Uitspraak
Sector strafrecht
Parketnummer : 20-000965-11
Uitspraak : 24 oktober 2012
TEGENSPRAAK
Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof 's-Hertogenbosch
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Maastricht van 1 maart 2011 in de strafzaak met parketnummer 03-530261-09 tegen:
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [1970],
wonende te [woonplaats], [adres].
Hoger beroep
De verdachte heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het beroepen vonnis zal bevestigen.
De verdediging heeft:
- primair bepleit dat verdachte van het ten laste gelegde zal worden vrijgesproken;
- subsidiair bepleit dat de bewezen verklaarde periode moet worden beperkt tot de periode van 22 oktober 2008 tot en met 18 november 2008.
Vonnis waarvan beroep
Het beroepen vonnis zal worden vernietigd omdat het hof tot een andere bewezenverklaring komt dan de eerste rechter.
Tenlastelegging
Aan verdachte is tenlastegelegd dat:
1.
hij in of omstreeks de periode van 1 augustus 2008 tot en met 18 november 2008, te Guttecoven, in de gemeente Sittard-Geleen, in elk geval in het arrondissement Maastricht, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (telkens) opzettelijk heeft geteeld en/of bereid en/of bewerkt en/of verwerkt, (in een pand aan de [adres]) (een) hoeveelheid/hoeveelheden hennepplanten, althans een groot aantal hennepplanten en/of delen daarvan, in elk geval (telkens) een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een materiaal bevattende hennep, zijnde hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II;
2.
hij op of omstreeks 19 november 2008, te Guttecoven, in de gemeente Sittard-Geleen, in elk geval in het arrondissement Maastricht, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk aanwezig heeft gehad (in een pand aan de [adres]) een hoeveelheid van ongeveer 204 hennepplanten, althans een groot aantal hennepplanten en/of delen daarvan, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram hennep, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;
3.
hij in of omstreeks de periode van 1 augustus 2008 tot en met 19 november 2008, te Guttecoven, in de gemeente Sittard-Geleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een hoeveelheid elektriciteit, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan Enexis B.V., in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte, waarbij verdachte de/het weg te nemen goed(eren) onder zijn bereik heeft gebracht door middel verbreking.
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten of omissies voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het onder 1, 2 en 3 tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande, dat:
1.
hij in de periode van 22 oktober 2008 tot en met 18 november 2008, te Guttecoven, in de gemeente Sittard-Geleen, telkens opzettelijk heeft geteeld in een pand aan de [adres] een hoeveelheid hennepplanten, zijnde hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II;
2.
hij op 19 november 2008, te Guttecoven, in de gemeente Sittard-Geleen, opzettelijk aanwezig heeft gehad (in een pand aan de [adres] hennepplanten, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II;
3.
hij in de periode van 22 oktober 2008 tot en met 19 november 2008, te Guttecoven, in de gemeente Sittard-Geleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een hoeveelheid elektriciteit, toebehorende aan Enexis B.V., waarbij verdachte het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel verbreking.
Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard, zodat hij daarvan zal worden vrijgesproken.
Door het hof gebruikte bewijsmiddelen
Indien tegen dit verkort arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen die redengevend zijn voor de bewezenverklaring opgenomen in een aanvulling op het verkort arrest. Deze aanvulling wordt dan aan het verkort arrest gehecht.
Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs
De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd.
Elk bewijsmiddel wordt - ook in zijn onderdelen - slechts gebruikt tot bewijs van dat bewezen verklaarde feit, of die bewezen verklaarde feiten, waarop het, blijkens zijn inhoud, betrekking heeft.
1.1
De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep primair aangevoerd dat de verbalisanten geen redelijk vermoeden van overtreding van de Opiumwet door verdachte konden hebben op grond waarvan de woning kon worden binnen getreden. Het bewijsmateriaal is daarom onrechtmatig verkregen en dient van het bewijs te worden uitgesloten, zodat verdachte bij gebrek aan overig wettig en overtuigend bewijs moet worden vrijgesproken.
Daartoe heeft de raadsman aangevoerd dat de verrichte warmtemeting geen significant temperatuurverschil heeft opgeleverd en dat dit minimale temperatuurverschil is te verklaren vanuit de indeling en de bewoning van het pand in relatie tot het belendend pand. Voorts had de MMA-melding betrekking op een andere woning dan die van verdachte.
Het hof overweegt hieromtrent het volgende.
1.2
Uit het dossier kan met betrekking tot de aanleiding van het binnentreden van de woning van verdachte het volgende worden afgeleid.
Op 18 oktober 2008 ontving de politie een MMA-melding die inhield dat zich in het pand aan de [adres] te [woonplaats] een wietplantage zou bevinden in de kelder onder de garage. Uit een op 29 oktober 2008 verricht onderzoek in dat pand bleek echter dat geen hennepkwekerij aanwezig was.
In verband met verder onderzoek naar de locatie van de hennepkwekerij werd door Essent in de periode van 14 november 2008 tot en met 17 november 2008 een netmeting verricht op de hoofdkabel waarop de woningen [adres] nummers 2 tot en met 18 (even) zijn aangesloten. Hierbij werden duidelijke in- en uitschakelmomenten waargenomen. Essent heeft hieruit geconcludeerd dat het meer dan waarschijnlijk is dat zich in één of twee van de aangesloten panden een in werking zijnde hennepkwekerij bevindt.
Vervolgens hebben verbalisant [T] en een fraude-inspecteur van Essent, [C], een warmtemeting verricht van panden die aangesloten waren op bedoelde hoofdkabel. Gezien de gemeten temperaturen bij de daken behorend bij de huisnummers 12 en 14 rees het vermoeden dat er op de zolder van het pand aan de [adres] extreme warmtebronnen aanwezig waren. Vervolgens is het pand met een schriftelijk machtiging binnengetreden en werd in de kelder van de bij deze woning behorende garage een in werking zijnde hennepkwekerij aangetroffen.
De raadsman heeft aangevoerd dat bij de verrichte warmtemetingen een gering temperatuurverschil is waargenomen en dat niet kan worden gesproken van een significant temperatuurverschil, op grond waarvan zou kunnen worden vermoed dat in de woning van verdachte de Opiumwet werd overtreden.
Het hof overweegt daaromtrent dat de warmtemeting niet uitsluitend op zichzelf moet worden bezien maar in samenhang met de overige informatie die de politie had over de aanwezigheid van een hennepkwekerij in één van de panden aan de [adres]. Op grond van de MMA-melding, de omstandigheid dat deze MMA-melding zag op een ander pand waar uiteindelijk geen hennepkwekerij werd aangetroffen, de resultaten van de verrichte netmetingen alsmede de resultaten van de verrichte warmtemetingen aan de [adres] 12 en 14, kon naar het oordeel van het hof redelijkerwijs worden vermoed dat in de woning van verdachte een overtreding van de Opiumwet werd gepleegd. Dat de waargenomen temperatuurverschillen kunnen worden verklaard uit de inrichting van de woningen en het verschillende stookpatroon - zoals de raadsman stelt - is daarbij niet van belang, omdat deze omstandigheden niet bekend waren op het moment dat het redelijke vermoeden van overtreding van de Opiumwet is ontstaan.
Het hof acht het binnentreden in de woning van verdachte daarom rechtmatig en het gebruikt de verkregen resultaten dan ook voor het bewijs.
Het hof verwerpt het door de raadsman primair gevoerde verweer.
2.1
Subsidiair heeft de raadsman betoogd dat de bewezen verklaarde periode van het onder 1 ten laste gelegde dient te worden beperkt tot de periode 22 oktober 2008 tot en met 19 november 2008.
Het hof overweegt hieromtrent het volgende.
2.2
Uit het dossier blijkt dat op 19 november 2008 in de kelder van de garage van verdachte een hennepkwekerij werd aangetroffen. Er werd geconstateerd dat in de hennepkwekerij 204 hennepplanten aanwezig waren en dat was gefraudeerd met de elektriciteitsmeter.
Uit een door verbalisant [verbalisant][T] ingesteld onderzoek in de hennepkwekerij is gebleken:
- dat sprake was van kalkafzetting op het bevloeiingssysteem;
- dat sprake was van kalkafzetting op de plantenpotten;
- dat sprake was van algenafzetting op de potgrond;
- dat sprake was van een dikke laag stof op de assimilatielampen en op de andere aanwezig voorwerpen;
- dat het filterdoek van de koolstoffilter erg was vervuild en deels was vernieuwd.
Op grond van voornoemde omstandigheden heeft verbalisant [T] geconcludeerd dat eerder van deze hennepplantage is geoogst.
[verbalisant][T] heeft in het proces-verbaal van relaas (OPS-dossiernummer 2008156392, proces-verbaalnummer 2008156392-13, pag. 1-15) het volgende gerelateerd:
Pag. 13:
“Kalkafzetting duidt op een langdurig gebruik van de betreffende systemen c.q. goederen. Uit ervaringsgegevens is van kalk- en algenafzetting pas na minimaal twee oogsten sprake. In gebieden met zogenaamd zacht water, is hiervan vaak pas na drie tot vier oogsten sprake.”
Verdachte heeft verklaard:
- dat hij de hennepkwekerij in augustus 2008 heeft opgebouwd;
- dat de hennepplanten sinds drie of vier weken voor de ontdekking van de hennepkwekerij op 19 november 2008 in de kwekerij stonden;
- dat de geconstateerde hoeveelheid stof kan worden verklaard uit het feit dat hij de apparatuur tweedehands heeft aangeschaft en het feit dat hij werkzaamheden heeft verricht ten behoeve van de kwekerij die stof hebben veroorzaakt;
- dat de kalk- en algenafzetting kan worden verklaard uit het feit dat in Guttecoven kalkrijk water heeft.
Bij tussenarrest van 2 maart 2012 heeft het hof het onderzoek ter terechtzitting heropend teneinde verbalisant [T] nader te horen over de door hem genoemde ervaringsgegevens betreffende kalk- en algenafzetting. Ter terechtzitting van 20 juni 2012 heeft het hof hem als getuige gehoord. [T] heeft verklaard dat het door hem opgemaakte proces-verbaal van bevindingen in deze zaak een voorbedrukt sjabloon is, dat wordt ingevuld door kruisjes aan te vinken. Als hij in dat sjabloon een vakje heeft aangekruist, dan heeft hij de achter dat vakje weergegeven bevindingen zelf gezien in de aangetroffen hennepkwekerij. [T] heeft echter nooit onderzoek gedaan naar de in het sjabloon opgenomen ervaringsgegevens betreffende kalk- en algenafzetting. Hij heeft tijdens al zijn jaren van dienst niet vernomen wie die ervaringsregels heeft opgesteld. Persoonlijk is hij het, gelet op zijn ervaringen dienaangaande, met de conclusie in het sjabloon betreffende de algenafzetting niet eens. Naar aanleiding van de verklaring van verbalisant [T] ter terechtzitting in hoger beroep heeft het hof nader onderzoek gelast naar de in het sjabloon opgenomen ervaringsgegeven betreffende kalk- en algenafzetting.
Blijkens een aanvullend proces-verbaal d.d. 25 september 2012 is niet vastgesteld kunnen worden wie het imprimé proces-verbaal (of wel het sjabloon) heeft opgesteld en evenmin wie de daarin opgenomen ervaringsgegevens heeft opgesteld. Voorts blijkt uit een bijlage bij het aanvullend proces-verbaal dat water naast kalk uit nog een aantal andere mineralen bestaat die kunnen neerslaan en het volgens een specialist procestechnologie van WML(Limburgs Drinkwater) onmogelijk (of minimaal uiterst ingewikkeld) is om basis van de observatie dat “er kalkafzetting en algengroei heeft plaatsgevonden” een uitspraak te doen over de duur van het kweekproces.
Het hof is gelet op dit een en ander dan ook van oordeel dat, op basis van de aangetroffen kalk- en algenafzetting in de hennepkwekerij, niet zonder meer geconcludeerd kan worden dat er een eerdere oogst heeft plaatsgevonden. Ook bezien in samenhang met de aangetroffen hoeveelheid stof en de vervuiling van de aangetroffen apparatuur komt het hof niet tot een ander oordeel. Daarbij heeft het hof nog in aanmerking genomen dat verdachte heeft verklaard dat hij de apparatuur tweedehands heeft aangeschaft.
Het hof volgt de raadsman dan ook in zijn stelling, dat slechts bewezen kan worden verklaard dat verdachte over de periode van 22 oktober 2008 tot en met 19 november 2008 hennep heeft geteeld en zich in die periode schuldig heeft gemaakt aan de diefstal van elektriciteit. Het verweer slaagt in zoverre.
2.3
Tot slot overweegt het hof nog dat in het dossier wel aanwijzingen te vinden zijn voor het feit dat de vrouw van verdachte enige kennis droeg van het in de woning aanwezig zijn van een hennepkwekerij, maar het hof acht dit - anders dan de rechtbank - onvoldoende om haar als medepleger van het telen van hennep aan te merken.
Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
Het bewezen verklaarde levert op:
1. Opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod;
2. Opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod;
3. Diefstal, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van verbreking.
Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de feiten uitsluiten.
Strafbaarheid van de verdachte
Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten.
De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezen verklaarde.
Op te leggen straf of maatregel
Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.
Ten aanzien van de ernst van het bewezen verklaarde heeft het hof in het bijzonder gelet op het gegeven dat het bewezen verklaarde handelen van verdachte in relatie staat met het vervaardigen van en de handel in softdrugs, dat allerlei maatschappelijk onwenselijke effecten meebrengt, alsmede dat het frequent gebruik van softdrugs de volksgezondheid kan schaden, met name waar het geestelijke aandoeningen betreft.
Ten aanzien van de persoon van de verdachte heeft het hof in het bijzonder gelet op de inhoud van het hem betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie d.d. 28 augustus 2012, waaruit blijkt dat hij niet eerder door een strafrechter is veroordeeld ter zake soortgelijke delicten.
Het hof heeft bewezen verklaard dat verdachte gedurende een periode van vier weken hennep heeft geteeld, dat verdachte 204 hennepplanten aanwezig heeft gehad en voorts dat verdachte elektriciteit heeft weggenomen.
Op grond van de landelijke oriëntatiepunten ter zake, in welke oriëntatiepunten het gebruikelijke rechterlijke straftoemetingsbeleid zijn neerslag heeft gevonden, alsmede de straffen die in soortgelijke gevallen worden opgelegd, acht het hof in het onderhavige geval een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van tien weken in beginsel een passende straf.
Gelet op de omstandigheid dat verdachte niet eerder ter zake van de Opiumwet is veroordeeld komt verdachte naar het oordeel van het hof in aanmerking voor een werkstraf in plaats van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf. Het hof zal voornoemde gevangenisstraf omzetten in een daarmee te vergelijken werkstraf voor de duur van 140 uren. Het hof ziet geen reden om hiervan af te wijken, zodat naar het oordeel van het hof dan ook niet kan worden volstaan met een werkstraf voor een duur zoals door de advocaat-generaal is gevorderd.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
De beslissing is gegrond op de artikelen 22c, 22d, 57 en 311 van het Wetboek van Strafrecht en de artikelen 3 en 11 van de Opiumwet, zoals deze luidden ten tijde van het bewezenverklaarde.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1, 2 en 3 ten laste gelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het onder 1, 2 en 3 bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een taakstraf voor de duur van 140 (honderdveertig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 70 (zeventig) dagen hechtenis.
Aldus gewezen door:
mr. F. van Es, voorzitter,
mr. A.J.M. van Gink en mr. A.H. Klip, raadsheren,
in tegenwoordigheid van mr. drs. M.M. Spooren, griffier,
en op 24 oktober 2012 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
mr. A.H. Klip is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.