Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.092.257/01
arrest van 6 november 2012
in de zaak van
[X.],
wonende te [woonplaats],
appellant,
advocaat: mr. B.J. Sanders,
tegen:
Mr. [Y.], voorheen handelend onder de naam [notaris] Notaris,
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. C. Staudt-Bos,
op het bij exploot van dagvaarding van 10 augustus 2011 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Eindhoven gewezen vonnissen van 12 mei 2011 en 28 juni 2011 tussen appellant - [appellant] - als eiser en geïntimeerde - [geintimeerde] - als gedaagde.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr./rolnr. 699336 – 10/6805)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven met producties heeft [appellant] drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, opnieuw rechtdoende tot het voor recht verklaren dat de opzegging door [geintimeerde] van de destijds tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is, alsook [geintimeerde] na vermindering van eis te veroordelen tot betaling tegen behoorlijk bewijs van kwijting van een schadevergoeding van € 100,000,= bruto, althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 juli 2009 tot de dag der algehele voldoening, alsook [geintimeerde] te veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties.
2.2. Bij memorie van antwoord met producties heeft [geintimeerde] de grieven bestreden.
2.3.Partijen hebben vervolgens op 27 augustus 2012 hun zaak doen bepleiten, door respectievelijk mr. B.J. Sanders voor [appellant] en door mw. mr. C. Staudt-Bos, kantoorgenote van mr. Lagarrigue, voor [geintimeerde]. Beide advocaten hebben gepleit aan de hand van overgelegde pleitnotities. De op voorhand bij brief van mr. Sanders van 7 augustus 2012 aan griffie en [geintimeerde] toegezonden uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 23 maart 2012 wordt geacht tijdens het pleidooi te zijn overgelegd.
Tijdens het pleidooi heeft mr. Sanders verzocht nog een andere productie in het geding te mogen brengen, zijnde een overzicht van sollicitaties door [appellant] in de periode augustus 2009 - januari 2011 als gehecht aan de pleitnota van mr. Sanders, welk overzicht niet op voorhand is toegezonden aan mr. Staudt-Bos (of haar kantoorgenote) en de griffie. Tegen het in het geding brengen van deze productie heeft mr. Staudt-Bos bezwaar gemaakt. Gelet op het achterwege laten van (tijdige) toezending en op de aard van de productie, waarvan eerdere overlegging zonder meer mogelijk was, en gelet op het bezwaar van mr. Staudt-Bos, heeft het hof overlegging van de productie geweigerd zodat deze geen deel uitmaakt van de gedingstukken.
2.4. Partijen hebben ermee ingestemd dat het hof recht doet op de op voorhand in kopie toegezonden gedingstukken, inclusief de hierboven genoemde uitspraak van de Centrale Raad van Beroep.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
4.1.1.[appellant], geboren op [geboortedatum] 1948, is op 1 april 1987 in dienst getreden bij (een rechtsvoorganger van) notaris [geintimeerde] als medewerker (notarisklerk). Laatstelijk bedroeg het salaris van [appellant] (bij een werkweek van 37,5 uur) € 2.896,26 bruto per maand te vermeerderen met 8% vakantietoeslag en met een ‘behoudens onvoorziene “calamiteiten” toegezegde tantième ten bedrage van minimaal een “dertiende maand” ’.
4.1.2.In 2005 heeft [geintimeerde] het notariskantoor overgenomen van notaris [Z.].
4.1.3.Op 16 april 2009 heeft [geintimeerde] [appellant] op non-actief gesteld. [appellant] heeft hiertegen geprotesteerd middels een e-mailbericht van 16 april 2009 en een brief van zijn advocaat van 20 april 2009 (beide overgelegd als productie 4 bij productie 3 bij inleidende dagvaarding).
4.1.4.Op 29 april 2009 heeft [geintimeerde] bij het UWV werkbedrijf toestemming gevraagd om de arbeidsovereenkomst met [appellant] te mogen opzeggen wegens bedrijfseconomische redenen (productie 2 bij inleidende dagvaarding). Na door [appellant] gevoerd verweer is de toestemming op 24 juni 2009 verleend (productie 6 bij inleidende dagvaarding).
4.1.5.Bij brief van 26 juni 2009 is door [geintimeerde] zonder inachtneming van de geldende opzegtermijn de arbeidsovereenkomst met [appellant] opgezegd per 1 juli 2009.
4.1.6.Bij dagvaarding in eerste aanleg heeft [appellant] gesteld dat sprake is van een valse of voorgewende reden en voorts dat de gevolgen van het ontslag voor [appellant] te ernstig zijn in vergelijking tot het belang van [geintimeerde] bij de opzegging, mede in aanmerking genomen de niet door [geintimeerde] getroffen voorzieningen en de voor [appellant] bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden. [appellant] heeft gevorderd, zakelijk weergegeven, dat voor recht wordt verklaard dat het door [geintimeerde] aan [appellant] verleende ontslag kennelijk onredelijk is, alsook veroordeling van [geintimeerde] gevorderd tot betaling van - na vermeerdering van eis - € 151.241,08 bruto, subsidiair een bedrag als door de kantonrechter in goede justitie te bepalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 juli 2009 tot en met de dag der algehele voldoening en tot betaling van de buitengerechtelijke kosten van rechtsbijstand van € 1.785,=, alsook tot betaling van € 2.024,19 wegens gemaakte kosten ter vaststelling van de inkomens- en pensioenschade en tot betaling van de kosten van de procedure. [geintimeerde] heeft verweer gevoerd.
4.1.7.De kantonrechter heeft bij vonnis waarvan beroep geoordeeld dat geen sprake is van een aan het ontslag ten grondslag liggende valse of voorgewende reden en voorts dat evenmin aan het gevolgencriterium is voldaan. De kantonrechter heeft geconcludeerd dat van een kennelijk onredelijke opzegging geen sprake is en heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen en [appellant] verwezen in de kosten, op welk punt de kantonrechter nog een herstelvonnis heeft gewezen.
4.2. Voor zover [appellant] gezien hetgeen is opgenomen in de appeldagvaarding en in het petitum in de memorie van grieven heeft beoogd te appelleren tegen het herstelvonnis als zodanig,wordt hij daarin gezien artikel 31 lid 4 Rv niet-ontvankelijk verklaard.
In zijn hoger beroep tegen de door het herstelvonnis verbeterde uitspraak van 12 mei 2011 is [appellant] wel ontvankelijk, nu dit beroep tijdig is ingesteld.
4.3.1.Grief 1 steunt in de kern op het standpunt van [appellant] dat de ware reden voor het aanvragen door [geintimeerde] van een ontslagvergunning voor [appellant] bij het UWV - en het na verkrijgen ervan opzeggen van de arbeidsovereenkomst met [appellant] - is gelegen in de verstoorde arbeidsrelatie tussen [appellant] en [geintimeerde]. Deze verstoorde arbeidsrelatie hing - aldus [appellant] - samen met de oplopende werkdruk nadat [geintimeerde] het kantoor had overgenomen, met de weigering van [geintimeerde] zich aan de overeengekomen arbeidsvoorwaarden te houden bijvoorbeeld ten aanzien van overuren en de 13e maand (‘tantième’) en met de aanvaringen tussen [appellant] en [geintimeerde], waaronder de wijze waarop [appellant] op non-actief is gesteld. Zij verschilden - aldus [appellant] - van mening over de wijze waarop [appellant] invulling moest geven aan zijn functie binnen de veranderende omstandigheden op het kantoor. [appellant] beroept zich dan ook op het door [geintimeerde] opzeggen van de arbeidsovereenkomst met gebruikmaking van een valse of voorgewende reden.
[geintimeerde] heeft het door [appellant] betoogde weersproken, onder meer door te betogen dat de functie van [appellant] was komen te vervallen als gevolg van bedrijfseconomische redenen (onvoldoende werk in het kader van de onroerend goedpraktijk en de overige praktijk), dat van een verstoorde arbeidsrelatie geen sprake was, dat er goede redenen waren om de 13e maand niet uit te betalen en dat [geintimeerde] [appellant] juist heeft vrijgesteld in 2009 om ander werk te zoeken.
4.3.2.Het hof oordeelt als volgt en hanteert daarbij de volgende uitgangspunten. Een valse reden is een niet bestaande reden. Een voorgewende reden is een bestaande reden die niet de werkelijke ontslaggrond is.
4.3.3.Door [appellant] is onvoldoende gemotiveerd betwist dat het aantal aktes op het gebied van onroerend goed vanaf eind 2008/begin 2009 aan het teruglopen was, niet alleen in het algemeen (zie de door [geintimeerde] overgelegde producties in het kader van het UWV verzoek, productie 2 bij inleidende dagvaarding) maar ook bij het kantoor van [geintimeerde]. Of [geintimeerde] in 2009 hierbij rekening diende te houden met 30% omzetverlies - als percentage door [appellant] bij gebrek aan wetenschap betwist - dan wel een ander percentage laat onverlet dat [geintimeerde] als ondernemer ervoor mocht kiezen zijn kantoor in het kader van de veranderde omstandigheden anders in te richten. [geintimeerde] hoefde daartoe niet te wachten tot zijn kantoor zich in een verlieslijdende situatie bevond. Dat derhalve, zoals [appellant] heeft gesteld, niet is gebleken dat in de periode 2005-2009 het kantoor van [geintimeerde] verlies heeft geleden - de door [geintimeerde] als productie 2 bij memorie van antwoord overlegde (voorlopige) aanslagen inkomstenbelasting 2007 tot en met 2009 vermelden onverminderd een winst uit onderneming variërend van € 51.000,= tot bijna € 75.000,= - is op dit punt niet van belang. [appellant] heeft overigens - terecht - de inrichtingsvrijheid van [geintimeerde] als ondernemer en werkgever niet betwist. [geintimeerde] heeft ervoor kunnen kiezen de functie van notarisklerk, die in het bijzonder al jaren was belast met de onroerend goedpraktijk, te laten vervallen en voortaan zelf, en wel met behulp van secretariële ondersteuning waarbij tevens sjablonen een rol vervulden, voor de voorbereiding en totstandkoming van aktes op het gebied van het onroerend goed zorg te dragen. [geintimeerde] heeft op zich er eveneens voor kunnen kiezen, vanwege zijn door [appellant] erkende focus - vanaf den beginne na overname van de praktijk van notaris [Z.] in 2005 - op ondernemingsrecht en estateplanning de werkzaamheden op dat terrein, ook nadat [appellant] geen werk meer hoefde te verrichten op het gebied van de onroerend goedpraktijk (eind 2008-begin 2009), zelf te blijven doen en niet [appellant] in te schakelen voor, door [appellant] niet nader omschreven, ‘ondersteunende werkzaamheden’.
Dat [geintimeerde] sinds het vertrek van [appellant] nieuw personeel heeft aangetrokken om laatstgenoemde werkzaamheden te verrichten of de oude werkzaamheden van [appellant] op het gebied van onroerend goed te verrichten is, gezien hetgeen tijdens het pleidooi ter zake is besproken, niet komen vast te staan. Tenslotte heeft [appellant] tijdens het pleidooi erkend dat er zich ook bedrijfseconomische omstandigheden voordeden, zij het - in de visie van [appellant] - naast de hierna te bespreken gestelde verstoorde arbeidsrelatie.
4.3.4.De door [appellant] aangevoerde onderbouwing voor het bestaan van een verstoorde arbeidsrelatie en voor zijn stelling dat deze verstoring van de arbeidsrelatie, ondanks de gebleken bedrijfseconomische omstandigheden, toch als ‘de’ ware reden voor het ontslag heeft te gelden, is onvoldoende.
De door [appellant] mede tijdens het pleidooi gegeven schets van hoe hij de arbeidsomstandigheden, de werkdruk en de veranderingen van wijze van werken (waaronder digitalisering) sinds de overname van het kantoor door [geintimeerde] heeft ervaren, leiden niet tot het oordeel dat sprake was van een verstoorde arbeidsrelatie. Dat [geintimeerde] - aldus [appellant] - geen begrip had voor de diverse geschetste privéomstandigheden waarin [appellant] in 2005-2006 verkeerde, maakt op zich zelf, noch in verband met de geschetste werkomstandigheden, evenmin dat sprake was van een verstoorde arbeidsrelatie. Hetgeen [geintimeerde] tijdens het pleidooi heeft opgemerkt over het honoreren van het verzoek van [appellant] hem met rust te laten in 2006 toen [appellant] met een burn-out thuis zat (tot 1 januari 2007) - met het risico voor [geintimeerde] later het verwijt te krijgen dat [geintimeerde] als werkgever te weinig had ondernomen op het punt van re-integratie - heeft [appellant] niet betwist. Deze coulante opstelling van [geintimeerde] wijst er in ieder geval niet op dat [geintimeerde] in de aangegeven periode een verstoring heeft ervaren.
De discussie over de arbeidsvoorwaarden en in het bijzonder de 13e maand levert evenmin een verstoring op. Dit soort discussies kunnen binnen een volwassen arbeidsrelatie voorkomen en duiden als zodanig niet automatisch op een verstoorde verhouding.
Hetzelfde geldt voor de directe manier van communiceren die blijkt uit de door [appellant] overgelegde mails en notities (productie 19 bij memorie van grieven).
4.3.5.Tenslotte geldt dat de inderdaad op zich vrij abrupte op non-actiefstelling van [appellant] per 16 april 2009 (zie de als productie 4 horend bij productie 3 bij inleidende dagvaarding overgelegde brief van mr. Sanders van 20 april 2009) in het licht van het kort daarna ingediende verzoek om een ontslagvergunning op 29 april 2009 (zie productie 2 bij inleidende dagvaarding) als zodanig evenmin duidt op een daadwerkelijk verstoorde arbeidsrelatie, die ‘de’ reden zou vormen voor het verzoek om genoemde ontslagvergunning. Het hof overweegt in dit verband nog dat in de periode voorafgaand aan de op non-actiefstelling tussen partijen reeds was gesproken over een beëindiging van de arbeidsovereenkomst.
4.3.6.Of [geintimeerde], gegeven de door hem gemaakte keuzes en gegeven de bedrijfseconomische omstandigheden en overige omstandigheden (zoals de eerdere ervaring van [appellant] bij voorgangers van [geintimeerde]), in 2009 (of eerder) had moeten bezien of en zo ja op welke wijze [appellant] nog had kunnen worden bijgeschoold en/of had kunnen worden ingezet op andere terreinen dan de onroerend goedpraktijk, zal nader worden bezien in het kader van de toets aan de hand van het gevolgencriterium (grief 2). Het mogelijk tekortschieten van [geintimeerde] in dat kader maakt echter niet dat sprake zou zijn van een voorgewende reden, zoals [appellant] heeft betoogd.
4.3.7.Het voorgaande betekent dat van een valse of voorgewende reden niet is gebleken en dat grief 1 faalt.
4.4.1.In het kader van grief 2 stelt [appellant] dat de kantonrechter het zogenaamde gevolgencriterium onjuist heeft toegepast en daarbij tevens de diverse omstandigheden in het kader van de uit te voeren afweging van belangen op onjuiste wijze heeft gewogen. [geintimeerde] heeft het door [appellant] aangevoerde weersproken.
Het hof stelt voorop dat bij de beantwoording van de vraag of het ontslag ingevolge het gevolgencriterium van artikel 7:681 lid 2 aanhef en onder b BW kennelijk onredelijk is, alle omstandigheden ten tijde van het ontslag in aanmerking moeten worden genomen. De enkele omstandigheid dat de werknemer zonder toekenning van een vergoeding is ontslagen, levert in het algemeen geen grond op voor een vordering als bedoeld in art. 7:681 lid 1 BW.
In een dergelijk geval moet krachtens vaste rechtspraak (zie onder meer Hoge Raad 12 februari 2010, NJ 2010, 494, LJN: BK4472 inzake Rutten/Breed) - en anders dan de kantonrechter blijkens rechtsoverweging 3.1. van het vonnis waarvan beroep klaarblijkelijk tot uitgangspunt neemt - voor het aannemen van kennelijke onredelijkheid sprake zijn van bijzondere omstandigheden die meebrengen dat de nadelige gevolgen van de beëindiging geheel of ten dele voor rekening van de werkgever dienen te komen.
4.4.2.Het hof zal zowel de door [appellant] als door [geintimeerde] aangevoerde omstandigheden hierna zo nodig vaststellen en beoordelen en vervolgens (gezamenlijk) wegen.
4.5.Tussen partijen is in confesso dat de ontslagreden van bedrijfseconomische aard in de risicosfeer ligt van [geintimeerde] als werkgever.
4.6.Tussen partijen is in confesso dat [appellant] ten tijde van de ingang van het ontslag 61 jaar oud was en dat hij bij (rechtsvoorgangers van) [geintimeerde] meer dan 22 jaar in dienst is geweest.
4.7.1.[appellant] heeft zich erop beroepen dat [appellant] vanaf 2005 de bestaande arbeidsvoorwaarden naast zich neer heeft gelegd door [appellant] een aanzienlijk deel van de overeengekomen beloning te onthouden waaronder een 13e maand, overuren, verlofuren en arbeidstijdverkorting. [appellant] stelt in dit verband nog het nodige van [geintimeerde] te vorderen te hebben en heeft bij pleidooi aangekondigd ter zake een (aparte) procedure te zullen starten. [geintimeerde] heeft betwist dat aan [appellant] nog vorderingen zouden toekomen en overigens eveneens betwist dat deze vorderingen - wat daar verder van zij - van belang zijn bij de beoordeling of sprake is van kennelijk onredelijk ontslag.
4.7.2.Het hof oordeelt als volgt. In algemene zin is het structureel niet nakomen van primaire of andere arbeidsvoorwaarden mogelijk een aanwijzing van slecht werkgeverschap. Het hof begrijpt dat [appellant] zijn vorderingen baseert op de arbeidsovereenkomst van 20 maart 1987 (productie 1 bij inleidende dagvaarding) en de laatste versie van de CAO waarnaar de arbeidsovereenkomst verwijst, welke CAO is overgelegd als productie 2 bij productie 3 bij inleidende dagvaarding.
Tussen partijen is evenwel in deze procedure in het geheel geen concreet en gericht debat gevoerd over de door [appellant] in algemene zin geduide vorderingen en over de door [geintimeerde] daartegen aangevoerde (mogelijke) verweren, behoudens dat [geintimeerde] in algemene zin tijdens het pleidooi heeft verklaard dat zich zijns inziens sinds 2005 calamiteiten hebben voorgedaan als in het kader van de 13e maand mogelijk relevant, gezien de tekst van de arbeidsovereenkomst op dit punt. Aldus kan het hof over het mogelijk door [appellant] bedoelde slecht werkgeverschap van [geintimeerde] zonder nader te voeren debat tussen partijen - waarvoor in deze fase van de procedure geen ruimte meer is - zich geen oordeel vormen. Derhalve zal dit aspect verder niet meewegen bij de beoordeling.
4.8.1.[appellant] verwijt [geintimeerde] dat hij [appellant] niet de kans heeft gegeven om zijn baan te behouden door het takenpakket van [appellant] aan te passen aan de door [geintimeerde] gekozen focus op ondernemingsrecht en estateplanning. [geintimeerde] heeft een en ander weersproken, door onder meer te betogen dat er geen werk voor [appellant] was en [appellant] bovendien niet eenvoudig zou kunnen worden omgeschoold om taken op het gebied van ondernemingsrecht en estateplanning te verrichten.
4.8.2.Het hof oordeelt als volgt. Gezien hetgeen is overwogen in onderdeel 4.3.3. stond het [geintimeerde] vrij de keuzes te maken die hij heeft gemaakt. Van [geintimeerde] mocht echter als goed werkgever wel worden verwacht dat hij oog zou hebben voor de effecten van zijn keuze op de positie van [appellant] en dat hij daar ook naar zou gaan handelen (zie ook hierna).
4.9.1.[geintimeerde] heeft zich beroepen op het zogenaamde “habe nichts /habe wenig” verweer. In dat verband heeft [geintimeerde] gewezen op de door hem overlegde - deels voorlopige - aanslagen inkomstenbelasting 2007 tot en met 2009 (productie 2 bij memorie van antwoord), en op een door hem overgelegde kwartaalstaat eerste kwartaal 2012 van [geintimeerde] Notaris N.V. (productie 4 bij memorie van antwoord). Bij memorie van antwoord bevindt zich als productie 1 tevens een “Rapport [notaris] Notaris N.V.[vestigingsplaats] Inzake tussentijdse cijfers tot en met 30 juni 2010”, (hierna het rapport 2010) waarvan delen al als productie 3 bij conclusie van antwoord door [geintimeerde] zijn overgelegd.
[appellant] heeft betwist dat uit deze stukken blijkt dat [geintimeerde] geen vergoeding zou kunnen betalen en tevens betwist dat het door [geintimeerde] (samen met zijn echtgenote) aangeschafte kantoorpand de ‘lage’ waarde zou hebben zoals wordt gesteld in de bij productie 3 bij memorie van antwoord, tevens productie 6 bij conclusie van dupliek overgelegde stukken.
4.9.2.1.Met [appellant] is het hof van oordeel dat [geintimeerde] met de overgelegde stukken het door hem gevoerde verweer dat hem in 2009 de middelen ontbraken, respectievelijk hem nog steeds de financiële middelen ontbreken, voor het betalen van enige vergoeding, onvoldoende heeft onderbouwd. Ten aanzien van de jaren 2007 tot en met 2009 ontbreken jaarstukken ten aanzien van de door [geintimeerde] gedreven eenmanszaak, terwijl in de respectieve jaren in ieder geval blijkens de overgelegde aanslagen steeds winst in de onderneming is gedraaid. Het weglakken van Box 3 gegevens - waarbij blijkbaar wel de drempel, alvorens tot heffing wordt overgegaan, werd overschreden - geeft geen inzicht in de vermogenspositie van [geintimeerde] in algemene zin in de respectieve jaren. Dit onderbouwt aldus in ieder geval evenmin een slechte financiële positie in de respectieve jaren.
Het rapport van makelaar [makelaar], overgelegd bij productie 3 bij memorie van antwoord/productie 6 bij conclusie van dupliek, brengt hier geen verandering in voor wat betreft 2009, nu de waardering als opgenomen blijkbaar onder de WOZ-waarde ligt per 1 januari 2008 en door [geintimeerde] niet is weersproken dat het pand in 2006 nog is getaxeerd op € 1.700.000,= (zie onderdeel 4 van de akte van [appellant] van 24 februari 2011). Het hof acht derhalve onvoldoende onderbouwd dat de door [geintimeerde] gestelde aflossingen op de hypothecaire lening, die niet zijn weersproken, geen enkel vermogensvormend effect hebben gehad.
4.9.2.2.Het rapport 2010 bevat een verlies over het eerste halfjaar van 2010 van € 18.044,= na belastingen (p. 6). Onder ‘overige bedrijfskosten’ staat evenwel een bedrag van € 96.891,= vermeld als ‘Algemene kosten’ (p. 14). Hiervan zijn blijkens p. 15 € 60.000,= (voor het eerste halfjaar) bestemd voor ‘managementvergoedingen’ terwijl € 12.716,= (eveneens voor het eerste halfjaar) betreffen ‘autokosten notaris’. Desgevraagd heeft [geintimeerde] tijdens het pleidooi aangegeven dat hij de ontvanger is van de managementvergoedingen (op jaarbasis € 120.000,=) en dat hij de notaris is van wie autokosten worden vergoed (op jaarbasis € 25.432,=). Het eigen vermogen van de nv bedraagt per 30 juni 2010 meer dan € 93.000 (p. 10). Het voorgaande levert in ieder geval niet het beeld op van ‘armlastigheid’ van [geintimeerde] per 30 juni 2010.
4.9.2.3.De summiere ‘kwartaalinformatie 2012’ vermeldt een verlies van € 21.388, maar ook een bedrag aan overige kosten ad € 48.687,=, een bedrag aan huisvestingskosten ad € 20.397,= en een bedrag aan afschrijvingskosten ad € 14.351,=. Zonder toelichting - die ontbreekt - kan het hof, gegeven hetgeen hierboven ten aanzien van 2010 is vastgesteld, niet vaststellen dat van de overige kosten niet een substantieel deel direct of indirect aan [geintimeerde] in privé ten goede is gekomen.
4.9.2.4.Het voorgaande leidt ertoe dat het in deze procedure ervoor moet worden gehouden dat [geintimeerde] in 2009 tot het betalen van een vergoeding dan wel het maken van kosten ten behoeve van [appellant] in staat moest worden geacht.
4.10.1.[appellant] verwijt [geintimeerde] dat hij geen enkele inspanning heeft gedaan om [appellant] intern of extern herplaatst te krijgen, ook niet bijvoorbeeld door middel van outplacement. [geintimeerde] heeft zich verweerd door onder meer te stellen dat binnen het kleine kantoor geen mogelijkheden waren voor herplaatsing, want er was onvoldoende werk. Desgevraagd heeft [geintimeerde] tijdens het pleidooi aangegeven geen rol voor outplacement te hebben gezien. [geintimeerde] was naar eigen zeggen bezig het kantoor überhaupt overeind te houden.
4.10.2.Het hof oordeelt als volgt. Dat er bij [geintimeerde] intern geen herplaatsingsmogelijkheden waren, mede vanwege de keuzes als door [geintimeerde] gemaakt, is voldoende gebleken. [geintimeerde] heeft evenwel geen pogingen ondernomen om voor [appellant] een externe herplaatsing te bewerkstelligen of te onderzoeken, althans zulks is gesteld noch gebleken. Uit hetgeen is overwogen in onderdeel 4.9. blijkt verder dat van een noodsituatie, waarin het kantoor van de ondergang zou moeten worden gered, in het geheel niet is gebleken. Ten overvloede merkt het hof op dat een noodsituatie overigens niet zou hebben betekend dat [geintimeerde] de gerechtvaardigde belangen van [appellant] zonder meer kon negeren.
Gezien het voorgaande heeft [geintimeerde] nagelaten pogingen te ondernemen om [appellant] extern te herplaatsen, hoe moeilijk dat wellicht ook zou zijn geweest in de markt van slinkende notariaatactiviteiten. Bovendien heeft [geintimeerde], terwijl hijzelf niets ondernam, evenmin aan [appellant] enige ouplacementbegeleiding aangeboden, terwijl zulks financieel wel tot de mogelijkheden behoorde. Dat outplacement in het geheel geen nut zou hebben gehad is gesteld noch gebleken. Beide punten kunnen [geintimeerde] worden aangerekend. [geintimeerde] is in dit opzicht als werkgever jegens [appellant] tekortgeschoten.
4.11.1.[appellant] verwijt [geintimeerde] dat hij hem, ondanks verzoeken van [appellant], geen enkele vorm van scholing of bijscholing heeft aangeboden, waardoor de arbeidsmarktpositie van [appellant], mede vanwege zijn eenzijdige werkervaring in het notariaat, bijzonder slecht te noemen is. [geintimeerde] heeft zich verweerd met onder meer de stelling dat omscholing van [appellant] niet tot meer werk zou hebben geleid. [appellant] heeft verder nimmer om bijscholing verzocht, aldus [geintimeerde]. De eenzijdige werkervaring heeft [appellant] aan zichzelf te wijten doordat hij altijd bij (de rechtsvoorgangers van) [geintimeerde] heeft gewerkt. [appellant] had niet de ambitie zich verder te scholen en heeft nimmer ergens om gevraagd. Het volgen van cursussen geldt alleen voor klerken die goed in hun vak willen worden, aldus [geintimeerde]. Hij was, zo stelt hij, in het kader van het education permanente puntensysteem niet verplicht om klerken aan te melden voor cursussen.
4.11.2.Het hof oordeelt als volgt. Zelfs indien [appellant] niet om het volgen van cursussen zou hebben gevraagd - partijen twisten uitdrukkelijk op dit punt - dan nog had het op de weg van [geintimeerde] gelegen om als goed werkgever te zorgen voor een regelmatige bijscholing sinds 2005.
Dit klemt temeer omdat [geintimeerde] naar eigen zeggen (zie onderdeel 5 van de als productie 4 aan de inleidende dagvaarding gehechte brief van 29 mei 2009 als in het kader van de UWV-procedure bij wege van reactie namens [geintimeerde] ingediend) heeft moeten vaststellen dat [appellant] als ervaren klerk een aantal ‘bijzondere kwaliteiten’ miste. In de door [geintimeerde] gegeven opsomming komen vooral kennisgerelateerde onderwerpen (en een enkele vaardigheid) voor, zodat scholing op die onderwerpen zonder meer mogelijk lijkt. Dat dit anders zou zijn is gesteld noch gebleken.
Het verleggen van de focus van het kantoor naar gebieden waarmee [appellant] zich (tot dan toe) niet bezig hield had verder aanleiding kunnen vormen voor enige bezinning door [geintimeerde] op de vraag of [appellant] zou moeten worden omgeschoold.
Dat [geintimeerde] zich op enigerlei wijze de genoemde bij- of omscholing van [appellant] heeft aangetrokken of daarmee bezig is geweest, is in het geheel niet gebleken: veeleer was [geintimeerde] niet in scholing van [appellant] geïnteresseerd. Zelfs op het moment dat [geintimeerde] de aanzet gaf tot een mogelijk ontslag van [appellant], namelijk door indiening van het ontslagvergunningsverzoek, heeft [geintimeerde] zich niet afgevraagd of [appellant] nog geholpen zou kunnen worden met scholing of training in verband met zijn aanstaande - althans door [geintimeerde] toen beoogde - ontslag.
Het hiervoor weergegeven nalaten van [geintimeerde] heeft de mogelijkheden van [appellant] op ander werk, al dan niet in het notariaat, beperkt en kan [geintimeerde] worden aangerekend. Dat [appellant] door in dienst te blijven bij (rechtsvoorgangers van) [geintimeerde] zelf heeft bijgedragen aan zijn eenzijdige werkervaring doet aan het voorgaande niet af maar maakt het nalaten van [geintimeerde] des te klemmender.
4.12.1.[appellant] heeft betoogd dat [geintimeerde] heeft gehandeld in strijd met de normen van goed werkgeverschap door [appellant] zonder geldige noodzaak van de een op de andere dag de toegang tot het kantoorpand te ontzeggen en de arbeidsovereenkomst onregelmatig op te zeggen. [geintimeerde] heeft een en ander betwist, door onder meer aan te geven dat sprake is geweest van vrijstelling van werkzaamheden.
4.12.2.Het hof oordeelt als volgt. De op non-actiefstelling is vrij abrupt en weinig helder gecommuniceerd door [geintimeerde] tot stand gebracht. Gezien het feit dat partijen evenwel al aan het overleggen waren over een einde van het dienstverband en vrij kort na de op non- actiefstelling door [geintimeerde] het verzoek om een ontslagvergunning is ingediend, acht het hof geen sprake van gedrag dat duidt op slecht werkgeverschap. Veeleer is sprake geweest van onhandig optreden van [geintimeerde].
Nu verder het onregelmatig ontslag als zodanig heeft geleid tot een vergoedingsrecht van [appellant] dat door [geintimeerde] vrij snel is betaald, is daarmee het onregelmatig ontslag conform de wettelijke regels afgehandeld en ziet het hof geen aanleiding meer dit bij de beoordeling of het ontslag naar zijn effecten kennelijk onredelijk is, te betrekken.
4.13.1.[appellant] heeft betoogd dat [geintimeerde] door met hem in onderhandeling te treden over een beëindigingsvergoeding in het kader van een door [geintimeerde] gewenste beëindiging met wederzijds goedvinden, bij [appellant] de gerechtvaardigde verwachting heeft gewekt dat door [geintimeerde] een vergoeding zou worden betaald. [appellant] heeft voorts betoogd dat hem geen enkele ontslagvergoeding, zelfs niet in de vorm van een suppletieregeling, is geboden.
[geintimeerde] erkent dat tussen partijen is gesproken over een beëindiging met wederzijds goedvinden. Het idee van [geintimeerde] was dat hij beter de te maken kosten voor een UWV procedure aan [appellant] kon geven, aldus [geintimeerde]. Een compromis is echter niet bereikt. Het gevoerde overleg betekent niet dat [geintimeerde] vond dat aan [appellant] hoe dan ook een vergoeding zou toekomen, ook na een procedure bij het UWV (die [geintimeerde] juist wilde voorkomen). Bovendien heeft [geintimeerde] al aan [appellant] door de vrijstelling van werkzaamheden en het uitbetalen van de 5 maandsalarissen na opzegging, hetgeen feitelijk neerkomt op circa acht maanden betaald verlof, aan [appellant] een vergoeding betaald, aldus [geintimeerde].
4.13.2.Het hof oordeelt als volgt. Zonder toelichting, die ontbreekt, vermag het hof niet in te zien waarom het onderhandelen over beëindiging in der minne, waarbij over een mogelijke vergoeding wordt gesproken, bij [appellant] - die toen al werd bijgestaan door een raadsman - de verwachting zou hebben gewekt dat ook zonder succesvol afronden van die onderhandelingen [appellant] altijd aanspraak zou hebben op een vergoeding, althans [geintimeerde] in een dergelijke situatie ook een vergoeding zou betalen.
4.13.3.Ten aanzien van het door [geintimeerde] gedane beroep op het reeds feitelijk betaald zijn van een beëindigingsvergoeding van acht maanden vanwege de aan [appellant] gegeven vrijstelling van werkzaamheden en vanwege het aan [appellant] betaald zijn van de vergoeding wegens onregelmatig ontslag, geldt het volgende.
Blijkens de door [geintimeerde] tijdens het pleidooi gegeven toelichting gold vanaf begin 2009 dat [appellant] - aldus [geintimeerde] - onvoldoende werk had om de week te vullen, zodat [appellant] kon rondkijken. Van gerichte communicatie over of afspraken tussen [appellant] en [geintimeerde] over vrijstelling van werkzaamheden is echter niet gebleken. [appellant] is op 16 april 2009 door [geintimeerde] eenzijdig op non-actief gezet, waarmede [geintimeerde] naar eigen zeggen vrijstelling van werkzaamheden heeft beoogd, tot de ontslagdatum van 1 juli 2009.
De aan [appellant] vervolgens betaalde 5 maandsalarissen betreffen een schadevergoeding vanwege onregelmatige opzegging, omdat [geintimeerde] om hem moverende redenen de geldende opzegtermijn niet heeft nageleefd. Dit wordt door [geintimeerde] zelf aangegeven in de memorie van antwoord onderdeel 124, conclusie van antwoord onderdeel 57 en conclusie van dupliek onderdelen 28 en 84. Het hof kan [geintimeerde] volgen in zijn betoog dat met deze vergoeding het onregelmatig ontslag is vergoed en het niet naleven van de opzegtermijn geen rol meer speelt bij de beoordeling van het door [appellant] gestelde kennelijk onredelijk ontslag (zie hiervoor).
Het hof kan [appellant] niet volgen in zijn betoog dat dezelfde vergoeding vervolgens ook moet worden aangemerkt als vergoeding die moet meetellen bij de beoordeling van het gestelde kennelijk onredelijk ontslag, bijvoorbeeld als feitelijke ‘vrijstelling’.
De vergoeding telt slechts eenmaal. Het betoog van [geintimeerde] dat de vergoeding tevens een vrijstelling van werkzaamheden behelst van 5 maanden wordt verworpen. Dit nog los van het feit dat na afloop van de arbeidsovereenkomst door [appellant] geen werkzaamheden meer van [geintimeerde] konden worden verlangd en derhalve evenmin een door [appellant] te geven vrijstelling mogelijk was. Wel zal als rekenkundig gegeven (zo nodig) meetellen dat de door [appellant] gestelde inkomensschade feitelijk eerst per 1 december 2009 is aangevangen.
4.13.4. Het voorgaande leidt ertoe dat als door [geintimeerde] aan [appellant] eenzijdig gegeven vrijstelling van werkzaamheden de periode 16 april 2009 tot 1 juli 2009 heeft te gelden, welke vrijstelling bij de beoordeling zal worden betrokken.
4.14.Het hof is van oordeel dat, gegeven de omstandigheden van het geval als hierboven (grotendeels) weergegeven, het door [geintimeerde] aan [appellant] gegeven ontslag kennelijk onredelijk is, nu door [geintimeerde] geen inspanningen zijn verricht om voor [appellant] extern ander werk te vinden, door [geintimeerde] niet gezorgd is tijdens het dienstverband voor verbreding van het opleidingsniveau van [appellant] en evenmin gezorgd is voor een outplacementtraject, terwijl [geintimeerde] er niet van mocht uitgaan dat [appellant] zonder dergelijke scholing en ondersteuning door [geintimeerde] makkelijk en snel weer ander werk zou vinden. De vrijstelling van werk met behoud van loon als bedoeld in onderdeel 4.13.4 vormde een absoluut onvoldoende maatregel om genoemd tekortschieten van [geintimeerde] te compenseren.
Grief 2 slaagt derhalve. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en de door [appellant] gevorderde verklaring voor recht zal worden uitgesproken.
4.15.Bij het vervolgens bepalen van de schade als door [appellant] geleden gaat het bij het gevolgencriterium niet om het nadeel dat het ontslag zelf teweegbrengt - waarvan de door [appellant] overgelegde berekening uitgaat -, maar om de daaruit voor de werknemer voortvloeiende (materiële en immateriële) nadelen, gerelateerd aan de aard en de ernst van het tekortschieten van de werkgever in zijn verplichting als goed werkgever te handelen.
4.15.1.Het hof is van oordeel dat, waar het tekortschieten van [geintimeerde] [appellant] in feite voornamelijk heeft belemmerd om gedurende zijn werkloosheid meer kans te hebben op het vinden van een baan op een overigens moeilijke arbeidsmarkt, de schade per saldo, mede gezien de aard van de tekortkoming en de door [appellant] gestelde effecten op zijn pensioenopbouw, moet worden begroot op in dat verband door [appellant] geleden schade gedurende de periode van werkloosheid tot het ingaan van het vroegpensioen, zijnde gezien de door beide partijen gemaakte berekeningen afgerond € 20.550,= bruto, als hierna toe te lichten.
4.15.2.Bij de bepaling van dit bedrag heeft het hof gezien hetgeen is overwogen in onderdeel 4.7.2. geen rekening gehouden met de door [appellant] gestelde aanspraak op een 13e maand. Evenmin bevat de schadevergoeding enig bestanddeel ter zake smartengeld, als door [appellant] in eerste aanleg expliciet aangevoerd, nu de gerechtigdheid tot enige immateriële schadevergoeding in de gegeven omstandigheden onvoldoende is onderbouwd. De door [appellant] - naar eigen zeggen - ervaren gevoelens van machteloosheid en frustratie (zie de inleidende dagvaarding onderdeel 41) zijn immers onvoldoende grondslag voor een aanspraak op smartengeld nu van ernstige storingen die een aantasting van de persoon (van [appellant]) vormen geen sprake is geweest (zie HR 13 januari 1995, LJN ZC 1608).
Het vroegpensioen telt mee als gegeven, zijnde immers een aanspraak waarop [appellant] reeds ten tijde van het ontslag - onder voorwaarde van het halen van de daartoe vereiste leeftijd - recht had. In het midden kan blijven of [appellant] wel (standpunt [geintimeerde]) of juist niet (standpunt [appellant]) voornemens is geweest van het vroegpensioen gebruik te maken: in ieder geval mocht [geintimeerde] ten tijde van het ontslag met dit gegeven, met het bestaan van deze voorziening, rekening houden bij de beslissing [appellant] te ontslaan.
4.15.3.Derhalve is het hof uitgegaan van een jaarinkomen van € 37.535,53, zijnde 12 maal € 2.896,26 maal 1.08, dit laatste vanwege de vakantiebijslag) minus de door [appellant] onweersproken gestelde ontvangen WW-uitkering ad gemiddeld € 23.893,39 per jaar (zie productie 15 bij Conclusie van repliek), derhalve afgerond van een inkomensschade van € 13.700,= bruto per jaar. De periode waarin [appellant] een WW uitkering heeft ontvangen loopt van 1 december 2009 tot 1 juni 2011, zijnde het moment waarop door [appellant] prepensioen wordt ontvangen (zie memorie van grieven onderdeel 19) en beloopt aldus anderhalf jaar. Het bedrag ad € 13.700,= bruto maal 1,5 levert € 20.550,= bruto op.
Dit laatste bedrag, dat [geintimeerde] geacht moet worden in redelijkheid te kunnen dragen, zal aan [appellant] worden toegewezen. Hetgeen ter zake van hoofdsom meer of anders is gevorderd zal worden afgewezen.
4.15.4.Over de toe te wijzen schadevergoeding zal tevens de wettelijke rente worden toegewezen, als door [appellant] gevorderd en door [geintimeerde] als zodanig niet betwist, waarbij - gezien HR 14 november 2008, JAR 2008, 318, LJN BE9995 - als ingangsmoment zal gelden 1 juli 2009. De wettelijke rente zal verder worden toegewezen tot de dag van algehele voldoening, waarbij het hof aantekent dat uiteraard tussentijdse betalingen op de in artikel 6:44 BW voorgeschreven wijze dienen te worden verwerkt.
4.16.1 Gezien het voorgaande slaagt grief 3, inhoudende dat [appellant] ten onrechte in de proceskosten in eerste aanleg is veroordeeld, eveneens.
4.16.2. [geintimeerde] zal als de meest in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de eerste aanleg en van het hoger beroep. Onder kosten van het hoger beroep zijn, anders dan namens [geintimeerde] bepleit tijdens het pleidooi, ook de kosten van het pleidooi begrepen.
4.16.3. Gezien HR 27 januari 2012, LJN BU8513 geldt immers dat indien, zoals in dezen het geval, partijen in eerste aanleg èn in hoger beroep geen gelegenheid hebben gehad om hun standpunt mondeling voor de rechter toe te lichten, er nog zwaardere eisen aan de motivering van een afwijzende beslissing ten aanzien van een verzocht pleidooi worden gesteld. Een pleidooi dat gezien de hiervoor geformuleerde regel niet kan worden geweigerd is naar zijn aard niet nodeloos. In dit geval geldt bovendien dat tijdens het pleidooi diverse punten zijn besproken en door [appellant] maar ook door [geintimeerde] zijn verhelderd, zodat ook om die reden van nodeloos gemaakte kosten geen sprake is geweest.
4.17.De uit te spreken veroordelingen zullen - zoals verzocht - uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
5. De uitspraak
Het hof:
verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep tegen het herstelvonnis van 28 juni 2011 als zodanig;
vernietigt het vonnis van 12 mei 2011, als mede hersteld bij herstelvonnis van 28 juni 2011, waarvan beroep en opnieuw rechtdoende:
I. verklaart voor recht dat de opzegging door [geintimeerde] van de destijds tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst onredelijk is;
II. veroordeelt [geintimeerde] om aan [appellant] te voldoen tegen behoorlijk bewijs van kwijting een bedrag groot € 20.550,= bruto, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 1 juli 2009 tot de dag der algehele voldoening;
III. veroordeelt [geintimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] worden begroot op € 304,26 aan verschotten en op € 800,= aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 748,14 aan verschotten en op € 3.474,= aan salaris advocaat voor het hoger beroep;
IV. verklaart de onder II en II opgenomen veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
V. wijst af hetgeen meer of anders gevorderd is.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, M.J.H.A. Venner-Lijten en R.R.M. de Moor en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 6 november 2012.