Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.092.395/01
arrest van 13 november 2012
in de zaak van
TCP B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
advocaat: mr. B.A. Boer te 's-Gravenhage,
tegen
[X.],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. J.A.A. van der Weijst te Schijndel,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 11 oktober 2011 in het hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Hertogenbosch, sector kanton, locatie 's-Hertogenbosch, onder zaak/rolnummer 750331 cv expl 11-3029 gewezen vonnis van 13 juli 2011 tussen appellante - TCP - als gedaagde en geïntimeerde - [geintimeerde] - als eiser.
5. Het tussenarrest van 11 oktober 2011
Bij genoemd arrest heeft het hof een comparitie na aanbrengen gelast en is iedere verdere beslissing aangehouden.
6. Het verdere verloop van de procedure
6.1.De comparitie heeft op 16 november 2011 plaatsgevonden. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt. Partijen zijn niet tot een regeling gekomen en de zaak is naar de rol verwezen voor memorie van grieven.
6.2. Bij memorie van grieven met producties heeft TCP zes grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de vorderingen van [geintimeerde] en tot veroordeling van [geintimeerde] om over te gaan tot terugbetaling van hetgeen TCP ingevolge het bestreden vonnis heeft betaald, te vermeerderen met wettelijke rente en proceskosten.
6.3. Bij memorie van antwoord met producties heeft [geintimeerde] de grieven bestreden.
6.4.Partijen hebben hun zaak door hun advocaten doen bepleiten. Beide advocaten hebben gepleit aan de hand van overgelegde pleitnotities. Voorafgaand aan de zitting (bij brieven van 4 september 2012 en 7 september 2012) heeft mr. Van der Weijst nog producties toegestuurd, die tijdig door mr. Boer zijn ontvangen. Partijen hebben ermee ingestemd dat het hof recht doet op de op voorhand in kopie toegezonden gedingstukken.
6.5.Partijen hebben daarna uitspraak gevraagd.
7. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
8. De beoordeling
8.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
8.1.1.Op 1 juli 2010 is [geintimeerde] op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd bij TCP in dienst getreden in de functie van " 'Chief Operating Officer', tevens lid van het Management Team", tegen een salaris van €10.000,00 bruto per maand inclusief vakantiebijslag, exclusief overige emolumenten.
8.1.2.TCP heeft het loon over de maanden december 2010 tot en met februari 2011 pas op 21 maart 2011 aan [geintimeerde] voldaan.
8.1.3.Op 28 februari 2011 heeft [geintimeerde] een e-mail gestuurd aan de directeur van TCP, de heer [directeur van TCP] (hierna: [directeur van TCP]), met het verzoek te spreken over onder meer bonussen en een salarisaanpassing. Na wisseling van e-mails hierover op 2 en 3 maart 2011 zonder bijzondere inhoud, heeft [directeur van TCP] op 15 maart 2011 's avonds per e-mail gereageerd. In die e-mail is onder meer het volgende vermeld: "Op jouw uitdrukkelijke verzoek reageer ik per email. Ik worstel eerlijk gezegd erg met jouw vraag, door jouw eigen functioneren." Daarna volgt een weergave van kritiekpunten op het functioneren van [geintimeerde]. Vervolgens wordt deze e-mail afgesloten met de volgende mededeling: "Al met al heeft het daarmee weinig zin om nu te praten over salaris ontwikkeling, als het onzeker is of wij nog wel samen verder willen. Wederom, stel ik voor dat we hier samen eind van de ochtend over praten, want email is maar een beperkt medium.". Op 16 maart 2011 om 8.34 uur heeft [geintimeerde] het volgende teruggemaild: "Dank voor je (late) reactie. Zoals je zult begrijpen ben ik het absoluut niet eens met je zienswijze/analyse. In afwachting op het gesprek later vandaag wil ik nu niet op de inhoud van dit schrijven reageren. Laten we inderdaad eerst maar eens praten - zoals ik eerder heb aangegeven, hadden we dit veel eerder moeten doen.".
8.1.4.Op 16 maart 2011 hebben [directeur van TCP] en [geintimeerde] een gesprek gevoerd. Bij dat gesprek is verder niemand aanwezig geweest. Tijdens dat gesprek hebben [directeur van TCP] en [geintimeerde] gesproken over het eindigen van de arbeidsovereenkomst van [geintimeerde] met TCP. [directeur van TCP] heeft op die dag tegen [geintimeerde] gezegd dat hij zich ziek kon melden. Op diezelfde dag heeft [directeur van TCP] aan [geintimeerde] om 13.36 uur een e-mail gestuurd met de volgende inhoud: "Dank je voor het gesprek vandaag, waarin je aangaf dat je gezien mijn onderstaande mening liever afscheid wil nemen. Voor jouw voordeel, ben ik bereid het initiatief tot ontslag vanuit de werkgever te laten zijn. Dhr Boer (zie cc) zal je waarschijnlijk morgen ons voorstel toesturen in de vorm van een zgn vaststellingsovereenkomst, die wij na akkoord van jou en je advocaat door de rechtbank zullen laten bekrachtigen".
8.1.5.[geintimeerde] is op 17 maart 2011 's ochtends op kantoor geweest en heeft kort gesproken met drie medewerkers met wie hij tot dat moment dagelijks en intensief had samengewerkt. Daarna heeft [geintimeerde] zich ziek gemeld.
8.1.6.Op 17 maart 2011 heeft de advocaat van TCP een e-mail aan [geintimeerde] gestuurd met de volgende inhoud: "Tot mij heeft zich gewend uw werkgeefster, in de persoon van de heer [directeur van TCP], met het verzoek om, conform uw bespreking met de heer [directeur van TCP], een concept vaststellingsovereenkomst op te stellen ter beëindiging van uw dienstverband met haar. U treft dit concept bijgaand aan. Gaarne verneem ik uiterlijk woensdagochtend of u met dit concept kunt instemmen, bij gebreke waarvan ik de instructie heb om een ontbindingsverzoek op te stellen.". Bij deze e-mail was een concept gevoegd van een beëindigingsovereenkomst.
8.1.7. Op 18 maart 2011 heeft [directeur van TCP] een e-mail gestuurd aan [geintimeerde] met de volgende inhoud: "Aangezien jij weigert om tot een regeling te komen en om je sleutel als elk normaal mens in te leveren, moet ik je helaas formeel op non actief stellen en is de toegang tot elk TCP pand vanaf nu voor jou verboden anders dan op uitnodiging van mij.". De advocaat van [geintimeerde] heeft geprotesteerd tegen deze op non-actief stelling.
8.1.8.TCP heeft zich op het standpunt gesteld dat [geintimeerde] op 16 maart 2011 de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd. TCP is vanaf 1 april 2011 opgehouden het loon aan [geintimeerde] te betalen.
8.1.9.[geintimeerde] heeft daarop het onderhavige kort geding bij de kantonrechter te 's-Hertogenbosch aanhangig gemaakt en, samengevat, gevorderd dat TCP wordt veroordeeld
- tot betaling van het loon vanaf de maand april 2011, te vermeerderen met wettelijke verhoging en wettelijke rente;
- tot betaling van de wettelijke verhoging over het te laat betaalde loon over de maanden december 2010 en januari en februari 2011;
- om [geintimeerde] op straffe van verbeurte van een dwangsom weer toe te laten tot het werk;
- tot betaling van proceskosten.
8.1.10.Enkele dagen later heeft TCP zich tot de kantonrechter te 's-Hertogenbosch gewend met het verzoek de arbeidsovereenkomst, voor zover in rechte komt vast te staan dat deze niet op 1 april 2011 is geëindigd, te ontbinden.
8.1.11.Tijdens het pleidooi in dit kort geding in eerste aanleg heeft [geintimeerde] zijn eis tot tewerkstelling voorwaardelijk gewijzigd in die zin dat die vordering wordt ingetrokken wanneer de kantonrechter voorwaardelijk de arbeidsovereenkomst ontbindt.
8.1.12.Bij beschikking van 13 juli 2011 heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst voorwaardelijk ontbonden met ingang van 1 augustus 2011 onder toekenning van een vergoeding aan [geintimeerde] ten laste van TCP van € 40.000,00 en een proceskostenvergoeding van € 3.000,00. Het verzoek van TCP om die beschikking te herroepen, heeft de kantonrechter bij beschikking van 3 januari 2012 afgewezen.
8.1.13.Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter, samengevat, TCP veroordeeld tot betaling van
- het loon over de maanden april tot en met juni 2011 te vermeerderen met de wettelijke rente;
- de wettelijke verhoging over het loon over de maanden april tot en met juni 2011, te vermeerderen met de wettelijke rente;
- het loon over de maand juli 2011 te vermeerderen met de wettelijke rente;
- de proceskosten.
8.2.TCP is van dat vonnis in hoger beroep gekomen. De grieven I tot en met III hebben betrekking op de vraag of [geintimeerde] de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd en lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Grief IV ziet op de vraag of [geintimeerde], ervan uitgaande dat van opzegging geen sprake is geweest, recht heeft op loondoorbetaling. Grief V gaat over de wettelijke verhoging over het loon over de maanden april tot en met juni 2011. De wettelijke verhoging over het loon over de maanden december 2010 tot en met februari 2011, is in dit hoger beroep niet meer in geschil, nu [geintimeerde] van de afwijzing van die vordering niet in hoger beroep is gekomen. Evenmin is in dit geding nog in geschil de in eerste aanleg voorwaardelijk gevorderde tewerkstelling. Grief VI ziet op de proceskostenveroordeling in eerste aanleg.
8.3.Vooropgesteld dient te worden dat in een kort geding vorderingen als de onderhavige slechts toewijsbaar zijn, als het bestaan en de omvang daarvan in voldoende mate aannemelijk zijn, terwijl uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, bij afweging van de belangen van partijen, aan toewijzing niet in de weg staat. Of het bestaan en de omvang van de vorderingen in voldoende mate aannemelijk zijn, zal hierna aan de orde komen. Daarbij zal het hof partijen niet toelaten tot bewijslevering, omdat de aard van een kort geding zich daartegen verzet. Ambtshalve wordt overwogen dat, nu het in dit kort geding om een loonvordering c.a. gaat en de zaak nog niet door de bodemrechter is beslist, [geintimeerde] nog steeds een spoedeisend belang heeft bij de door hem gevraagde voorzieningen. Over een mogelijk restitutierisico heeft TCP niets aangevoerd, zodat ervan uit wordt gegaan dat dit niet in de weg staat aan toewijzing van de vorderingen.
8.4.Volgens TCP heeft [geintimeerde] vanaf 1 april 2011 geen recht meer op loon, omdat hij op 16 maart 2011 de arbeidsovereenkomst zelf heeft opgezegd, hetgeen [geintimeerde] heeft betwist. De kantonrechter is tot het oordeel gekomen dat voorshands niet aannemelijk is dat van opzegging door [geintimeerde] sprake is geweest. TCP heeft desgevraagd ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep uitdrukkelijk verklaard dat geen beroep wordt gedaan op een einde van de arbeidsovereenkomst op grond van wederzijds goedvinden, zodat uitsluitend behoeft te worden beoordeeld of voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter ervan uit zal gaan dat [geintimeerde] de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd.
8.5.Volgens vaste jurisprudentie kan slechts worden aangenomen dat de werknemer de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd, indien sprake is van een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring, die gericht is op het bewerkstelligen van een beëindiging van de arbeidsovereenkomst. In verband met de ernstige gevolgen van een vrijwillige beëindiging van de arbeidsovereenkomst (verlies van de mogelijkheid om zich op ontslagbescherming te beroepen en mogelijk verlies van aanspraken op een werkloosheidsuitkering) zal de werkgever niet spoedig mogen aannemen dat een verklaring van de werknemer daarop is gericht (vgl. o.m. HR 10 juni 2005, LJN: AS8387). Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat voorshands onvoldoende aannemelijk is dat van een opzegging door [geintimeerde] sprake is geweest, zodat de grieven I tot en met III falen. Daartoe wordt het volgende overwogen.
8.6.In de eerste plaats is van belang hoe het gesprek op 16 maart 2011 is verlopen. Uit hetgeen [directeur van TCP] daarover ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in eerste aanleg heeft verklaard, volgt niet dat [geintimeerde] duidelijk en ondubbelzinnig heeft verklaard de arbeidsovereenkomst op te zeggen. Volgens het proces-verbaal van die zitting heeft [directeur van TCP] immers verklaard: "Ik heb tegen [geintimeerde] gezegd dat we niet tevreden over hem waren en niet met hem verder wilden. Hij zei toe dat hij dan wel zou vertrekken. Ik heb hem gevraagd hoeveel maanden salaris hij mee wilde krijgen. Hij zei toen dat hij daar geen verstand van had en daarover nog moest nadenken". Ervan uitgaande dat [geintimeerde] inderdaad heeft toegezegd "dan wel te zullen vertrekken", kan die mededeling naar het voorlopig oordeel van het hof niet worden beschouwd als duidelijke en ondubbelzinnige op de opzegging van de arbeidsovereenkomst gerichte verklaring. Gelet op het verdere verloop van het gesprek had TCP zich ervan dienen te vergewissen of de wil van [geintimeerde] daadwerkelijk op een eenzijdige opzegging was gericht, dan wel op bijvoorbeeld een beëindiging met wederzijds goedvinden met een daarbij horende nader te bepalen vergoeding.
8.7.Volgens TCP heeft de kantonrechter de verklaring van [directeur van TCP] niet goed begrepen en deze onjuist opgenomen in het proces-verbaal van de mondelinge behandeling. Volgens TCP heeft [directeur van TCP] slechts gezegd dat, als het functioneren van [geintimeerde] niet zou verbeteren, hij dan niet met [geintimeerde] verder had willen gaan. TCP heeft echter niet gesteld dat [geintimeerde] daarop heeft gereageerd op een andere wijze dan de hiervoor aangegeven bewoordingen. Het hof is van oordeel dat, ook uitgaande van deze - door [geintimeerde] betwiste - bewoordingen van [directeur van TCP] bij aanvang van het gesprek, niet blijkt dat [geintimeerde] een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring heeft afgelegd gericht op de opzegging. De enkele omstandigheid dat het gesprek niet in een emotionele sfeer heeft plaatsgevonden, kan wel van belang zijn, maar ook uitgaande van de door TCP gestelde context acht het hof dit nog steeds onvoldoende om ervan uit te gaan dat [geintimeerde] heeft opgezegd. Zoals hiervoor reeds is overwogen, is in dit verband immers van belang dat TCP niet heeft gesteld dat zij zich op enigerlei wijze ervan heeft vergewist dat de wil van [geintimeerde] was gericht op de opzegging van de arbeidsovereenkomst, met alle mogelijk nadelige gevolgen van dien. Voor zover TCP heeft bedoeld te betogen dat dit niet nodig was gelet op de leeftijd en het niveau van [geintimeerde], wordt die stelling verworpen. Weliswaar kan ervaring en niveau een rol spelen bij de beoordeling of de verklaring van [geintimeerde] moet worden aangemerkt als een opzegging, maar in dit geval kan ervaring evenzeer op het tegendeel wijzen, waarvoor wordt verwezen naar hetgeen hierna onder 8.9.3 wordt overwogen. Tot slot is het hof van oordeel dat niet begrijpelijk is waarom [directeur van TCP] heeft gevraagd hoeveel maanden salaris [geintimeerde] mee wilde krijgen, indien moet worden aangenomen dat [geintimeerde] de arbeidsovereenkomst had opgezegd, althans dat [directeur van TCP] had aangenomen dat [geintimeerde] dat beoogde te doen, hetgeen eveneens geldt voor de onder 8.1.6 geciteerde inhoud van de nadien door de advocaat van TCP aan [geintimeerde] gestuurde e-mail. Dat de inhoud van die e-mail op een vergissing berust, zoals TCP tijdens pleidooi heeft gesteld, acht het hof onaannemelijk. In ieder geval wordt in die mail geen melding gemaakt van een (eenzijdige) opzegging. Ook de inhoud van de onder 8.1.7 geciteerde e-mail waarin melding wordt gemaakt van een "regeling", stemt niet overeen met het in dit geding ingenomen standpunt van TCP.
8.8.Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat de door TCP overgelegde verklaringen van de drie directe medewerkers van [geintimeerde] niet leiden tot een ander oordeel. Vaststaat dat [directeur van TCP] en [geintimeerde] op 16 maart 2011 hebben gesproken over het eindigen van de arbeidsovereenkomst. [geintimeerde] heeft niet gesteld dat hij zich niet kon vinden in een einde van de arbeidsovereenkomst. Uit hetgeen [geintimeerde] heeft verklaard tijdens het pleidooi in hoger beroep, kan worden afgeleid dat het in zijn visie vast stond dat aan de arbeidsovereenkomst een einde zou komen en dat het nog slechts ging om de voorwaarden waaronder. Het hof acht deze gedachtegang gelet op zijn functie en positie, niet onaannemelijk. Om die reden is evenmin opmerkelijk dat [geintimeerde] op 16 maart 2011 zijn bureau heeft ontruimd en het kantoor heeft verlaten. Zelfs ervan uitgaande dat de schriftelijke verklaringen onder ede worden bevestigd, volgt daaruit, naar het voorlopig oordeel van het hof, nog niet dat [geintimeerde] in het gesprek met [directeur van TCP] de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd, althans niet op de wijze zoals is vereist (zie rov. 8.5.).
8.9.Volgens TCP kan de opzegging worden afgeleid uit diverse omstandigheden, waarvoor zij heeft verwezen naar hetgeen voorafgaand aan 16 maart 2011 heeft plaatsgevonden, en ook naar de wijze waarop [geintimeerde] na 16 maart 2011 heeft gereageerd (of juist niet heeft gereageerd).
8.9.1.TCP heeft daartoe aangevoerd dat [geintimeerde] al vanaf de aanvang van de arbeidsovereenkomst op zoek was naar ander werk en dat hij in augustus of september 2010 al ontslag had willen nemen. [geintimeerde] functioneerde volgens TCP ook niet zoals mocht worden verwacht. [geintimeerde] zou TCP slechts als een "parkeerplaats" hebben beschouwd en volgens TCP heeft [geintimeerde] zijn zoektocht naar ander werk sterk geïntensiveerd vanaf februari 2011. Ook heeft [geintimeerde] werkzaamheden voor derden verricht naast zijn werk bij TCP, zoals LHC en Management Engineers. Voorts had [geintimeerde], vanwege een eerder ontvangen gouden handdruk, de financiële mogelijkheid om de arbeidsovereenkomst op te zeggen, aldus TCP. Het hof is van oordeel dat de omstandigheid dat [geintimeerde] redenen had om de arbeidsovereenkomst zelf op te zeggen, niet betekent dat hij daartoe daadwerkelijk is overgegaan. Deze omstandigheden kunnen daarom niet zelfstandig en evenmin in onderling verband ertoe leiden dat voorshands aannemelijk is dat [geintimeerde] de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd. Zelfs als al die omstandigheden juist zijn, staat daar immers aan in de weg dat sprake moet zijn van een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring.
8.9.2.Hetzelfde geldt voor de reactie, of juist het ontbreken daarvan, op de e-mail van [directeur van TCP] van 16 maart 2011. Evenals de kantonrechter is het hof van oordeel dat uit de hiervoor onder 8.1.3, 8.1.4 en 8.1.6. weergegeven e-mailwisseling van 16 en 17 maart 2011 niet valt af te leiden dat [geintimeerde] de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd. Eerder blijkt daaruit dat partijen de bedoeling hadden om een beëindigingsovereenkomst te sluiten. Uit de enkele omstandigheid dat [geintimeerde] niet direct heeft geprotesteerd tegen onder 8.1.4. geciteerde e-mail van [directeur van TCP] aan [geintimeerde], volgt niet dat hij de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd. Evenmin kan dit worden afgeleid uit de zinsnede in die e-mail waarin staat "voor jouw voordeel ben ik bereid het initiatief tot ontslag vanuit de werkgever te laten zijn". Immers, niet valt uit te sluiten dat slechts is gesproken over een einde van de arbeidsovereenkomst, zonder dat van een opzegging sprake is geweest, en ook in dat geval is die zinsnede goed te verklaren. Zelfs als TCP wordt gevolgd in haar - door [geintimeerde] betwiste - standpunt dat zij de concept vaststellingsovereenkomst ter beëindiging van de arbeidsovereenkomst heeft opgesteld om [geintimeerde] ter wille te zijn in verband met mogelijk verlies van een werkloosheidsuitkering, kan daaruit nog steeds niet worden afgeleid dat [geintimeerde] de arbeidsovereenkomst zelf heeft opgezegd, omdat dit onverlet laat dat het daarbij moet gaan om een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring, waarvoor wordt verwezen naar hetgeen hiervoor is overwogen.
8.9.3.Volgens TCP heeft [geintimeerde] met hulp van een advocaat zijn vorige dienstbetrekking verlaten en was hij zodoende bekend met de juridische aspecten van het beëindigen van een arbeidsovereenkomst. Ook daaruit volgt volgens TCP dat [geintimeerde] direct tegen haar e-mail van 16 maart 2011 zou hebben geprotesteerd wanneer hij de arbeidsovereenkomst niet zelf had opgezegd. Uit dit door TCP aangevoerde argument kan echter evenzeer het tegendeel worden afgeleid, zoals [geintimeerde] heeft betoogd. Met evenveel recht kan er immers vanuit worden gegaan dat het ondenkbaar is dat [geintimeerde], gelet op die kennis en eerdere ervaring, de overeenkomst zelf zou hebben opgezegd zonder daarbij een vergoeding te bedingen. [geintimeerde] heeft verklaard dat hij het bericht van de advocaat van TCP - dat in de e-mail van [directeur van TCP] van 16 maart 2011 werd aangekondigd - heeft afgewacht om vervolgens contact op te nemen met zijn advocaat.
8.10.Hoewel een toelichting op grief IV ontbreekt, begrijpt het hof, mede in het licht van hetgeen [geintimeerde] daarop heeft geantwoord, dat TCP heeft bedoeld aan te voeren dat [geintimeerde] geen recht heeft op doorbetaling van het loon omdat hij niet beschikbaar is geweest voor de bedongen arbeid. TCP heeft erop gewezen dat [geintimeerde] in dienst is getreden van LHC, althans arbeid heeft verricht voor LHC en ook voor andere ondernemingen. [geintimeerde] heeft daartegen ingebracht dat TCP hem op non-actief heeft gesteld, hetgeen volgens [geintimeerde] ertoe dient te leiden dat hij recht heeft op doorbetaling van loon.
8.11. Op grond van het bepaalde in artikel 7:628 lid 1 BW Pro behoudt de werknemer het recht op loon indien hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. [geintimeerde] is op non-actief gesteld door TCP, hetgeen een reden is die volgens vaste rechtspraak in beginsel - behoudens zich hier niet voordoende uitzonderingen - voor rekening van de werkgever komt, ook als de werknemer aanleiding geeft tot de maatregel (vgl. om HR 21 maart 2003, LJN AF3057, NJ 2007, 332). TCP heeft over de op non-actief stelling een opmerking gemaakt tijdens het pleidooi in hoger beroep. Kennelijk heeft TCP daarmee slechts bedoeld aan te geven op welke datum de op non-actief stelling volgens haar is gebeurd, althans hoe een en ander zich tussen 16 maart 2011 en 18 maart 2011 heeft afgespeeld tussen TCP en [geintimeerde], nu zij geen grief heeft gericht tegen de feitenvaststelling in het vonnis waarvan beroep, waarin is vermeld dat zij [geintimeerde] op 18 maart 2011 op non-actief heeft gesteld. Voor zover TCP heeft bedoeld dat reeds het enkele aanvaarden van ander werk door [geintimeerde] moet leiden tot matiging, faalt dat verweer eveneens, omdat matiging - nu artikel 7:680a BW niet van toepassing is - slechts in uitzonderingsgevallen op zijn plaats is (HR 1 juli 1993, LJN ZC 1026, NJ 1993, 666 en HR 11 juli 2008, LJN BD2408, NJ 2008,418), en wel indien voldaan is aan de vereisten van artikel 6:248 lid 2 BW Pro. Nu [geintimeerde], zoals TCP zelf heeft aangevoerd, reeds tijdens zijn werkzaamheden voor TCP elders andere werkzaamheden heeft verricht, terwijl geen contractueel verbod aangaande nevenwerkzaamheden gold, had van TCP mogen worden verwacht dat zij haar betoog dat ‘verrekening’ op grond van artikel 6:248 lid 2 BW Pro geheel of gedeeltelijk geïndiceerd is, nader zou hebben onderbouwd. TCP heeft dat nagelaten. Ook grief IV faalt mitsdien.
8.12.Met grief V is TCP opgekomen tegen de toewijzing van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW Pro.
8.13.Uitgangspunt bij de beoordeling is dat de wettelijke verhoging bedoeld is als prikkel voor de werkgever om het loon op tijd te betalen zodat de werknemer tijdig over het loon kan beschikken (HR 5 januari 1979, LJN AB7251, NJ 1979, 207 ten aanzien van de voorloper van artikel 7:625 BW Pro, artikel 7A:1638q BW-oud). Voorts is de wettelijke verhoging alleen verschuldigd indien de niet-tijdige betaling aan de werkgever is toe te rekenen. Daarbij is het niet nodig dat de werkgever iets te verwijten valt. Anders dan TCP meent, behoeft van moedwillige te late loonbetaling geen sprake te zijn. Voldoende is dat de niet-betaling binnen de risicosfeer van de werkgever ligt (HR 3 januari 1997, LJN ZC2239, NJ 1997, 435 ten aanzien van de voorloper van artikel 7:625 BW Pro, artikel 7A:1638q BW-oud). Naar het oordeel van het hof is daarvan, althans voorshands, sprake, nu TCP [geintimeerde] op non-actief heeft gesteld en zich op het standpunt heeft gesteld dat [geintimeerde] heeft opgezegd, van welke stelling zij, naar het voorlopig oordeel van het hof, de bewijslast heeft.
8.14. Voorts heeft te gelden dat de rechter steeds bevoegd is (ambtshalve) de wettelijke verhoging te beperken, eventueel tot nihil, indien hem dat billijk voorkomt. De beslissing om de wettelijke verhoging niet te matigen behoeft de rechter niet te motiveren indien geen gronden voor matiging zijn aangevoerd (HR 1 juli 1982, LJN AG4423, NJ 1983, 45 ten aanzien van de voorloper van artikel 7:625 BW Pro, artikel 7A:1638q BW-oud). Nu TCP in eerste aanleg niet heeft aangevoerd dat of waarom tot matiging moest worden overgegaan, faalt de klacht van TCP dat de kantonrechter zijn oordeel had moeten motiveren. Het hof ziet evenmin aanleiding om de wettelijke verhoging te matigen, nu TCP geen andere dan de hiervoor besproken en verworpen verweren heeft aangevoerd en de loonvordering in omvang beperkt is tot enkele maanden.
8.15.Uit het voorgaande volgt dat ook grief VI, waarmee TCP klaagt over haar veroordeling in de proceskosten in eerste aanleg, faalt. Het hof zal het vonnis waarvan beroep bekrachtigen met veroordeling van TCP in de kosten van het hoger beroep. Deze veroordeling zal conform het gedane verzoek uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
9. De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep van de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Hertogenbosch, sector kanton, locatie 's-Hertogenbosch, van 13 juli 2011, voor zover dit aan het oordeel van het hof is onderworpen;
veroordeelt TCP in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [geintimeerde] worden begroot op € 649,00 aan verschotten en op € 4.893,00 aan salaris advocaat;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.P. Zweers-van Vollenhoven, R.R.M. de Moor en M. van Ham en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 13 november 2012.