Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.039.375
arrest van 2 oktober 2012
in de zaak van
[X.],
wonende te [woonplaats],
appellant,
advocaat: mr. H.E.J.M. van Stiphout,
tegen:
Enexis B.V., voorheen genaamd Essent netwerk B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. G.E.M.C. Reinartz,
als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 11 januari 2011 en van 27 september 2011 in het hoger beroep van het door de rechtbank ‘s-Hertogenbosch onder zaak/rolnummer 178438/HA ZA 08-1440 gewezen vonnis van 20 mei 2009 tussen appellant - [appellant] - als gedaagde en geïntimeerde - Essent - als eiseres. Het hof zal de nummering van het tussenarrest voortzetten.
10. Het tussenarrest van 27 september 2011
Bij genoemd arrest heeft het hof [appellant] in de gelegenheid gesteld tegenbewijs te leveren tegen het vermoeden dat hij zijn contractuele zorgplicht jegens Essent heeft geschonden. Het hof heeft iedere verdere beslissing aangehouden.
11. Het verdere verloop van de procedure
11.1.Op 16 november 2011 heeft een getuigenverhoor plaatsgevonden, waarbij drie getuigen zijn gehoord en waarvan een proces-verbaal is opgemaakt. Op 29 februari 2012 is in contra-enquête één getuige gehoord, waarvan eveneens een proces-verbaal is opgemaakt. [appellant] heeft vervolgens een memorie na enquête genomen, waarna Essent een antwoordmemorie na enquête heeft genomen.
11.2. Vervolgens hebben partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
12. De verdere beoordeling
12.1.Het hof heeft in ro. 8.1.1, 8.1.3 en 8.1.5 van het tussenarrest van 27 september 2011 geconcludeerd dat [appellant] en zijn onderhuurders vanaf 1 februari 2007 elektriciteit hebben kunnen afnemen en dat de zorgplicht van [appellant] ten aanzien van de aansluiting inging bij het sluiten van de overeenkomst met RWE op 1 februari 2007. Zoals overwogen in ro. 8.2.4 van dat tussenarrest staat vast dat de elektriciteitsaansluiting op naam van de eenmanszaak van [appellant] is gemanipuleerd en dat buiten de meter om elektriciteit is afgenomen door een onderhuurder van [appellant]. Op grond daarvan staat in beginsel vast dat [appellant] zijn zorgplicht jegens Essent heeft geschonden en aansprakelijk is voor de door Essent geleden schade. [appellant] is echter in de gelegenheid gesteld tegenbewijs te leveren tegen dit vermoeden door aannemelijk te maken dat hij voldoende invulling heeft gegeven aan zijn zorgplicht jegens Essent.
12.2.Gelet op hetgeen in voormeld tussenarrest in ro. 8.2.5 is geoordeeld is dit vermoeden ontzenuwd indien [appellant] voldoende aannemelijk maakt dat hij datgene heeft gedaan wat door hem is gesteld. In ro. 8.2.6 van dat tussenarrest heeft het hof geoordeeld dat [appellant] voldoende zorgvuldigheid heeft betracht met betrekking tot de vaststelling van de identiteit van zijn onderhuurder en diens bedrijvigheid.
12.2.1. In ro. 8.3 van voornoemd tussenarrest is overwogen dat [appellant] tegenbewijs kan leveren door meer in het bijzonder aannemelijk te maken dat hij regelmatig de meter/aansluiting heeft gecontroleerd.
[appellant] verklaart daaromtrent onder meer:
‘De hoofdmeter bevond zich in dat gedeelte van [onderhuurder sub 1.], en in mijn kantoortje zat ook wel een meter, maar in feite was dat een submeter. Er was dus maar één aansluiting en ik kreeg ook maar één rekening. De meter bevond zich bij [onderhuurder sub 1.] in een afgesloten meterkast en de sleutel daarvan hing in een onafgesloten sleutelkastje op mijn kantoor. (…)
Vanaf medio februari konden alleen [onderhuurder sub 1.] en ik nog bij die meter komen. [onderhuurder sub 2.], [onderhuurder sub 1.] en ik hadden een gemeenschappelijke toegangsdeur en door ervaringen in het verleden wijs geworden, had ik daar nieuwe sloten op laten zetten, en alleen wij drieën hadden een sleutel.
Ik heb natuurlijk bij het begin de meterstanden opgenomen en ik begrijp dat een briefje met die meterstanden ook in het dossier zit. Daarnaast heb ik elke twee a drie weken de meterstand opgenomen van de hoofdmeter en die stand telkens genoteerd met potlood op een stuk karton dat in de meterkast lag. [onderhuurder sub 1.] vroeg mij ooit of ik hem niet vertrouwde, maar ik zei dat het daar helemaal niet om ging. Ten eerste moest ik het energieverbruik omslaan over de onderhuurders, zodat ik een beetje in de gaten wilde houden hoe het verbruik verliep. Maar bovendien wilde ik wel even zeker weten dat, als er in het door mij gehuurde gedeelte in het geheel geen stroom werd verbruikt, de meter inderdaad niet draaide. Als die wel zou draaien, zou dat betekenen dat er stroom weglekte. Ik wist ook niet of, toen Wamertech een gedeelte van het gebouw ging gebruiken en daartoe een muur werd gebouwd, de splitsing van de elektriciteitsinstallaties adequaat was uitgevoerd. Dat was overigens al lang geleden gebeurd. U vraagt mij waar dat stuk karton is gebleven, maar in de hectiek van het gebeuren bij het ontdekken van de hennepplantage en het verwijderen van de meter, is ook dat stuk karton verdwenen. (…)
[onderhuurder sub 1.] moet meermalen hebben gezien dat ik de meterstanden controleerde en noteerde. (…) [onderhuurder sub 1.] kon in de praktijk altijd bij de sleutel van het meterkastje, als hij wilde.’
12.2.2.[onderhuurder sub 1.] heeft als getuige daarover verklaard:
‘De meter zat in mijn kantoortje in een afgesloten kast, maar het slot daarvan was voorzien van een heel gewone sleutel, en ik bedoel dan niet een cilindersleutel, maar een sleutel die je bij elke sleutelbar kunt krijgen als je vraagt om een LIPS sleutel 21. Overigens had ik de sleutel van die kast niet, maar werd deze bewaard door de heer [appellant]. (…)
Zoals ik al zei, hing de meter bij mij, maar had [appellant] de sleutel van de meterkast. De eerste maand is hij een paar keer wezen kijken om te controleren of er geen onverklaarbare pieken in het gebruik zaten. In de meterkast lag een papiertje of een kartonnetje, waarop [appellant] met rood potlood de meterstanden noteerde. (…)
Ik sloot mijn kantoortje meestal wel af, maar niet altijd. Nadat de sloten waren vervangen, sloot ik mijn kantoor wel af. Dat is al betrekkelijk in het begin gebeurd, vermoedelijk tijdens de verbouwing. Behalve de meter in mijn kantoor, was er ook nog voor, in het gezamenlijk gedeelte, een meter die volgens mij alleen voor dat blok was bedoeld. Dat was dus een loze meter. Alleen de heer [appellant] en ik maakten gebruik van de ruimte waarin die meter hing.’
12.2.3.Uit de verklaring van [appellant] volgt dat de meterkast was afgesloten, dat de sleutel zich in zijn kantoorruimte bevond en dat hij regelmatig de meterstanden controleerde en de standen noteerde op een stuk karton. Gelet op het feit dat het om het leveren van tegenbewijs gaat, komt aan de verklaring van [appellant] niet slechts beperkte bewijskracht toe op grond van art. 164 lid 2 Rv. Zijn verklaring wordt op deze punten bovendien ondersteund door de verklaring van [onderhuurder sub 1.]. Dat de controle enkel gericht was op het opnemen van de meterstand, zoals Essent stelt, doet daar niet aan af. De stelling van Essent dat de afsluiting van de meterkast met een baardsleutel onvoldoende zou zijn volgt het hof niet, mede gelet op de verklaring van [appellant] en [onderhuurder sub 1.] dat de sloten van hun gemeenschappelijke toegangsdeur door [appellant] waren vervangen. Hetgeen Essent stelt over de periode tot medio februari 2007 is met betrekking tot de contractuele zorgplicht van [appellant] niet relevant. Zoals overwogen in ro. 8.1.4 van het tussenarrest van 27 september 2011 is de overeenkomst tussen [appellant] en Essent uiterlijk per 1 maart 2007 (in het tussenarrest is abusievelijk 2009 vermeld) tot stand gekomen. Dat deze eerder tot stand is gekomen, is niet komen vast te staan.
12.2.4.[appellant] heeft, gelet op het voorgaande, voldoende aannemelijk gemaakt dat hij in elk geval in de beginperiode regelmatig de meter/aansluiting heeft gecontroleerd.
12.3.Zoals aangegeven in ro. 8.2.2 van het tussenarrest van 27 september 2011 heeft [appellant] ook als omstandigheid aangedragen dat aan de meter en aansluiting geen onregelmatigheden zichtbaar waren. Daarbij heeft hij verwezen naar een controle door een medewerker van Essent op 27 maart 2007, waarbij hij de naam ‘[meteropnemer Essent]’ heeft vermeld. Deze persoon is als getuige opgeroepen, maar niet verschenen, waarna [appellant] heeft afgezien van deze getuige.
12.3.1.[appellant] heeft daarover verklaard:
‘U vraagt mij naar het bezoek van een Essent-medewerker op 27 maart 2007. Ik heb in dat verband de naam [meteropnemer Essent] genoemd en het is natuurlijk ongebruikelijk dat men de naam van een meteropnemer zou kennen. Dit is als volgt gegaan. De vrijdag voorafgaande aan de 27ste maart is er een medewerker van Essent langsgeweest, maar ik was toen niet aanwezig. Mijn broer, die elders op het terrein een ruimte gebruikte, was toen wel aanwezig en deze heeft met mij contact opgenomen. Ik kon een paar uur later ter plaatse zijn, maar zo lang kon die medewerker van Essent niet wachten. Vervolgens hebben we een afspraak gemaakt voor dinsdag 27 maart 2007, om half 10. Daarom heb ik dat in mijn agenda genoteerd. Ik heb toen de naam [meteropnemer Essent] genoteerd, maar ik weet natuurlijk niet of ik dat helemaal goed heb verstaan. U toont mij een fotokopie van dat agendablaadje, de tekst die rechts daarvan staat, heb ik pas later opgeschreven. Op die 27ste maart werd mij gezegd dat het allemaal in orde was; hij zei dat het licht op groen werd gezet. Hij heeft door het bedrijf gelopen. Ook [onderhuurder sub 1.] was hierbij aanwezig, maar ik weet niet of die mee door het bedrijf heeft gelopen. (…) Nadat deze zaak aan het rollen was gegaan, heb ik meermalen contact opgenomen met Essent, onder andere over het bezoek op 27 maart 2007, maar ik kreeg geen enkele medewerking. Op zeker moment kreeg ik te horen dat de dossiers ouder dan augustus 2007 waren gewist. (…) [meteropnemer Essent] schatte ik op 40 a 50 jaar, en ik zou hem omschrijven als een Indonesisch type. Hij was overigens ook al eens als meteropnemer bij mij thuis geweest, maar ook ben ik hem wel eens in een zaak in [plaatsnaam] tegengekomen; toen werkte hij ook als meteropnemer. Nadat [meteropnemer Essent] bij mij was geweest, heb ik geen schriftelijke bevestiging van Essent gekregen.’
12.3.2.De broer van [appellant], [broer van appellant] heeft hieromtrent verklaard:
‘Ik herinner mij dat ik op een zeker moment, het was op een vrijdag, bezig was in mijn ruimte, toen er iemand van Essent langskwam en vroeg wie de hoofdhuurder was. Het was een man in Essent-uniform, en volgens mij een Indonesisch type. Ik heb hem toen gezegd dat mijn broer de hoofdhuurder was en ik heb het nummer van mijn broer aan die man gegeven. Ik heb destijds geen naam van die man gehoord, of in ieder geval heb ik dat niet onthouden. Later, in deze procedure, heb ik wel een paar keer een naam gehoord.
Ik ben er niet bij geweest toen er een paar dagen later een meteropnemer van Essent zou zijn langsgekomen. Ik had in de loods van mijn broer niets te zoeken.
Het kan ook zijn dat ik niet het telefoonnummer van mijn broer aan die man heb gegeven, maar dat ik op dat moment gelijk mijn broer heb gebeld en mijn telefoon heb overgegeven aan die man.’
12.3.3.[onderhuurder sub 1.] heeft daarover verklaard:
‘Ik was erbij toen er een medewerker van Essent langskwam. Het was iemand in Essent-uniform, die zich netjes voorstelde. Mij staat bij dat hij [meteropnemer Essent] of [achternaam meteropnemer Essent] of zoiets heette. Mr. van Stiphout vraagt mij of het kan kloppen dat het om een Indonesisch type ging, en dat is inderdaad het geval. Hij kwam de installatie controleren. Naar ik begreep hing dat samen met het gegeven dat in het verleden verbouwingen hadden plaatsgevonden en dat hij wilde controleren welke meter bij welke installatie hoorde. Wij hebben door het pand gelopen, waarbij hij aanwees welke installatie bij welke meter hoorde. Hij heeft toen overigens niet in de kabelgoot gekeken die onder het dak hing. Volgens hem was het allemaal in orde en hij heeft ook de meterstanden genoteerd. Ik weet overigens niet of hij toen ook de loodjes heeft gecontroleerd. Wel heeft hij de werking van de aardlekschakelaar gecontroleerd, maar de elektriciteit is er toen niet afgeweest. (…) De man van Essent liet ook zien waar de gasmeter hing, maar met het aanwijzen van de elektrische meter was hij dus snel klaar.’
12.3.4.Een fraude-inspecteur van Essent, [fraude-inspecteur van Essent], heeft daaromtrent verklaard:
‘U vraagt mij naar de gebruikelijke gang van zaken bij de aanvang van levering aan een bedrijfspand. Dat gaat in wezen niet anders dan bij de levering aan een woning. In beginsel komt daar niet speciaal iemand bij kijken, tenzij er om een meteropname wordt gevraagd. Tot het jaar 2002 of daaromtrent hadden de nutsbedrijven keurmeesters in dienst die ook keken naar de installatie in het pand waar het om ging, maar die zijn er allang niet meer. De deugdelijkheid van de installatie is niet meer onze verantwoordelijkheid maar die van de installateur of van de eigenaar van het pand. Natuurlijk zal een medewerker van ons, als hem een afwijkende situatie opvalt, de eigenaar vertellen dat hij dat moet laten nakijken en als het om een hennepplantage gaat wordt de fraudeafdeling ingeschakeld.
Als er geen storingen zijn en ook geen meterstanden hoeven te worden opgenomen gaat er dus niemand van ons kijken.
Ik heb begrepen dat volgens de heer [appellant] er een meneer [meteropnemer Essent] naar de installatie zou hebben gekeken, maar die werkte in ieder geval niet bij ons. Ik heb dat nagegaan, maar ik heb daarop geen reactie gekregen. Wel weet ik dat een jaar geleden er iemand van de afdeling metering is geweest voor een meterijking en toen kwam ook weer die naam van [meteropnemer Essent] naar voren. (…) Ik heb destijds het dossier opgemaakt aan de hand van de mededelingen van de monteurs die bij de ontmanteling ter plaatse waren geweest. Ik heb kort geleden nog even het dossier bekeken en als mij wordt gevraagd of ik toen de datum van 27 maart 2007 ben tegengekomen als datum waarop een controle zou hebben plaats gevonden dan moet ik u zeggen dat ik daar niet naar heb gekeken.’
12.3.5.Zoals uit het bovenstaande blijkt heeft [fraude-inspecteur van Essent] verklaard intern geen reactie te hebben ontvangen op zijn vraag of een ‘[meteropnemer Essent]’ bij Essent werkt of gewerkt heeft. In haar memorie van antwoord na enquête en contra-enquête stelt Essent dat er niemand met deze naam bij haar werkzaam is geweest en dat er bovendien geen meteropnemer van Indonesische afkomst in de regio [regio] bekend is. Deze persoon is uiteindelijk niet als getuige gehoord en is bij Essent blijkbaar niet bekend. Daarmee is niet komen vast te staan dat een controleur van Essent op 27 maart 2007 de meter en/of de aansluiting heeft gecontroleerd.
12.3.6.Dan resteert de vraag of de onregelmatigheden aan de meter zichtbaar waren of hadden moeten zijn voor [appellant].
Fraude-inspecteur [fraude-inspecteur van Essent] verklaart daarover als volgt:
‘Op foto 9 is te zien dat een aantal grijze kabels zonder trekontlasting naar binnen zijn gevoerd.
Vóór de aansluiting met de patronen zoals die op foto 10 te zien is zit een doorzichtige kap die u op foto 8 kunt zien. Daar zat een sticker op van de storingsafdeling en die is precies zo geplakt dat de waarde van de mespatronen niet was af te lezen.
Of een leek aan de hand van foto 9 moet hebben begrepen dat er met de installatie was gerommeld kan ik niet zeggen.
De transparante kap die op foto 8 zichtbaar is, is voor een deel voorzien van ribbeltjes, en dan valt er niet zoveel te zien, maar precies dat gedeelte waar, zoals op foto 10 te zien is, de zwarte draden zijn gestoken onder de klemmetjes waar ook de bruine onder zitten, is transparant en dus zichtbaar ook als de kap erop zit. Of ook een leek dan moet kunnen begrijpen dat er met de installatie is gerommeld zou ik niet kunnen zeggen.’
12.3.7.Nu uit deze verklaring volgt dat [fraude-inspecteur van Essent] als fraude-inspecteur niet kan zeggen of een leek bij controle van de meter moet kunnen begrijpen dat er met de installatie is gefraudeerd, komt het hof - in samenhang met de foto's die in productie 14 bij de dagvaarding zijn overgelegd - tot het oordeel dat het voor [appellant], als leek, niet zichtbaar hoefde te zijn geweest dat er sprake was van fraude met de installatie.
12.4.Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [appellant] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij datgene heeft gedaan wat hij eerder in de onderhavige procedure had gesteld. Daarmee heeft hij het vermoeden van schending van zijn contractuele zorgplicht in voldoende mate ontzenuwd. Dat brengt mee dat niet is komen vast te staan dat [appellant] zijn contractuele zorgplicht jegens Essent heeft geschonden. De grieven III, IV en VII slagen derhalve. Hierdoor valt de primaire grondslag van de vordering van Essent weg en behoeven de overige grieven geen nadere behandeling.
12.5.Het slagen van genoemde grieven brengt mee dat het hof de in eerste aanleg niet behandelde gronden van Essent opnieuw dient te beoordelen. Het hof zal daarom hierna beoordelen of haar vordering op grond van de subsidiaire grondslag, onrechtmatige daad, toegewezen dient te worden.
12.5.1.Voor zover relevant in de onderhavige zaak heeft Essent gesteld dat [appellant] verantwoordelijk is voor de elektriciteitsaansluiting en aansprakelijk is jegens Essent indien een derde, aan wie [appellant] de aansluiting ter beschikking heeft gesteld, fraudeert met de elektriciteitsafname. Essent heeft daarbij aangevoerd dat er sprake is van een onrechtmatige daad jegens haar indien [appellant] onvoldoende maatregelen heeft genomen om fraude te voorkomen en onvoldoende toezicht heeft gehouden op de aansluiting. [appellant] heeft betwist onvoldoende toezicht te hebben gehouden en heeft gesteld, onder verwijzing naar de omstandigheden zoals opgesomd in ro. 8.2.2 van het tussenarrest van 27 september 2011, voldoende zorg te hebben betracht voor de aansluiting.
12.6.Uit het bovenstaande volgt dat [appellant] gedurende de periode dat hij een overeenkomst had met Essent voldaan heeft aan zijn zorgplicht. In het kader van onrechtmatige daad ligt daarom alleen de vraag voor of [appellant] zijn buitencontractuele zorgplicht heeft geschonden in de periode van 1 februari 2007 tot 1 maart 2007. Essent heeft nog meer specifiek gesteld dat [appellant] ten tijde van de verbouwing tot medio februari 2007 onvoldoende toezicht heeft gehouden op de aansluiting.
12.6.1.Op 4 mei 2007 is gebleken dat de kwekerij ongeveer 8 weken in bedrijf was. Er moet daarom worden aangenomen dat deze rond 9 maart 2007 in bedrijf is gegaan, zoals in het tussenarrest van 27 september 2011 is geoordeeld. Fraude-inspecteur [fraude-inspecteur van Essent] heeft als getuige verklaard dat in geval van een hennepplantage meestal eerst de hele installatie wordt opgebouwd en dan als sluitstuk de illegale aftakking van elektriciteit tot stand wordt gebracht en wordt aangesloten op de bestaande installatie. Dat brengt met zich mee dat geenszins valt uit te sluiten dat de opbouw van de installatie volledig aan het zicht van [appellant] onttrokken is geweest.
Het aanbrengen van de illegale aftakking en de aansluiting op de installatie kan binnen kortere tijd zijn gerealiseerd, gelet op de geringe werkzaamheden die daarmee gepaard zullen zijn gegaan. Dit betekent dat er niet vanuit kan worden gegaan dat [appellant] dit moet hebben gemerkt.
12.6.2.Volgens Essent moet de illegale aansluiting in de eerste helft van februari 2007 zijn gerealiseerd. Wat daarvan zij, dat impliceert nog geen onzorgvuldig handelen. Van een zorgvuldig gebruiker van een elektriciteitsaansluiting kan wel verwacht worden dat hij - bij verbouwingswerkzaamheden - binnen afzienbare tijd maatregelen treft om fraude aan de aansluiting te voorkomen, maar niet dat hij deze maatregelen per direct neemt. Uit de stukken en verklaringen maakt het hof op dat de verbouwing slechts kort (een kleine maand) heeft geduurd, dat [appellant] en ook [onderhuurder sub 1.] regelmatig begin februari 2007 ter plaatse bezig waren, dat tijdens de verbouwing nieuwe sloten zijn geplaatst op de toegangsdeur van [appellant] en [onderhuurder sub 1.], dat [onderhuurder sub 1.] vanaf dat moment zijn kantoor altijd afsloot en dat vanaf medio februari 2007 alleen [appellant] en [onderhuurder sub 1.] toegang hadden tot de meteraansluiting. Daaruit volgt dat [appellant] tijdig de nodige maatregelen heeft getroffen en daarmee tevens voldaan heeft aan zijn buitencontractuele zorgplicht. [appellant] is daarom niet aansprakelijk voor de door Essent gevorderde schade.
12.7.Het voorgaande leidt ertoe dat het hof het vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 20 mei 2009 zal vernietigen en de vorderingen van Essent alsnog zal afwijzen. Het hof zal Essent als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten in eerste aanleg en hoger beroep. Deze kosten zijn aan de zijde van [appellant] in eerste aanleg begroot op € 75,75 aan verschotten en € 904, - aan salaris advocaat. In hoger beroep zijn deze kosten begroot op € 190,72 aan verschotten en € 3.129, - aan salaris advocaat.
13. De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 20 mei 2009 en
opnieuw rechtdoende:
wijst de vorderingen van Essent af;
veroordeelt Essent in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] worden begroot op € 75,75 aan verschotten en op € 904, - aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 190,27 aan verschotten en op € 3.129, - aan salaris advocaat voor het hoger beroep, op de voet van het bepaalde in artikel 243 Rv (oud) te voldoen aan de griffier van de rechtbank respectievelijk aan de griffier van dit hof;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, P.M.A. de Groot-van Dijken en H.A.W. Vermeulen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 2 oktober 2012.