de stelling van CS Adviesgroep c.s. dat CS Adviesgroep zich niet bezighield met het beheren van beleggingsportefeuilles (par. 10. memorie van grieven) staat nog geenszins vast dat CS Adviesgroep c.s. daartoe jegens [geintimeerde] opzettelijk onjuiste mededelingen hebben gedaan en dat [geintimeerde] door die opzettelijk onjuiste mededelingen tot het sluiten van de beheersovereenkomst is bewogen.
De stelling van [geintimeerde] dat CS Adviesgroep zich heeft voorgedaan als deskundig vermogensbeheerder, dat zij niet beter wist dan dat het beheren van beleggingsportefeuilles tot de kernactiviteiten van CS Adviesgroep behoorde, en dat [geintimeerde] daardoor is bewogen tot het aangaan van de overeenkomst, is gemotiveerd weersproken door CS Adviesgroep c.s. Volgens CS Adviesgroep c.s. is CS Adviesgroep na herhaald aandringen van [geintimeerde] de beleggingsrelatie met [geintimeerde] aangegaan en hebben CS Adviesgroep c.s. juist aangegeven dat zij geen experts op het gebied van beleggingen waren.
Op [geintimeerde] rust de stelplicht en bewijslast van haar stelling dat zij door opzettelijk daartoe gedane onjuiste mededelingen van CS Adviesgroep c.s. tot het sluiten van de beheersovereenkomst is bewogen. Nu [geintimeerde] van haar stelling ter zake (ook in hoger beroep) geen concreet en gespecificeerd bewijsaanbod heeft gedaan, zal het hof haar niet toelaten tot bewijslevering van het door haar gestelde bedrog.
4.11.4 Het vorenstaande heeft eveneens te gelden voor de subsidiaire grondslag van de vordering. [geintimeerde] heeft in dit verband gesteld dat [appellant sub 2.] misbruik heeft gemaakt van de vertrouwensrelatie met [geintimeerde] en van de informatie waarover hij op grond van zijn werkzaamheden voor [geintimeerde] beschikte. [appellant sub 2.] wist dat [geintimeerde] geen ervaring had met financiële producten en dat zij financiële overzichten slecht begreep. CS Adviesgroep c.s. hebben de omstandigheid dat [geintimeerde] blindelings op [appellant sub 2.] vertrouwde ter zake haar financiële situatie misbruikt door een beheersovereenkomst met haar te sluiten.
CS Adviesgroep c.s. hebben zulks gemotiveerd weersproken, daartoe stellende dat het [geintimeerde] is geweest die heeft aangedrongen op het aangaan van een beleggingsrelatie met CS Adviesgroep, terwijl zij wist dat CS Adviesgroep c.s. niet deskundig waren op het gebied van beleggingen.
Op [geintimeerde] rust de stelplicht en bewijslast van haar stelling dat zij, naar het hof begrijpt, door onervarenheid tot het sluiten van de beheersovereenkomst is bewogen, en dat CS Adviesgroep c.s. het tot stand komen van die overeenkomst hebben bevorderd. Nu [geintimeerde] van haar stelling ter zake (ook in hoger beroep) geen concreet en gespecificeerd bewijsaanbod heeft gedaan, zal zij niet worden toegelaten tot bewijslevering van de door haar gestelde misbruik van omstandigheden.
4.11.5. Grief 1 slaagt aldus.
onrechtmatige daad en toerekenbare tekortkoming
4.12. Het slagen van grief 1 brengt mee dat het hof de in eerste aanleg niet behandelde grondslagen (onrechtmatige daad CS Adviesgroep, ongerechtvaardigde verrijking en toerekenbare tekortkoming van CS Adviesgroep) en die in hoger beroep door [geintimeerde] zijn gehandhaafd, dient te beoordelen.
Het hof zal deze grondslagen, behoudens de ongerechtvaardigde verrijking, hierna bespreken bij grief 2, die zich keert tegen de verklaring voor recht dat [appellant sub 2.] onrechtmatig jegens [geintimeerde] heeft gehandeld.
4.13. Het hof overweegt als volgt.
4.13.1 Vaststaat dat CS Adviesgroep en [geintimeerde] een beheersovereenkomst hebben gesloten en dat CS Adviesgroep zich hierin heeft verbonden om het vermogen van [geintimeerde] te beheren en dit vermogen te beleggen (of te investeren). Het hof heeft hiervoor in 4.11.1. reeds weergegeven dat een vermogensbeheerder tot taak heeft het vermogen zelfstandig te beheren, dat de vermogensbeheerder daartoe voor rekening van de opdrachtgever naar eigen inzicht zelfstandig aan- en verkooptransacties verricht, en dat de beheerder het aan hem toevertrouwde vermogen dient te beheren zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vermogensbeheerder mag worden verwacht.
Bij beantwoording van de vraag of het gevoerde beheer aan deze eis heeft voldaan, komt groot belang toe aan de beleggingsdoelstellingen en de risicobereidheid van de opdrachtgever. Ingevolge de destijds geldende, in artikel 28 lid 1 van de Nadere Regeling gedragstoezicht 1999 neergelegde, voorschriften rustte op de beheerder ook de verplichting zich bij aanvang van de relatie met de cliënt te vergewissen van diens financiële mogelijkheden, beleggingservaring en beleggingsdoelstelling.
4.13.2 Ten pleidooie in hoger beroep heeft [appellant sub 2.] verklaard dat bij aanvang van de beleggingsrelatie met [geintimeerde] geen beleggingsprofiel is opgesteld en dat hij [geintimeerde] ook niet heeft gevraagd naar haar beleggingsdoelstellingen. Zoals hiervoor in 4.11.2 is vermeld, heeft [appellant sub 2.] ter zitting voorts erkend dat hij in zijn hoedanigheid van bestuurder van CS Adviesgroep het vermogen van [geintimeerde] heeft beheerd en dat hij alle effectentransacties heeft verricht, maar aangevoerd dat hij en CS Adviesgroep niet deskundig waren op het gebied van beleggingen. [appellant sub 2.] heeft ten pleidooie in hoger beroep voorts erkend dat CS Adviesgroep niet heeft voldaan aan haar in 3.4. van de beheersovereenkomst neergelegde verplichting om [geintimeerde] van elke belegging een kennisgeving te zenden. CS Adviesgroep c.s. hebben in de memorie van grieven en de akte van 11 september 2012 weliswaar gesteld dat [appellant sub 2.] [geintimeerde] wel elk kwartaal heeft geïnformeerd over de stand van zaken met betrekking tot de beleggingsrekening en dat hij ook weekoverzichten van de beleggingsrekening aan [geintimeerde] heeft overgelegd, doch het hof acht dit onaannemelijk. Ten pleidooie heeft [appellant sub 2.] immers verklaard dat hij tegen [geintimeerde] heeft gezegd dat het slecht ging, maar niet hoe de werkelijke stand van zaken was. Deze verklaring lijkt dan ook in strijd met zijn stelling dat hij [geintimeerde] overzichten van de beleggingsrekening heeft verstrekt, nog daargelaten het feit dat [geintimeerde], naar het hof uit onderzoek ter zitting ook heeft kunnen vaststellen, onervaren was, laag opgeleid en (daardoor) niet in staat om een en ander te overzien. Naar het oordeel van het hof is CS Adviesgroep dan ook tekort geschoten in haar contractuele verplichting om [geintimeerde] van de vereiste informatie te voorzien.
4.13.3 Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat CS Adviesgroep niet heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vermogensbeheerder mag worden verwacht. CS Adviesgroep heeft hiermee de op haar rustende zorgplicht als bedoeld in artikel 7:401 BW geschonden. Het hof is van oordeel dat nu CS Adviesgroep heeft nagelaten een beleggingsprofiel van [geintimeerde] op te stellen en naar eigen zeggen niet deskundig was op het gebied van beleggingen, maar desondanks zeer risicovol heeft belegd (louter in aandelen, certificaten van aandelen en opties), CS Adviesgroep tevens onrechtmatig jegens [geintimeerde] heeft gehandeld. [geintimeerde] heeft haar vorderingen jegens CS Adviesgroep, zoals blijkt uit het petitum van de inleidende dagvaarding en van de memorie van antwoord, niet gebaseerd op onrechtmatig handelen van CS Adviesgroep, zodat het hof de vordering jegens CS Adviesgroep zal toewijzen op grond van een toerekenbare tekortkoming van CS Adviesgroep.
4.13.4 Naar het oordeel van het hof treft [appellant sub 2.] als bestuurder van CS Adviesgroep persoonlijk een ernstig verwijt van voormeld handelen van CS Adviesgroep.
Nu vaststaat dat [appellant sub 2.] als bestuurder van CS Adviesgroep de beheersovereenkomst met [geintimeerde] heeft gesloten en [appellant sub 2.] feitelijk het beheer over het vermogen van [geintimeerde] zou voeren en heeft gevoerd, terwijl vermogensbeheer niet tot de activiteiten van CS Adviesgroep behoorde en [appellant sub 2.] noch CS Adviesgroep zichzelf destijds deskundig hebben geacht op het gebied van beleggingen, was de tekortkoming in de nakoming door de rechtspersoon ten tijde van het aangaan van de beheersovereenkomst voor [appellant sub 2.] als bestuurder van CS Adviesgroep ook voorzienbaar (HR 14 november 1997, NJ 1998, 270 en HR 20 november 1998, NJ 1999, 684).
4.13.5 Grief 2 faalt derhalve.
exoneratie
4.14. CS Adviesgroep c.s. hebben zich ter afwering van de aansprakelijkheid van CS Adviesgroep beroepen op het bepaalde in de artikelen 6.1 en 6.2 van de beheersovereenkomst waarin aansprakelijkheid voor het verlies van rendement en vermogensbestanddelen afkomstig van het in beheer gegeven vermogen is uitgesloten. CS Adviesgroep c.s. hebben voorts een beroep gedaan op artikel 6.3 van de overeenkomst waarin is bepaald dat aansprakelijkheid slechts wordt aanvaard voor zover deze door de beroepsaansprakelijkheidsverzekering wordt gedekt.
4.15. Het hof overweegt als volgt.
4.15.1 Nu, zoals het hof hiervoor in rov. 4.13.3 heeft vastgesteld, het handelen van CS Adviesgroep niet alleen een toerekenbare tekortkoming oplevert, doch tevens een onrechtmatige daad, is het beroep van CS Adviesgroep c.s. op deze exoneratie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, waarop [geintimeerde] zich, naar het hof begrijpt, ook beroept. Op grond van artikel 6:237 aanhef en onder f BW wordt een dergelijk beding in een consumentenovereenkomst overigens ook vermoed onredelijk bezwarend te zijn. Het beroep op het exoneratiebeding wordt derhalve verworpen.
Het vorenstaande heeft eveneens te gelden voor het door CS Adviesgroep c.s. gedane beroep op artikel 6.3 van de overeenkomst.
de schade
4.16. CS Adviesgroep c.s. zijn aansprakelijk voor de schade die [geintimeerde] als gevolg van het handelen van CS Adviesgroep (toerekenbare tekortkoming) en [appellant sub 2.] (onrechtmatige daad) heeft geleden. CS Adviesgroep c.s. hebben het causaal verband tussen de tekortkoming van CS Adviesgroep en het onrechtmatig handelen van [appellant sub 2.] enerzijds en de door [geintimeerde] gestelde schade (het in beheer gegeven vermogen) anderzijds niet bestreden, zodat zulks in rechte vaststaat. Vaststaat dat [geintimeerde] in 2002 een bedrag van (€ 20.150,49 plus € 138.000,00 is) € 158.150,49 aan [Assurantiën] Assurantiën heeft overgemaakt. [appellant sub 2.] heeft ten pleidooie in hoger beroep erkend dat eerstgenoemd bedrag, dat aanvankelijk was bedoeld voor een lijfrenteverzekering van [geintimeerde], uiteindelijk in het kader van de beheersovereenkomst aan CS Adviesgroep in beheer is gegeven. De tegenwaarde van de door [geintimeerde] op 29 oktober 2002 overgehevelde aandelen uit haar effectenportefeuille bij ABN AMRO Bank naar het beleggingsdepot van Alex van € 93.931,00 behoort eveneens tot het door [geintimeerde] in beheer gegeven vermogen. CS Adviesgroep, althans [appellant sub 2.], heeft immers ook over deze aandelen het beheer gevoerd. Vaststaat dat dit totale vermogen door en tijdens het beheer van CS Adviesgroep, althans [appellant sub 2.], is verdampt, zodat dit totale bedrag als door [geintimeerde] geleden schade ten gevolge van het (wan-)beheer van CS Adviesgroep, althans [appellant sub 2.], kan worden aangemerkt. Het voorgaande betekent dat de door [geintimeerde] geleden schade in beginsel toewijsbaar is tot het gevorderde bedrag van (€ 158.150,49 plus € 93.931,00 is) € 252.081,49.
eigen schuld
4.17. CS Adviesgroep c.s. hebben met een beroep op het bepaalde in artikel 6:101 BW gesteld dat de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan [geintimeerde] kan worden toegerekend en dat de schade in evenredigheid tussen partijen moet worden verdeeld. CS Adviesgroep c.s. hebben daartoe in de memorie van grieven (par. 32) aangevoerd dat [geintimeerde] zelf heeft willen overgaan op een meer risicovolle beleggingswijze omdat zij het rendement bij ABN AMRO Bank te laag vond.
[appellant sub 2.] heeft ten pleidooie in hoger beroep echter erkend dat voor de aanvang van de beleggingsrelatie met [geintimeerde] geen risicoprofiel is opgesteld, zodat het hof reeds hierom aan deze in de memorie van grieven geponeerde stelling voorbijgaat.
Het hof acht het evenwel een feit van algemene bekendheid dat aan beleggen (in effecten) risico’s zijn verbonden. Nu [geintimeerde] met CS Adviesgroep een overeenkomst heeft gesloten, waarbij zij haar vermogen in beheer heeft gegeven met als doel dit vermogen te beleggen of te investeren, was zij kennelijk ook bereid enig risico te lopen. Het hof ziet hierin, mede gelet op de dalende aandelenkoersen, aanleiding een deel van de door [geintimeerde] geleden schade aan haar toe te rekenen, in die zin dat zij wordt geacht voor 25% aan de schade te hebben bijgedragen. Dit betekent dat de gevorderde schade voor 75%, ofwel tot een bedrag van € 189.061,12, toewijsbaar is.
CS Adviesgroep c.s. hebben niet gegriefd tegen het tijdstip vanaf wanneer de rechtbank de wettelijke rente over de hoofdsom heeft toegewezen, zodat ook in hoger beroep de wettelijke rente zal worden toegewezen vanaf 16 oktober 2002.
matiging van de schadevergoeding
4.18. Het door CS Adviesgroep c.s. gedane beroep op matiging van de schadevergoeding wordt verworpen. De omstandigheden dat CS Adviesgroep, althans [appellant sub 2.], niet heeft verdiend aan de beheersovereenkomst en dat zij als gevolg van koersdalingen van de effecten ook zelf schade hebben geleden, zijn geen omstandigheden waardoor toekenning van volledige schadevergoeding tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden als bedoeld in artikel 6:109 lid 1 BW.
rekening en verantwoording van het in beheer gegeven vermogen en afgifte bescheiden
4.19. Grief 3 richt zich tegen de veroordeling van CS Adviesgroep c.s. tot het doen van rekening en verantwoording met betrekking tot de gelden van [geintimeerde]. Grief 4 keert zich tegen de veroordeling van CS Adviesgroep c.s. tot afgifte van alle bankafschriften van de beleggingsrekening bij Alex alsmede alle bescheiden met betrekking tot leningen die uit het door [geintimeerde] in beheer gegeven vermogen zouden zijn verstrekt, zulks telkens op straffe van verbeurte van een dwangsom.
Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
4.20. Het hof overweegt als volgt.
4.20.1 De door de rechtbank toegewezen vorderingen van [geintimeerde] ter zake gaan uit van de veronderstelling dat de door [geintimeerde] aan CS Adviesgroep c.s. in beheer gegeven gelden niet zijn gestort op voormelde beleggingsrekening bij Alex, maar door [appellant sub 2.] zijn uitgeleend aan derden, zoals vermeld op de hiervoor onder 4.2. sub (x) bedoelde overzichten. Het hof heeft geen enkele aanwijzing die er op duidt dat de door [geintimeerde] aan CS Adviesgroep in beheer gegeven gelden van in totaal € 158.150,49 niet zijn gestort op de beleggingsrekening bij Alex, maar zijn aangewend voor privédoeleinden van [appellant sub 2.]. Uit de door [appellant sub 2.] in hoger beroep overgelegde rekeningafschriften van de en/of rekening bij Alex blijkt immers dat CS Adviesgroep c.s. in oktober 2002 een bedrag van € 125.000,00 op de beleggingsrekening bij Alex heeft gestort en dat [appellant sub 2.] vervolgens begin november 2002 aandelen van hemzelf met een tegenwaarde van € 25.090,00 naar het beleggingsdepot van Alex heeft overgeheveld, zodat begin november 2002 van voormeld bedrag van € 158.150,49 reeds € 150.090,00 aan de en/of beleggingsrekening bij Alex ten goede is gekomen. CS Adviesgroep c.s. hebben vervolgens vanaf maart 2003 tot en met september 2004 van de privérekening van [appellant sub 2.] en van de rekening van de vennootschap bedragen gestort op de beleggingsrekening bij Alex ter hoogte van in totaal € 61.250,00. De wijze en het tijdstip waarop [appellant sub 2.] de aan CS Adviesgroep in beheer gegeven gelden heeft geadministreerd en overgeboekt op de en/of beleggingrekening bij Alex verdient bepaald geen schoonheidsprijs, doch vast staat dat in elk geval een totaalbedrag van (€ 125.000,00 plus € 61.250,00 is) € 186.250,00 aan gelden op de beleggingsrekening is overgemaakt en dat daarnaast de aandelen van [appellant sub 2.] privé en van [geintimeerde] met een portefeuillewaarde van € 25.090,00 respectievelijk € 93.931,00 zijn overgeheveld naar het aan de beleggingsrekening bij Alex verbonden effectendepot.
4.20.2 Het hof heeft in rov. 4.2. sub (ix) vastgesteld dat, volgens de door CS Adviesgroep c.s. bij akte van 11 september 2012 overgelegde rekeningafschriften van de beleggingsrekening over de periode van 14 oktober 2002 tot en met 3 april 2008, de laatste effectentransactie heeft plaatsgevonden op 19 november 2004. Nu [geintimeerde], zoals zij bij inleidende dagvaarding (par. 9) zelf aangeeft, van CS Adviesgroep, naar het hof begrijpt, naar aanleiding van een brief van de raadsman van [geintimeerde] in 2007, rekeningafschriften van de beleggingsrekening heeft ontvangen over de periode 18 oktober 2002 tot en met 12 maart 2005, heeft zij in elk geval reeds in 2007 inzage gekregen in het verloop van de beleggingsrekening en de via deze rekening verrichte transacties. [geintimeerde] had op dat moment ook kunnen constateren dat op 19 november 2004 de laatste effectentransactie heeft plaatsgevonden en dat toen van het door haar aan CS Adviesgroep in beheer gegeven vermogen nagenoeg niets meer resteerde. Indien zij nadere informatie met betrekking tot de en/of beleggingsrekening wenste, had zij in ieder geval op dat moment zelf Alex kunnen benaderen en alsdan de door haar gewenste informatie kunnen verkrijgen. Uit de brief van Alex van 16 augustus 2012 (prod. 12 bij akte van 11 september 2012) blijkt immers dat rekeningafschriften door beide rekeninghouders, dus ook door [geintimeerde], op elk moment kunnen worden opgevraagd.
4.20.3 Nu, zoals het hof hiervoor in 4.20.1 heeft vastgesteld, er geen enkele aanwijzing is dat CS Adviesgroep c.s. gelden aan het door [geintimeerde] aan CS Adviesgroep in beheer gegeven vermogen hebben onttrokken, [geintimeerde] in elk geval sinds 2007 kennis heeft kunnen nemen van de wijze waarop het door haar in beheer gegeven vermogen is belegd, en CS Adviesgroep c.s. bovendien in hoger beroep over de gehele periode waarin door [appellant sub 2.] is gehandeld portefeuilleoverzichten en rekeningafschriften hebben overgelegd, is er geen grondslag CS Adviesgroep te veroordelen tot het afleggen van rekening en verantwoording met betrekking tot de en/of beleggingsrekening bij Alex en tot afgifte van afschriften van de beleggingsrekening en van bescheiden met betrekking tot de door [appellant sub 2.] verstrekte leningen.
4.20.4 De grieven 3 en 4 slagen derhalve.
ongerechtvaardigde verrijking
4.21. Uit het voorgaande volgt dat de vordering van [geintimeerde] voor zover die is gebaseerd op ongerechtvaardigde verrijking van CS Adviesgroep c.s. een grondslag ontbeert.
slotsom
4.22. Het slagen van de grieven 1, 3 en 4 voert tot de slotsom dat het vonnis deels, namelijk voor wat betreft de veroordelingen onder 3.2., 3.3. en 3.4., zal worden vernietigd. Omwille van de leesbaarheid van dit arrest zal het vonnis in zijn geheel worden vernietigd.
CS adviesgroep c.s. zullen hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van voormelde schadevergoeding van € 189.061,12, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 oktober 2002. CS Adviesgroep c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij in eerste aanleg en in het hoger beroep hoofdelijk worden veroordeeld in de proceskosten van beide instanties (inclusief de nakosten). Met het oog op de redelijke termijn voor nakoming als bedoeld in artikel 6:82 lid 1 BW, zal het hof de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten eerst vanaf veertien dagen na de dag van deze uitspraak toewijzen.
CS Adviesgroep c.s. zullen voorts hoofdelijk worden veroordeeld in de beslagkosten.
5. De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep;
en opnieuw rechtdoende:
verklaart voor recht dat [appellant sub 2.] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [geintimeerde];
veroordeelt CS Adviesgroep en [appellant sub 2.] hoofdelijk tot betaling aan [geintimeerde] van een bedrag van € 189.061,12, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 oktober 2002 tot aan de dag der voldoening;
veroordeelt CS Adviesgroep en [appellant sub 2.] hoofdelijk in de proceskosten van beide instanties, welke kosten tot op heden aan de zijde van [geintimeerde] worden begroot op € 4.869,44 aan verschotten en op € 2.000,00 aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 1.185,00 aan verschotten en op € 9.789,00 aan salaris advocaat voor het hoger beroep,
en voor wat betreft de nakosten op € 75,00 indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 143,00 vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
veroordeelt CS Adviesgroep c.s. hoofdelijk in de beslagkosten, tot op heden aan zijde van [geintimeerde] begroot op € 2.363,75;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.Th. Begheyn, S. Riemens en G.M.J. Ackermans en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 20 november 2012.