Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.088.795
arrest van 2 oktober 2012
in de zaak van
[X.],
wonende te [woonplaats],
appellant,
advocaat: mr. I. Wudka,
tegen:
[Electronics] ELECTRONICS B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. J.W.H. Kempen,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 2 augustus 2011 in het hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Sittard-Geleen onder zaak/rolnummer 407653 CV EXPL 10-5628 gewezen vonnis van 27 april 2011.
5. Het tussenarrest van 2 augustus 2011
Bij genoemd arrest heeft het hof een comparitie na aanbrengen gelast en is iedere verdere beslissing aangehouden.
6. Het verdere verloop van de procedure
6.1.De comparitie heeft op 21 september 2011 plaatsgevonden. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt. Partijen zijn niet tot een regeling gekomen en de zaak is naar de rol verwezen voor memorie van grieven.
6.2. Bij memorie van grieven met producties heeft [appellant] enige (ongenummerde) grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep. Voorts heeft hij bij die gelegenheid zijn vorderingen alsook de grondslagen daarvan gewijzigd. Thans vordert hij, naast vernietiging van het vonnis waarvan beroep, kort gezegd:
- te bepalen dat [geintimeerde] aan hem verschuldigd is een bedrag van € 44.814,27, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 juli 2010 en met de wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW Pro;
- voor recht te verklaren dat [geintimeerde] aan het fungerende pensioenfonds alsnog dient af te dragen de pensioenpremies op basis van het genoemde bedrag, binnen vier weken na het te wijzen arrest, op verbeurte van een dwangsom;
- [geintimeerde] te veroordelen in de proceskosten van beide instanties.
Voor de grondslagen van deze vorderingen verwijst het hof naar onderdeel 8.3 van dit arrest.
6.3.Bij memorie van antwoord met producties heeft [geintimeerde] de grieven bestreden.
6.4. Nadat [appellant] een akte uitlating producties had genomen, hebben partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
7. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
8. De verdere beoordeling
8.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
8.1.1. [appellant], geboren op [geboortedatum] 1960, is op 9 augustus 1999 als productiemedewerker in dienst getreden van [geintimeerde], op basis van opeenvolgende schriftelijke arbeidsovereenkomsten. In de arbeidsovereenkomst van 17 december 2004 is bepaald dat [appellant] de functie van all-round productiemedewerker vervult en een brutosalaris van € 2.167,88 per maand ontvangt, vermeerderd met 8% vakantiebijslag en emolumenten.
8.1.2. Op de arbeidsverhouding tussen partijen is de CAO Metaal en Techniek (hierna: de CAO) van toepassing.
8.1.3. [geintimeerde] heeft bij brief van 22 december 2005 (prod. 5 bij inleidende dagvaarding) aan [appellant] medegedeeld:
“Naar aanleiding van de diverse gesprekken die je hebt gehad met o.a. [A.]/[B.] d.d. 09.12.05 en 13.12.05 en met [C.] d.d. 19.12.05 waarin respectievelijk uw nieuwe functieprofiel en uw bijbehorende salaris is besproken zijn wij als volgt overeengekomen waarbij het salaris per 1 juli op het passende niveau zit.
In aanvulling op c.q. in afwijking op het in de arbeidsovereenkomst d.d. 17.12.04 bepaalde, zijn wij het volgende overeengekomen.
- Per 1 januari valt u in de functieprofiel van Machineleider, deze functie zult u pas gaan vervullen op het moment dat de Tester beschikbaar is. Tot dan voert u de werkzaamheden uit zoals vastgesteld bij de functie van Allround Produktie Medewerker.
- Vanaf 1 januari wordt volgens CAO het huidige salaris 3 maanden uitbetaald.
- Per 1 april ontvangt u het salaris € 1.959 welk behoort bij het functieprofiel Machineleider, dit zal met een persoonlijke toeslag worden aangevuld tot 2215,- gedurende 3 maanden.
- Indien er een functie binnen [GEINTIMEERDE] Electronics beschikbaar komt welke in een hoger schaal valt en waar u voldoende voor gekwalificeerd bent komt u in aanmerking om op de functie te solliciteren. “
8.1.4. [appellant] heeft voormelde brief van 22 december 2005 voor akkoord ondertekend.
8.1.5. Met ingang van 16 juli 2008 is [appellant] arbeidsongeschikt vanwege een ernstige ziekte.
8.1.6. Vanaf 14 juni 2010 ontvangt [appellant] een IVA-uitkering.
8.1.7. [appellant] heeft bij brief van zijn advocaat van 21 juni 2010 aanspraak gemaakt op, onder andere, achterstallig salaris over de periode vanaf 1 april 2006, omdat hij, kort gezegd, na die datum dezelfde werkzaamheden in de functie van allround productie-medewerker is blijven uitvoeren.
8.1.8. [appellant] heeft [geintimeerde] vervolgens in rechte betrokken en gevorderd, kort gezegd: voor recht te verklaren dat de op 22 december 2005 getekende overeenkomst nietig is en voorts [geintimeerde] te gebieden over te gaan tot betaling van het achterstallige salaris vanaf 1 juli 2006, inclusief de periode van zijn arbeidsongeschiktheid en met inachtneming van de loonsverhogingen ingevolge de CAO, en [geintimeerde] tevens te gebieden over te gaan tot afdracht van de pensioenpremies op basis van de juiste salarisbetalingen en tot vergoeding van de niet opgenomen vakantiedagen en vakantie-uren;
dit een en ander met bepaling dat het totaal toe te wijzen bedrag uitkomt op € 40.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente en de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW Pro, onder afgifte van specificaties met betrekking tot vorenbedoelde bedragen, op straffe van een dwangsom, en tenslotte met veroordeling van [geintimeerde] in de proceskosten.
[appellant] heeft aan deze vorderingen de volgende stellingen ten grondslag gelegd:
a) de overeenkomst van 22 december 2005 is nietig (lees: vernietigbaar, toevoeging hof) wegens een wilsgebrek, zoals bedoeld in artikel 3:44 BW Pro;
b) de overeenkomst van 22 december 2005 is nietig wegens strijd met bepalingen van de CAO, met name artikel 36 van Pro die CAO.
8.1.9. Nadat [geintimeerde] verweer had gevoerd, heeft de kantonrechter bij vonnis van 27 april 2011 de vorderingen van [appellant] afgewezen.
Tegen deze beslissing komt [appellant] op.
8.2. Uit de memorie van grieven leidt het hof af dat, zoals ook [geintimeerde] blijkens de memorie van antwoord heeft begrepen, [appellant] zijn onder 8.1.8 sub a) en b) weergegeven stellingen waarop hij zijn vorderingen in eerste aanleg had gebaseerd, niet handhaaft.
Verlaging salaris
8.3. Blijkens de memorie van grieven heeft [appellant] de grondslagen van zijn vordering gewijzigd in die zin dat hij thans stelt dat [geintimeerde] in strijd met goed werkgeverschap (artikel 7:611 BW Pro) heeft gehandeld. Voorts heeft [appellant] een beroep gedaan op artikel 6:248, lid 2, BW, volgens welk artikel een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel niet van toepassing is, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
[appellant] heeft daartoe aangevoerd dat hij steeds dezelfde functie is blijven vervullen en dat er geen zwaarwegende omstandigheden voor [geintimeerde] waren om de salarisverlaging te effectueren.
8.3.1. [geintimeerde] heeft in de eerste plaats een beroep gedaan op rechtsverwerking. Zij heeft daartoe aangevoerd dat [appellant] de overeenkomst van 22 december 2005 met salarisverlaging heeft geaccepteerd, dat hij vervolgens maandelijks het verlaagde salaris heeft ontvangen en dat hij daartegen jarenlang niet heeft geprotesteerd.
8.3.2. Het hof verwerpt voormeld beroep op rechtsverwerking. Uitgangspunt bij de beoordeling van dat beroep is dat enkel tijdsverloop geen toereikende grond oplevert voor het aannemen van rechtsverwerking. Daartoe is immers de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden vereist als gevolg waarvan hetzij bij de schuldenaar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van de schuldenaar onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zou maken. Dergelijke bijzondere omstandigheden zijn noch gesteld noch gebleken.
8.3.3. [geintimeerde] heeft voorts aangevoerd dat voor haar de noodzaak bestond een salaris-functiegebouw op te stellen omdat er binnen haar onderneming wildgroei was ontstaan die gepaard ging met onrust op de werkvloer, omdat werknemers het met hun salarissen, gelet op hun functies, niet eens waren. [geintimeerde] vond het van belang om haar werknemers, die vergelijkbare functies bekleedden, zoveel mogelijk (financieel) gelijk te behandelen. Alle medewerkers bij [geintimeerde] zijn akkoord gegaan met het opgestelde salaris-functiegebouw en met de wijzigingen die daaruit voorvloeiden. Van sommige medewerkers zijn de salarissen verhoogd, van andere medewerkers (zoals [appellant]) zijn de salarissen verlaagd. Volgens [geintimeerde] zijn van vier werknemers, buiten [appellant], de salarissen gewijzigd, zoals blijkt uit de door haar als productie 2 bij conclusie van antwoord overgelegde (aanvullende) overeenkomsten d.d. 10 januari 2011.
In hoger beroep heeft [geintimeerde] daaraan toegevoegd dat ook haar financiële omstandigheden (met name haar liquiditeitspositie) deze maatregel noodzakelijk maakten.
8.3.4. Het hof acht bij de beoordeling van het onderhavige geschil de volgende feiten en omstandigheden van belang:
a)
Tot aan de invoering van de salarisverlaging heeft [appellant] de functie van allround productiemedewerker vervuld tegen, laatstelijk, een salaris van € 2.215,00 bruto per maand.
b)
Met de (aanvullende) overeenkomst van 22 december 2005 is allereerst een functiewijziging beoogd: [appellant] zou de functie van machineleider gaan vervullen op het moment dat de Tester (een apparaat, dat [appellant] als operator zou gaan bedienen, zoals ter comparitie is gebleken, toevoeging hof) beschikbaar zou zijn.
[geintimeerde] heeft (bij conclusie van dupliek, pagina 3, 4de alinea) erkend dat de Tester nooit beschikbaar is gekomen, zodat [appellant] ook nooit de functie van Machineleider is gaan vervullen. Voorts heeft [geintimeerde] erkend dat wat de functie van [appellant] en zijn werkzaamheden betreft feitelijk niets is veranderd.
c)
Tevens is met de (aanvullende) overeenkomst van 22 december 2005 een salarisverlaging beoogd. Die salarisverlaging is ingegaan op 1 april 2006, per welke datum [geintimeerde] (conform de overeenkomst) het lagere salaris met een persoonlijke toeslag heeft aangevuld tot € 2.215,00 bruto per maand gedurende drie maanden, dus tot 1 juli 2006. Bedoelde periode van drie maanden is kennelijk ontleend aan artikel 36 van Pro de CAO waarin is bepaald dat de werknemer die een lagere functie gaat vervullen, ten minste drie betalingsperioden nog het salaris zal bijven ontvangen dat hij in de vorige functie verdiende. Na 1 juli 2006 heeft [appellant] telkens het verlaagde salaris ontvangen.
d)
Het hof is van oordeel dat hetgeen [geintimeerde] heeft aangevoerd omtrent de door haar gestelde noodzaak voor het invoeren van een salaris-functiegebouw, zoals weergegeven in onderdeel 8.3.3 van dit arrest, geen zwaarwegende grond oplevert voor de salarisverlaging van [appellant].
Wat de door [geintimeerde] overgelegde overeenkomsten van vier werknemers van haar betreft, overweegt het hof het volgende. Die overeenkomsten zijn van een (veel) latere datum dan die van [appellant]. In die overeenkomsten wordt telkens schriftelijk bevestigd dat in afwijking van een arbeidsovereenkomst van 17 december 2004 nadere salarisafspraken in verband met een nieuw functieprofiel zijn gemaakt met ingang van 1 januari 2006. Het hof begrijpt uit die overeenkomsten dat van twee van die werknemers, te weten [werknemer A.] en [werknemer B.], het salaris niet is verlaagd. Voorts stelt het hof vast dat van twee andere werknemers, te weten van [werknemer C.] en [werknemer D.], de salarissen weliswaar zijn verlaagd, maar dat zij een persoonlijke toeslag ontvangen waaraan, in tegenstelling tot [appellant], geen termijn is verbonden. Van een gelijke behandeling is dan ook geen sprake.
De eerst in hoger beroep geponeerde stelling van [geintimeerde] dat ook haar financiële omstandigheden, met name haar liquiditeitspositie, de invoering van een salaris-functiegebouw noodzakelijk maakten, is niet onderbouwd en faalt reeds daarom.
e)
De bij conclusie van antwoord geponeerde stelling van [geintimeerde] dat [appellant] met het functieprofiel van machineleider extra doorgroeimogelijkheden had, is niet onderbouwd en faalt reeds daarom. Bovendien is deze stelling niet te rijmen met de salarisverlaging die volgens de overeenkomst samenhangt met het functieprofiel van machineleider. De (eveneens in eerste aanleg geponeerde) stelling van [geintimeerde] dat de functie van productiemedewerker qua beloning op gelijk niveau staat als de functie van machineleider, acht het hof, gelet op de salarisverlaging, eveneens onbegrijpelijk.
Naar het oordeel van het hof valt niet in te zien welk belang [appellant] bij de invoering van het salaris-functiegebouw zou hebben. Integendeel, zijn salaris is daardoor drastisch verlaagd, terwijl hij, als all-round productiemedewerker feitelijk dezelfde werkzaamheden - naar volle tevredenheid van [geintimeerde] - is blijven verrichten.
8.3.5. Gezien het hiervoor overwogene is het hof van oordeel, dat [geintimeerde] zich niet als goed werkgeefster heeft gedragen door in de gegeven omstandigheden de persoonlijke toeslag na drie maanden stop te zetten en per 1 juli 2006 de salarisverlaging te effectueren, terwijl de functie van [appellant] niet is gewijzigd en hij feitelijk als all-round productiemedewerker dezelfde werkzaamheden is blijven verrichten. Tevens is het hof van oordeel dat de door [geintimeerde] aldus doorgevoerde salarisverlaging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Daaruit volgt dat de overeengekomen salarisverlaging buiten toepassing moet worden gelaten en dat [geintimeerde] alsnog het volledige aan [appellant] toekomende salaris, te vermeerderen met de loonsverhogingen ingevolge de CAO en met met 8 % vakantiebijslag, dient uit te betalen.
8.3.6. Aan het door [geintimeerde] gedane bewijsaanbod wordt, als niet ter zake dienende, voorbijgegaan.
8.3.7. Met verwijzing naar zijn berekening met bijlagen, die als productie 1 bij memorie van grieven zijn overgelegd, heeft [appellant] gesteld dat [geintimeerde] gehouden is (onder meer) een bedrag van € 16.212,43 bruto ter zake van achterstallig loon, inclusief de verhogingen ingevolge de CAO, over de periode van juli 2006 tot juni 2010 en een totaalbedrag van € 1.016,00 bruto aan vakantiebijslag over die periode aan hem te voldoen.
Naar het oordeel van het hof zijn die bedragen, als niet danwel onvoldoende weersproken, toewijsbaar.
Overuren
8.4. [appellant] heeft gesteld dat [geintimeerde] aan hem een totaalbedrag van € 23.190,50 bruto verschuldigd is ter zake van stelselmatig overwerk. Hij heeft de overuren berekend op basis van het overwerk dat hij heeft verricht gedurende de twaalf maanden, voorafgaande aan zijn ziekte, dus vanaf juli 2007. Over één jaar gerekend, is met het overwerk een totaalbedrag van € 11.595,25 bruto gemoeid. Gerekend over 24 maanden komt het totaalbedrag uit op € 23.190,50 bruto. In dit verband heeft [appellant] verwezen naar de door hem als productie 1 bij memorie van grieven overgelegde stukken, waaronder zijn werkstaten.
8.4.1. [geintimeerde] heeft gemotiveerd betwist dat sprake is geweest van stelselmatig overwerk. De door [appellant] gemaakte overuren zijn volgens [geintimeerde] alle aan hem uitbetaald. [geintimeerde] heeft erop gewezen dat de door [appellant] overgelegde werkstaten niet zijn afgetekend en ook niet zijn verwerkt in haar administratie. Zij heeft gesteld dat [appellant] destijds zelf het aantal door hem gemaakte overuren opgaf, dat de urenverantwoordingsstaten door de directe chef en de administrateur van [geintimeerde] werden geparafeerd en dat deze als basis hebben gediend voor de loon- en verlofadministratie. Als voorbeeld heeft [geintimeerde] een aldus geparafeerde urenverantwoordingsstaat als productie 15 bij memorie van antwoord in het geding gebracht. Voorts heeft zij verwezen naar de als productie 14 bij conclusie van dupliek overgelegde tabel, waaruit volgens haar blijkt dat [appellant] in 2005 ca. 36 uur extra heeft gewerkt en in 2006 ca. 26 uur. In 2007 zijn meer overuren gemaakt dan in de jaren daarvoor, aangezien toen het project Xemex dat ontzettend veel uren vergde, is gaan lopen, en wel vanaf de vakantieperiode van 2007 tot ca. week 4/7 van 2008. Aldus [geintimeerde].
8.4.2. Tegenover de gemotiveerde betwisting door [geintimeerde] heeft [appellant] naar het oordeel van het hof onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit kan worden geconcludeerd dat hij stelselmatig heeft overgewerkt en dat hij recht zou hebben op een totaalbedrag van € 23.190,50 bruto of een lager bedrag ter zake van onbetaald gelaten overuren. Zijn desbetreffende vordering is daarom niet voor toewijzing vatbaar.
Vakantie-uren
8.5. [appellant] heeft gesteld dat hij 525,5 vakantie-uren had opgebouwd, waarvan [geintimeerde] 256,83 uren aan hem heeft uitbetaald tegen het verlaagde uurloon van € 13,10 bruto in juni en juli 2010, te weten in totaal € 3.364,45. Op basis van het niet-verlaagde uurloon van € 14,74 bruto had volgens [appellant] € 3.785,65 bruto uitbetaald moeten worden.
8.5.1. [geintimeerde] heeft niet weersproken dat zij 256,83 vakantie-uren aan [appellant] heeft uitbetaald tegen het verlaagde uurloon. Nu vaststaat dat [geintimeerde] ten onrechte het salaris van [appellant] heeft verlaagd, dient zij het verschil tussen voormelde bedragen van € 3.785,65 bruto en € 3.364,45 bruto, dat € 421,20 bruto bedraagt, alsnog aan [appellant] te voldoen. In zoverre is zijn vordering toewijsbaar.
8.5.2. [appellant] heeft voorts gesteld dat de overige 268,67 vakantieuren door [geintimeerde] onterecht als opgenomen vakantieuren zijn geteld en dat deze alsnog aan hem uitbetaald moeten worden tegen een uurloon van € 14,74 bruto, wat neerkomt op € 3.960,20 bruto.
8.5.3. [geintimeerde] heeft voormelde stelling van [appellant] gemotiveerd betwist, waarbij zij heeft verwezen naar productie 17 bij memorie van antwoord, waaruit blijkt dat de stand van de verlofuren van [appellant] per 15 juni 2010 256,83 uren bedraagt.
8.5.4. Ook hier geldt, dat [appellant] naar het oordeel van het hof zijn vordering onvoldoende (feitelijk) heeft onderbouwd. Deze vordering is daarom niet voor toewijzing vatbaar.
Pensioenafdracht
8.6. [geintimeerde] is gehouden de door haar ten behoeve van [appellant] afgedragen pensioenpremies te verhogen op basis van de nabetaling van het loon waartoe zij thans veroordeeld wordt. De door [appellant] in hoger beroep gevorderde verklaring voor recht, die door [geintimeerde] in zoverre onvoldoende is weersproken, is daarom voor toewijzing vatbaar als na te melden. De gevorderde dwangsom dient te worden afgewezen, nu deze niet kan worden verbonden aan een verklaring voor recht.
Conclusie
8.7. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat het hoger beroep slaagt, dat het vonnis waarvan beroep vernietigd moet worden en dat, naast de onder 8.6 bedoelde verklaring voor recht, de vorderingen van [appellant] ter zake van achterstallig loon, vakantiebijslag en vakantie-uren toewijsbaar zijn tot een totaalbedrag van € 17.649,63 bruto, te vermeerderen met de onweersproken wettelijke rente en wettelijke verhoging. Daarbij overweegt het hof dat dit arrest uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard zoals in de appeldagvaarding gevorderd.
[geintimeerde] dient, als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep te worden veroordeeld.
9. De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep;
opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [geintimeerde] om tegen bewijs van kwijting aan [appellant] te betalen een totaalbedrag van € 17.649,63 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 juli 2010 tot aan de dag van algehele voldoening en te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW Pro;
veroordeelt [geintimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep , welke kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] worden begroot op € 241,02 aan verschotten en op € 800,00 aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 739,81 aan verschotten en op € 2.895,00 aan salaris advocaat voor het hoger beroep;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
verklaart voor recht dat [geintimeerde] aan het fungerende pensioenfonds alsnog dient af te dragen de (aanvullende) pensioenpremies ten behoeve van [appellant] op basis van het onder 8.3.7 vermelde bedrag van € 16.212,43 bruto ter zake van achterstallig loon, binnen vier weken na betekening van dit arrest;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, M.J.H.A. Venner-Lijten en C.A.M. Walsteijn en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 2 oktober 2012.