Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.094.690/01
arrest van de eerste kamer van 16 oktober 2012
in de zaak van
[appellante sub 1] en
[appellant sub 2],
wonende te [woonplaats] ,
appellanten in principaal appel,
geïntimeerden in voorwaardelijk incidenteel appel,
advocaat: mr. W.M. Sturms,
tegen:
F. van Lanschot Bankiers NV,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde in principaal appel,
appellante in voorwaardelijk incidenteel appel,
advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
op het bij exploot van dagvaarding van 20 september 2011 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank 's-Hertogenbosch gewezen vonnissen van 4 juni 2008, 4 november 2009, 17 maart 2010 en 10 augustus 2011 tussen appellanten in principaal appel - verder te noemen [appellante sub 1] respectievelijk [appellant sub 2] - als eisers en geïntimeerde - verder te noemen
Van Lanschot of de bank - als gedaagde.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 149157/HA ZA 06-2109)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen en de daaraan voorafgegane vonnissen van 14 maart 2007 en 23 mei 2007.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven hebben [appellante sub 1] en [appellant sub 2] onder overlegging van producties vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot alsnog toewijzing van de vorderingen van [appellante sub 1] en [appellant sub 2].
2.2. Bij memorie van antwoord en voorwaardelijk incidenteel appel heeft de bank de grieven bestreden. In voorwaardelijk incidenteel appel heeft Van Lanschot, onder de voorwaarde dat een of meer van de grieven in het principale appel zou slagen en het vonnis om die reden zou worden vernietigd, één grief aangevoerd tegen het vonnis van
4 november 2009.
2.3. [appellante sub 1] en [appellant sub 2] hebben daarop een memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel genomen.
2.4. Partijen hebben daarna hun zaak doen bepleiten, [appellante sub 1] en [appellant sub 2] door
mr. W.M. Sturms en de bank door Mr. G.T.J. Hoff.
2.5. Partijen hebben vervolgens uitspraak gevraagd op de voor het pleidooi aan het hof overgelegde stukken.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. De grieven richten zich niet tegen de vaststelling van de feiten in rechtsoverweging 2 van het vonnis van 4 juni 2008. Het hof gaat van dezelfde feiten uit en zal deze hierna, voor zover in hoger beroep van belang, opnieuw relateren.
4.2. Het gaat in deze zaak om het volgende.
(a) [appellante sub 1] heeft een juridische HEAO-opleiding gevolgd, [appellant sub 2] is wiskundige.
(b) Tussen Van Lanschot enerzijds en [appellante sub 1] en [appellant sub 2] anderzijds is overleg gevoerd over het door Van Lanschot verstrekken van leningen in verband met de aankoop van onroerend goed door [appellante sub 1] en [appellant sub 2]. Van Lanschot heeft in verband daarmee een berekening en beoordeling gemaakt van de effecten van de verzochte leningen op het besteedbaar inkomen van [appellante sub 1] en [appellant sub 2].
(c) Van Lanschot heeft daarop aan [appellante sub 1] en [appellant sub 2] bij brief van 2 februari 2000 (productie 1 bij de dagvaarding in eerste aanleg) een offerte uitgebracht met betrekking tot een hypothecaire geldlening te verstrekken voor een bedrag van ƒ 3.160.000. De lening was gesplitst in 3 delen van respectievelijk ƒ 1.000.000 met variabele rente (aanvankelijk 4,7%); ƒ 1.160.000 met een rente van 6,2% per jaar, 5 jaar vast; en
ƒ 1.000.000 met een rente van 5,8% per jaar, rente-type Comfort-hypotheek 10 jaar.
In de brief van 2 februari 2000 is onder meer verzocht over te leggen "Jaarcijfers/aangifte IB/VB van mevrouw [appellante sub 1]".
(d) Bij akte van 17 april 2000 (onderdeel productie 2 bij dagvaarding in eerste aanleg) hebben [appellante sub 1] en [appellant sub 2] aan de bank een hypotheek verleend tot een totaalbedrag van ƒ 3.160.000, te vermeerderen met rente en kosten, op een boerderij met bakhuis, schuren, loods en ondergrond aan de [straatnaam 1] te [woonplaats] , een perceel bosgrond met houtwal nabij de [straatnaam 1] te [woonplaats] , en enige percelen bosgrond nabij de [straatnaam 1] en de [straatnaam 2] te [woonplaats] .
Er zijn voorts twee beleggingsdepots gecreëerd: een depot van ƒ 600.000 gekoppeld aan het eerste deel van de lening en een depot ter hoogte van ƒ 250.000 gekoppeld aan de tweede deel van de lening. ƒ 50.000 van het depot van ƒ 600.000 is liquide gehouden voor het doen van opnames door [appellante sub 1] en [appellant sub 2].
(e) [appellante sub 1] en [appellant sub 2] hebben voor ƒ 2,9 miljoen in 2000 de hiervoor genoemde boerderij en landerijen gekocht. De landbouwgrond is direct voor ƒ 690.000 doorverkocht. De bedoeling was dat een deel van de (overige) grond binnen enkele jaren als bouwkavel zou worden doorverkocht voor een bedrag van ƒ 1.000.000, en dat daarmee de eerste lening zou worden afgelost. Op het moment van aankoop was er nog geen vergunning verleend voor woningbouw op die kavel.
(f) Het rendement van de beleggingsdepots was in het eerste jaar negatief.
(g) De bouwkavel is uiteindelijk verkocht, maar dat heeft langer geduurd dan gepland.
(h) Medio 2002 is [appellant sub 2] werkloos geworden, waarover de bank in april 2003 door [appellante sub 1] en [appellant sub 2] is geïnformeerd; enige tijd later heeft hij weer een baan gevonden met een vergelijkbaar inkomen.
(i) In juli 2003 zijn de beleggingsdepots op aandringen van Van Lanschot verkocht. Daarbij is koersverlies geleden.
(j) In 2004 hebben [appellante sub 1] en [appellant sub 2] een klacht ingediend bij de Klachtencommissie DSI omdat zij van mening waren dat zij door Van Lanschot verkeerd waren geadviseerd bij de samenstelling van de beleggingsportefeuille.
Van Lanschot heeft bij brief van 29 maart 2005 (productie 9 bij conclusie van repliek) aan de Klachtencommissie stukken gezonden ten behoeve van de mondelinge behandeling in de klachtzaak. Daartoe behoorde een budgetteringsoverzicht, waarover in de brief wordt opgemerkt:
"Tevens treft u bijgaand aan het budgetteringsoverzicht op basis waarvan wij hebben bezien ( ) of de heer [appellant sub 2] en mevrouw [appellante sub 1] in staat waren de hypotheeklasten te dragen."
In dit overzicht is een bruto jaarinkomen van ƒ 50.000 opgenomen voor [appellante sub 1] en is voorts kinderbijslag opgenomen.
(k) De Klachtencommissie heeft op 23 juni 2005 bij wege van bindend advies uitspraak gedaan (productie 3 bij dagvaarding in eerste aanleg).
In het advies is onder meer het volgende opgenomen:
"Doordat de relatie tussen klagers en verweerder meer was dan alleen effectendienstverlening was verweerder zeer goed op de hoogte van klagers financiële positie en daarmee van het risicoprofiel van klagers. Hiertoe is door verweerder een raming van het besteedbaar inkomen opgesteld. In deze raming is opgenomen een schatting van het inkomen van klaagster, welke, volgens klagers op uitdrukkelijke wens van hen, hetgeen door verweerder in zijn brief van 16 juni 2003 met zoveel woorden is erkend, buiten de berekening en beoordeling van het besteedbaar inkomen gehouden zou worden. Ook is hierin opgenomen een bedrag, gelijk aan het nettorendement van 5% op het tweede depot. Zonder deze posten zou het besteedbaar inkomen negatief zijn geweest.
Hoewel in het hiervoor genoemde beleggingsvoorstel het risicoprofiel van klagers al omschreven wordt als "gemiddeld tot dynamisch", is de Commissie van mening dat klagers bij het aangaan van de financiering een zeer hoog risico aangingen. (…) Gegeven het zeer hoge risico dat voor klagers uit de financiering voortvloeide had het profiel van hun beleggingsportefeuille meer behoudend moeten zijn. Voorts acht de Commissie het verwijtbaar dat verweerder tegen de uitdrukkelijke wens van klagers toch het inkomen van klaagster in de beoordeling heeft betrokken, aangezien een zekere bescherming tegen te grote risico's die klagers zelf hadden aangebracht daardoor ongedaan is gemaakt. Daarom is verweerder aansprakelijk voor een deel van de door klagers geleden schade. (…)
Voor het tweede depot ad € 272.268 is door verweerder geadviseerd een asset-allocatie van 51% in zakelijke waarden en het overige in vastrentende waarden, waaronder onroerend goed. De Commissie is van mening dat dit advies een redelijk handelend en bekwaam adviseur niet past. Immers klagers liepen al een zeer hoog financieringsrisico, terwijl het beoogd rendement uit dit depot noodzakelijk was voor voldoende besteedbaar inkomen zolang de beoogde verkoop van het verbonden, onroerend goed nog niet gerealiseerd was. (...) Voor de daaruit voortgevloeide schade is verweerder derhalve aansprakelijk."
De Commissie heeft de voor vergoeding in aanmerking te nemen schade begroot op € 72.883.
Het bindend advies is inmiddels onherroepelijk; het in het advies genoemde bedrag is door de bank betaald.
4.3 In eerste aanleg hebben [appellante sub 1] en [appellant sub 2] primair gevorderd de gesloten hypothecaire geldleningsovereenkomst te vernietigen subsidiair deze te ontbinden en meer subsidiair in plaats van de vernietiging uit te spreken de gevolgen van de overeenkomsten ter opheffing van het door [appellante sub 1] en [appellant sub 2] geleden nadeel te wijzigen, een en ander onder veroordeling van Van Lanschot tot vergoeding van de door [appellante sub 1] en [appellant sub 2] geleden schade, op te maken bij staat.
In het tussenvonnis van 4 november 2009 heeft de rechtbank geoordeeld dat het nodig was een deskundigenbericht in te winnen om vast te kunnen doen stellen, rekening houdende met gegevens en uitgangspunten als in dat vonnis genoemd, welk nettobedrag [appellante sub 1] en [appellant sub 2] naar verwachting in de periode april 2000 tot en met de datum van het vonnis maandelijks netto vrij te besteden zouden hebben.
Bij het tussenvonnis van 17 maart 2010 is een deskundige benoemd die het vrij besteedbaar inkomen van [appellante sub 1] en [appellant sub 2] per maand heeft berekend.
In het eindvonnis van 10 augustus 2011 heeft de rechtbank de vraag beantwoord of, gelet op het door de deskundige berekende vrij besteedbare inkomen van [appellante sub 1] en [appellant sub 2],
Van Lanschot bij het aanbieden van het tussen partijen overeengekomen financieringsplan heeft gehandeld als een verantwoord kredietverlener in die zin dat er geen sprake was van het aanbieden van een financiering met een zodanige omvang of op zodanige condities dat het voorzienbaar was dat [appellante sub 1] en [appellant sub 2] gelet op hun persoonlijke omstandigheden redelijkerwijs niet meer aan hun verplichtingen zouden kunnen voldoen. De rechtbank heeft die vraag bevestigend beantwoord, waarbij de rechtbank onder verwijzing naar uitspraken van hof Amsterdam (1 december 2009, LJN BK4978) en de Hoge Raad (29 april 2001, LJN BP4012) heeft aangeknoopt bij de zgn. Nibud-basisnorm. Volgens de rechtbank bleef het vrij besteedbaar inkomen in alle jaren boven de normbedragen. Derhalve heeft de rechtbank de vorderingen van [appellante sub 1] en [appellant sub 2] afgewezen.
4.4 Het geschil in de onderhavige zaak heeft met name betrekking op de wijze waarop Van Lanschot in de aanloop naar de totstandkoming van de drie hypothecaire geldleningovereenkomsten de effecten daarvan op het besteedbaar inkomen van [appellanten] heeft berekend en beoordeeld.
4.5 Grief I keert zich tegen de beslissing van de rechtbank in het tussenvonnis van
4 juni 2008 dat buiten bespreking kan blijven of Van Lanschot zich inderdaad heeft gebaseerd op de cijfers zoals opgenomen in het op 27 januari 2000 opgestelde stuk, omdat beoordeeld dient te worden of van Lanschot bij het aanbieden van het tussen partijen overeengekomen financieringsplan heeft gehandeld als een verantwoord kredietverlener. Het stuk waarnaar de rechtbank verwijst is het budgetteringsoverzicht dat Van Lanschot had opgesteld en dat [appellante sub 1] en [appellant sub 2] als productie 9 bij de conclusie van repliek hadden overgelegd.
[appellante sub 1] en [appellant sub 2] merken in de toelichting op de grief op dat zij primair een beroep hebben gedaan op dwaling, en pas subsidiair op ontbinding, en dus op de vraag of sprake was van toerekenbaar tekortschieten.
Zij stellen te hebben gedwaald, en voeren daartoe het volgende aan:
- Van Lanschot heeft [appellante sub 1] en [appellant sub 2] ten onrechte er niet over geïnformeerd dat zij bij de beoordeling van de vraag of [appellante sub 1] en [appellant sub 2] voor kredietverlening in aanmerking kwamen een fictief inkomen van [appellante sub 1] van ƒ 50.000 heeft meegerekend;
- Van Lanschot heeft [appellante sub 1] en [appellant sub 2] een rendement van 8% voorgespiegeld, terwijl de bank zelf intern rekening hield met een lager rendement, namelijk van 5%, en de bank heeft niet meegedeeld dat een rendement van 8% niet paste bij het beleggingsprofiel van [appellante sub 1] en [appellant sub 2];
- Van Lanschot heeft [appellante sub 1] en [appellant sub 2] er niet op gewezen dat de totale te lenen som hoger was dan volgens de toepasselijke Gedragscode Hypothecaire Financieringen verantwoord was, terwijl Van Lanschot zich ook niet heeft gehouden aan haar interne regel dat 27% van het bruto inkomen als netto inkomen moest resteren.
Volgens [appellante sub 1] en [appellant sub 2] zouden zij, als zij met deze aspecten bekend waren geweest, de financiering niet zijn aangegaan, zodat zij zij door toedoen van Van Lanschot hebben gedwaald.
Van Lanschot heeft opgemerkt dat zij zich bij de kredietverlening niet op dit budgetteringsoverzicht heeft gebaseerd omdat de gegevens nadien zijn aangepast. Aanvankelijk was het wel degelijk de bedoeling dat het inkomen van [appellante sub 1] zou worden meegenomen, maar later bleek dat [appellante sub 1] niet of onvoldoende onderbouwd inzicht kon geven in haar inkomen. Ter zake het rendement van 8% heeft de bank aangevoerd dat in 2000 in de bancaire sector werd gerekend met dergelijke rendementscijfers. Dat van Lanschot een percentage van 5% in haar eigen berekeningen heeft gehanteerd is een kwestie van prudent beleid en geen misleiding van [appellante sub 1] en [appellant sub 2]. Inzake de Gedragscode en haar interne 27%-regel heeft Van Lanschot opgemerkt dat hier sprake was van een heel bijzondere financieringsconstructie (een deel van de kavel moest worden verkocht om op een aanvaardbaar financieringsniveau uit te komen) en dat daarom de gewone regels niet behoefden te worden toegepast.
4.6 De grief slaagt in ieder geval voor zover [appellante sub 1] en [appellant sub 2] aanvoeren dat de rechtbank ten onrechte niet het beroep op dwaling heeft beoordeeld. Dat beroep staat immers los van, en gaat in feite vooraf aan, de door de rechtbank wel behandelde vraag of de bank bij haar financieringsaanbod voldoende rekening heeft gehouden met de bestedingsruimte van [appellante sub 1] en [appellant sub 2]. [appellante sub 1] en [appellant sub 2] stellen immers dat zij, zouden zij goed zijn geïnformeerd en niet hebben gedwaald, de overeenkomst niet zouden zijn aangegaan zodat de vraag of de bank bij het sluiten van de overeenkomst aan haar zorgplicht heeft voldaan daarbij niet aan de orde is.
Het hof zal alsnog het beroep op dwaling beoordelen.
4.7 Het feit dat de bank zich niet heeft gehouden aan de Gedragscode kan naar het oordeel van het hof niet tot het slagen van het beroep op dwaling leiden, nu [appellant sub 2], naar hij tijdens het pleidooi in hoger beroep heeft verklaard, op de hoogte was van de in de Gedragscode neergelegde regel, en hij derhalve ten tijde van het met Van Lanschot aangaan van de drie hypothecaire geldleningovereenkomsten ook wist, althans had kunnen weten, dat de totale som waarvoor Van Lanschot [appellanten] financiering aanbood hoger was dan hetgeen de desbetreffende regel uit de Gedragscode meebracht. [appellant sub 2] had hieromtrent derhalve niet de voor dwaling vereiste onjuiste voorstelling van zaken, althans voor zover hij dienaangaande wel een onjuiste voorstelling van zaken had, was deze niet verschoonbaar .
4.8 Wat betreft de interne code van Van Lanschot geldt evenzeer dat het beroep van [appellante sub 1] en [appellant sub 2] op het zich niet houden aan deze code door de bank niet tot het slagen van het beroep op dwaling kan leiden, nu - zoals de bank terecht heeft aangevoerd -
vaststaat dat sprake was van een bijzondere constructie (met meerdere, deels tussentijds af te lossen hypotheken in verband met de aanschaf van onroerend goed dat vervolgens ten dele weer verkocht zou worden), zodat de gebruikelijke regels van Van Lanschot niet op de gebruikelijke wijze behoefden te worden gehanteerd.
Daar komt bij dat gesteld noch gebleken is dat [appellante sub 1] en [appellant sub 2] bij het aangaan van de leningen op de hoogte waren van deze interne code van Van Lanschot, zodat zij er ook niet van uit konden gaan dat Van Lanschot zich aan deze code zou houden en wat dit betreft niet gedwaald kunnen hebben.
Doch zelfs als ervan zou worden uitgegaan dat [appellante sub 1] en [appellant sub 2] destijds op de hoogte waren van het bestaan van de betreffende regel uit Van Lanschots interne code en het hanteren daarvan voor hen van essentieel belang was, brengen de omstandigheden van dit geval mee dat de eventuele onjuiste voorstelling van zaken hieromtrent voor rekening van [appellante sub 1] en [appellant sub 2] dient te blijven, waarbij dan in het bijzonder van belang is dat de financiering een bijzondere constructie betrof voor een aankoop ten aanzien waarvan geldt dat ook [appellante sub 1] en [appellant sub 2] zich destijds het bijzondere karakter ervan hebben gerealiseerd (zoals zij tijdens de pleidooizitting in hoger beroep zelf ook hebben verklaard) en niet gesteld of gebleken is dat Van Lanschot destijds begreep of heeft moeten begrijpen dat het hanteren
door haar van de bewuste regel uit haar interne code voor [appellante sub 1] en [appellant sub 2] van essentieel belang was.
4.9 Ook ter zake van het rendement kan geen dwaling worden aangenomen. [appellant sub 2] en [appellante sub 1] hebben niet betwist dat het percentage van 8% indertijd een door banken veel gebruikt percentage was. [appellant sub 2] heeft zelf tijdens het pleidooi in hoger beroep verklaard dat hij had begrepen dat 8% een normaal rendement was om mee te rekenen en dat hij dat ook heeft uitgezocht, maar dat hij zich niet gerealiseerd heeft dat de opbrengst niet steeds ten volle zou kunnen worden besteed. Gelet op deze eigen toelichting van [appellant sub 2] is onvoldoende onderbouwd dat het door Van Lanschot hanteren van een rendementspercentage van 8% heeft geleid tot dwaling bij [appellant sub 2] en [appellante sub 1] ;
de onjuiste inschatting van [appellant sub 2] dient voor rekening van [appellante sub 1] en [appellant sub 2] te blijven.
Het bewijsaanbod dat [appellante sub 1] en [appellant sub 2] wat dit betreft hebben gedaan kan dus als niet relevant worden gepasseerd.
Het feit dat Van Lanschot zelf intern bij haar berekeningen ook een percentage van 5% heeft gehanteerd leidt niet tot een ander oordeel. Ook bij dat lagere percentage (met dus een lager rendement) was kennelijk volgens de bank de financiering verantwoord.
4.10 Wat betreft het inkomen van [appellante sub 1] staat tussen partijen vast dat de bank en [appellante sub 1] en [appellant sub 2] hadden afgesproken dat dat niet in de financieringsaanvraag zou worden betrokken. [appellante sub 1] en [appellant sub 2] hebben onweersproken gesteld dat zij deze afspraak met Van Lanschot hebben gemaakt uit een oogpunt van bescherming tegen te grote financiële risico's. Tussen partijen is in geschil of die afspraak door Van Lanschot gestand is gedaan. Volgens [appellante sub 1] en [appellant sub 2] heeft de bank deze afspraak geschonden.
Indien dat juist is, en dus de bank van een substantieel hoger bedrag aan inkomen is uitgegaan dan [appellante sub 1] en [appellant sub 2] veronderstelden, zonder dat de bank dit aan [appellante sub 1] en [appellant sub 2] heeft meegedeeld, is de door Van Lanschot gemaakte berekening en beoordeling gebaseerd op andere uitgangspunten dan waarvan [appellante sub 1] en [appellant sub 2] veronderstelden en mochten veronderstellen dat die zouden worden gehanteerd, zodat dan moet worden geconcludeerd dat zij de vervolgens gesloten hypothecaire geldleenovereenkomsten zijn aangegaan onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken; in dat geval moet worden geoordeeld dat sprake is van dwaling bij [appellante sub 1] en [appellant sub 2] op dit punt.
Het feit dat [appellante sub 1] en [appellant sub 2] nadrukkelijk met de bank hebben besproken dat het inkomen van [appellante sub 1] niet zou worden meegenomen in de berekeningen en beoordeling door Van Lanschot impliceert immers tevens dat dit een voor [appellante sub 1] en [appellant sub 2] essentieel punt betrof, en ook dat gelet op deze mededeling aan de bank het essentiële karakter ervan voor Van Lanschot kenbaar was.
[appellante sub 1] en [appellant sub 2] mochten gelet op deze afspraak er van uitgaan dat het inkomen van [appellant sub 2] op zich voldoende was voor de financiering, zodat voor zover [appellante sub 1] inkomen had, dat niet zou meewegen bij de vraag of financiering verantwoord was (en dus vrij beschikbaar zou zijn, naast de ruimte die er zou zijn volgens de financieringsberekening). Het hof deelt het standpunt van de Klachtencommissie DSI dat, als de bank wel met dit inkomen heeft rekening gehouden, daardoor een zekere bescherming tegen te grote risico's die [appellante sub 1] en [appellant sub 2] zelf hadden aangebracht ongedaan is gemaakt.
4.11 [appellante sub 1] en [appellant sub 2] dienen, als eisende partij, hun stelling dat Van Lanschot bij haar voorstel aan [appellante sub 1] en [appellant sub 2] met het inkomen van [appellante sub 1] heeft rekening gehouden te bewijzen, nu Van Lanschot dit in deze procedure uitdrukkelijk heeft weersproken.
[appellante sub 1] en [appellant sub 2] hebben wat dit betreft in hun pleitnota sub 11 aangevoerd dat op grond van het bindend advies van de klachtencommissie DSI vaststaat dat Van Lanschot bij haar uiteindelijke voorstel aan [appellante sub 1] en [appellant sub 2] met het inkomen van [appellante sub 1] rekening heeft gehouden. Het hof volgt dit standpunt niet. Voor zover [appellante sub 1] en [appellant sub 2] met hun standpunt een beroep doen op artikel 236 Rv faalt dit beroep, nu het in dat artikel geregelde gezag van gewijsde niet toekomt aan een bindend advies.
4.12 [appellante sub 1] en [appellant sub 2] hebben inzake deze stelling voorts gewezen op
- de offerte van 2 februari 2000 (productie 1 bij dagvaarding in eerste aanleg) waarin wordt gevraagd om de jaarcijfers/aangifte IB/VB van [appellante sub 1] ;
- het budgetteringsoverzicht zoals bij de brief van 29 maart 2005 overgelegd aan de Klachtencommissie DSI (productie 9 bij conclusie van repliek), en waarin inzake [appellante sub 1] een inkomen van ƒ 50.000 is opgenomen;
- een intern memo van de bank van 17 februari 2000 betreffende de hypotheekofferte van [appellant sub 2] (productie 1 bij conclusie van repliek) waarin onder meer staat:
"Verdere gegevens zijn dat meneer een inkomen heeft van ƒ 250.000, en mevrouw een inkomen met eigen advieswerkzaamheden heeft gegenereerd van ƒ 50.000. (...)
Er is alleen één punt. Het inkomen van mevrouw willen zij buiten beschouwing laten. De reden is niet dat het inkomen er niet is, maar de reden is dat inkomen niet zichtbaar is in de aangifte IB/VB. Kortom, het opvragen van IB/VB van mevrouw wat wij hebben gedaan, heeft geen zin. Omdat het inkomen van mevrouw op de totale casus ook niet zwaarwegend is, verzoeken wij u akkoord te gaan met het weglaten van het opvragen van de IB/VB van mevrouw."
Het hof acht met deze stukken de stelling van [appellante sub 1] en [appellant sub 2] dat Van Lanschot het inkomen van [appellante sub 1] tot een bedrag van ƒ 50.000 wel bij de berekeningen heeft meegenomen niet bewezen. De offerte van 2 februari 2000 en het budgetteringsoverzicht zijn immers opgemaakt voordat Van Lanschot ermee bekend was dat [appellante sub 1] en [appellant sub 2] het inkomen van [appellante sub 1] buiten beschouwing wensten te laten en voordat de bank besloot het aanbod gestand te blijven doen. Die stukken kunnen dus niet aan het bewijs van deze stelling van [appellante sub 1] en [appellant sub 2] bijdragen.
Het memo van 17 februari 2000 is niet eenduidig; daaruit kan zowel worden afgeleid dat het inkomen van [appellante sub 1] buiten beschouwing zou worden gelaten als dat alleen het opvragen van de IB/VB overbodig was (terwijl dat inkomen wel betrokken zou blijven bij de offerte).
Van Lanschot heeft bij conclusie van dupliek als productie 21 de gewijzigde offertebrief aan [appellant sub 2] en [appellante sub 1] overgelegd; daarin is onder meer doorgehaald dat de bank de jaarcijfers/aangifte IB/VB van [appellante sub 1] wenst te ontvangen, en juist deze offerte is door [appellant sub 2] en [appellante sub 1] getekend. Deze doorhaling bewijst echter, mede gelet op de inhoud van het memo van 17 februari 2000 en hetgeen het hof daarover heeft opgemerkt, niet zonder meer dat in het uiteindelijke voorstel van Van Lanschot in weerwil van de wens van [appellante sub 1] en [appellant sub 2] wel met het inkomen van [appellante sub 1] rekening is gehouden.
4.13 De stelling dat door Van Lanschot het inkomen van [appellante sub 1] is betrokken bij haar beoordeling van de financieringsaanvraag van [appellant sub 2] en [appellante sub 1] dient dan ook door [appellante sub 1] en [appellant sub 2] te worden bewezen. Aan het slot van de conclusie van repliek hebben [appellante sub 1] en [appellant sub 2] wat dit betreft een bewijsaanbod gedaan, zodat het hof hen zal toelaten deze stelling te bewijzen.
4.14 Behandeling van de overige grieven wordt aangehouden totdat inzake de bewijslevering kan worden beslist. Derhalve wordt thans beslist als volgt.
5. De beslissing
Het hof:
laat [appellante sub 1] en [appellant sub 2] toe te bewijzen dat Van Lanschot bij het berekenen van de budgetteringsruimte van [appellante sub 1] en [appellant sub 2] heeft rekening gehouden met inkomen van [appellante sub 1] tot een bedrag van ƒ 50.000;
bepaalt, voor het geval [appellante sub 1] en [appellant sub 2] bewijs door getuigen willen leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. Begheyn als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rol van 30 oktober 2012 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rol dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
bepaalt dat de advocaat van [appellante sub 1] en [appellant sub 2] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.Th.Begheyn, C.W.T. Vriezen en B.E.L.J.C. Verbunt en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 16 oktober 2012