Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.082.146
arrest van de achtste kamer van 28 augustus 2012
in de zaak van
INTERTEC CONSULTANCY B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
tegen:
[X.],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. E.H.H. Schelhaas,
op het bij exploot van dagvaarding van 26 januari 2011 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Sittard-Geleen gewezen vonnis van 27 oktober 2010 tussen appellante - Intertec - als gedaagde en geïntimeerde – [geïntimeerde] - als eiser.
1. Het geding in eerste aanleg (zaak/rolnr. 328151 CV EXPL 09-966)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft Intertec onder overlegging van producties vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde], met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] onder overlegging van producties de grieven bestreden.
2.3.Daarna heeft Intertec een akte uitlating producties genomen, waarna Intertec een antwoordakte heeft genomen.
2.4. Partijen hebben ten slotte de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
4.1.1.[geïntimeerde], geboren op [geboortedatum] 1954, is op 1 februari 1997 in dienst getreden bij Intertec. [geïntimeerde] bekleedde de functie van projectleider. Tijdens het dienstverband is [geïntimeerde] arbeidsongeschikt geworden. Met ingang van 13 januari 2002, kennelijk is bedoeld 14 januari 2002 (zie rechtsoverweging 4.8.3), heeft [geïntimeerde] een partiële WAO-uitkering ontvangen. Met ingang van 1 april 2003 is het dienstverband tussen Intertec en [geïntimeerde] ontbonden via een pro forma ontbindingsprocedure. [geïntimeerde] heeft in het kader van de ontbinding geen vergoeding van Intertec ontvangen. Partijen hebben voorafgaand aan de ontbindingsprocedure overleg met elkaar gehad. In dit geding is van belang dat bij brief van 17 september 2002 (prod. 1 inl.dagv.) de toenmalige advocaat van [geïntimeerde], mr. C. van Heugten, aan de advocaat van Intertec heeft verzocht de ontslagdatum aan te passen. In deze brief schrijft mr. van Heugten:
“(…)
Voor mijn cliënt is het immers van groot belang om de arbeidsrelatie minimaal tot en met 22 maart 2003 te laten voortduren aangezien bij ontslag het uitzicht op de dekking van het WAO-hiaat verloren zou gaan, alsmede de premievrijstelling voor pensioenopbouw verloren zou gaan; (…)”
4.1.2.Intertec heeft met [geïntimeerde] een pensioenovereenkomst gesloten met ingang van 1 februari 1997. Deze pensioenovereenkomst hield onder meer in een premievrijstelling bij arbeidsongeschiktheid en een WAO-hiaatpensioen. Intertec had ter verzekering van de aanspraken die voor [geïntimeerde] uit deze pensioenovereenkomst voortvloeien een uitvoeringsovereenkomst gesloten met Nationale-Nederlanden Levensverzekering Maatschappij N.V., hierna Nationale Nederlanden.
4.1.3.In verband met de voorgenomen wijziging van de collectieve pensioenregeling van Intertec hebben [geïntimeerde] en zijn partner op 22 augustus 2002 als volgt verklaard (prod. 1 conclusie van antwoord):
“Door middel van ondertekening van dit formulier verklaar ik dat ik de informatie zoals verstrekt door Intertec Consultancy B.V., zoals het persoonlijk cijfermatig overzicht, de personeelspresentatie van 21 mei 2002 en de daar beschikbaar gestelde en uitgereikte informatie met betrekking tot de wijziging van de pensioenregeling en tot slot de bijeenkomst op 3 juli 2002 ten kantore van Intertec heb begrepen en dat de gevolgen van de wijziging voor mij duidelijk zijn.
(…)”
In een voetnoot bij deze verklaring heeft [geïntimeerde] nog het volgende aangegeven:
“Ik kies voor het volledige pakket verzekeringen, conform huidig pakket incl. WAO-gat en AOV.
T.g.v. afwezigheid wegens ziekte bij beide besprekingen zijn de afspraken aan mij uitgelegd door mijn collega’s [collega A.] en [collega B.].
Afspraak van 3 juli 2002 betekent o.a. dat de meerkosten aan premies bij de nieuwe regeling ten opzichte van de huidige premie zullen worden vergoed door de werkgever (huidige premie komt overeen met 8% van brutosalaris). Zowel WAO-gat en AOV zijn in deze premies begrepen.
De ANW-hiatenverzekering zal op vrijwillige basis bij het pakket worden opgenomen.”
4.1.4.Op 22 augustus 2002 is met terugwerkende kracht tot 1 januari 2002 de collectieve pensioenregeling van de werknemers van Intertec, en uit dien hoofde ook van [geïntimeerde], gewijzigd. Sinds die datum wordt de pensioenregeling niet meer uitgevoerd door Nationale Nederlanden, maar door een andere pensioenverzekeraar.
4.1.5 Bij brief van 29 oktober 2007 (prod. 2 inl.dagv.) heeft de heer [vakbondsbestuurder juridische ledenservice vakbond ABW], vakbondsbestuurder juridische ledenservice vakbond ABW, namens [geïntimeerde] Intertec, in de persoon van haar directeur de heer [directeur], aansprakelijk gesteld voor alle geleden en nog te lijden schade met betrekking tot het WAO-hiaatpensioen en de premievrije doorbouw van het pensioen van [geïntimeerde] bij zijn arbeidsongeschiktheid.
4.1.6.Bij brief van 23 maart 2004 (prod. 5 inl.dagv.) schrijft voornoemde heer [directeur] aan [geïntimeerde] onder meer als volgt:
“(…)
Ten aanzien van de dan resterende kwesties, wil en kan ik op dit moment slechts het volgende opmerken:
• Premievrijstelling arbeidsongeschiktheid: zoals al eerder aangegeven zou wat Intertec Consultancy betreft, jouw premievrijstelling niet ter discussie zijn; via onze pensioenadviseur en verzekeringsmaatschappij ligt die vraag al een tijd voor, maar hebben wij nog geen formele positieve bevestiging die ik je zou kunnen doorgeven; zodra ik die wel heb, zul je (ook) via ons geïnformeerd worden (al is dit vooral ook een zaak tussen verzekeraar en verzekerde)
• WAO-hiaat: enerzijds geef je zelf aan dat de schade inmiddels begroot is van jullie zijde; graag zou ik dan ook willen vernemen wat de begrote schade concreet is; en zoals door je zelf aangegeven verneem ik van je zodra je meer informatie hebt. Ook ten aanzien hiervan hebben wij de nodige druk op de betrokken partijen uitgeoefend om nu eindelijk met uitsluitsel en duidelijkheid te komen; ook hier zijn partijen met elkaar in overleg en is er nog geen formeel uitsluitsel te melden.
(…)”
4.2.[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg bij exploot van 3 maart 2009 Intertec gedagvaard voor de kantonrechter te Sittard-Geleen en gevorderd, zakelijk weergegeven:
a. te verklaren voor recht dat Intertec aansprakelijk is voor de geleden en nog te lijden schade van [geïntimeerde], alsmede Intertec te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen het bedrag van € 36.000,--,
b. storting van een koopsom bij een verzekeraar ter grootte van € 150.000,--,
c. het onder a en b genoemde bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW,
d. betaling van een bedrag van € 2.035,50 ten titel van buitengerechtelijke kosten, waaronder begrepen het salaris van de gemachtigde en € 535,50 ter zake geleverde werkzaamheden door de ingeschakelde actuaris,
e. met veroordeling van Intertec in de proceskosten.
4.3.De kantonrechter heeft bij vonnis van 27 oktober 2010 Intertec veroordeeld tot betaling van het bedrag van € 36.000,--, tot het storten van een koopsom bij een verzekeraar ten behoeve van [geïntimeerde] ter grootte van € 100.000,--, beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 november 2007 tot de dag der voldoening en tot betaling van € 2.035,50 wegens buitengerechtelijke kosten en € 535,50 ter zake verrichte actuariële werkzaamheden, met veroordeling van Intertec in de proceskosten. Het door [geïntimeerde] meer of anders gevorderde werd afgewezen.
4.4.Intertec is het niet eens met dit vonnis en is daarvan tijdig in hoger beroep gekomen.
4.5.1.Intertec heeft in eerste aanleg het verweer gevoerd dat de vordering van [geïntimeerde] is verjaard. De kantonrechter heeft dit beroep op verjaring verworpen nu op grond van de stukken vaststaat dat er minder dan vijf jaren gelegen is tussen de dag dat [geïntimeerde] – gelet op het bekendheidsvereiste – daadwerkelijk in staat was om een rechtsvordering in te dienen. De eerste grief is tegen dit oordeel gericht.
4.5.2.Ter toelichting op deze grief voert Intertec aan dat [geïntimeerde] nakoming vordert van een verbintenis tot een geven of een doen, althans vervangende schadevergoeding. Die vorderingen verjaren ingevolge artikel 3:307 BW door verloop van vijf jaren na aanvang van de dag volgend op die waarop de vordering opeisbaar is geworden. Het bekendheidsvereiste is voor de toepassing van artikel 3:307 BW niet relevant.
4.5.3.Naar het oordeel van het hof strekt de door [geïntimeerde] ingestelde vordering, anders dan Intertec betoogt, niet tot nakoming van een verbintenis tot een geven of doen. De vordering van [geïntimeerde] is er een tot vergoeding van schade. [geïntimeerde] baseert zijn vordering namelijk op de stelling dat Intertec toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de met hem gesloten pensioenovereenkomst. [geïntimeerde] was met Intertec overeengekomen dat het WAO-hiaatpensioen zou zijn verzekerd en dat er voorts bij arbeidsongeschiktheid sprake zou zijn van een premievrije pensioenopbouw. Beide onderdelen van de pensioenovereenkomst had Intertec vastgelegd in de met Nationale Nederlanden gesloten uitvoeringsovereenkomst, maar ingevolge de met terugwerkende kracht per 1 januari 2002 met de nieuwe pensioenuitvoerder gesloten uitvoeringsovereenkomst is het WAO-hiaatpensioen volgens [geïntimeerde] niet meer verzekerd en heeft hij evenmin aanspraak op een premievrije pensioenopbouw bij arbeidsongeschiktheid. De vordering van [geïntimeerde] moet daarom worden gekwalificeerd als een vordering tot (vervangende) schadevergoeding, waarop artikel 3:310 BW van toepassing is. Ingevolge die bepaling verjaart een vordering tot vergoeding van schade, voor zover thans van belang, door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Partijen zijn het erover eens dat de lopende verjaring in elk geval is gestuit in de zin van artikel 3:317 BW door de aansprakelijkstelling van Intertec zijdens [geïntimeerde] bij brief van 29 oktober 2007 (zie rechtsoverweging 4.1.5). Duidelijk is voorts dat [geïntimeerde] blijkens de brief van 17 september 2002 van zijn toenmalige advocaat er op dat moment nog vanuit ging dat het WAO-hiaatpensioen en de premievrije pensioenopbouw bij arbeidsongeschiktheid voor hem waren verzekerd. [geïntimeerde] heeft gesteld dat hij eerst begin maart 2004 er daadwerkelijk van op de hoogte raakte dat noch het WAO-hiaatpensioen noch de premievrije pensioenopbouw bij arbeidsongeschiktheid met terugwerkende kracht sedert 1 januari 2002 voor hem waren verzekerd. Intertec heeft niet gesteld dat [geïntimeerde] daarvan al op een eerder moment op de hoogte was. In elk geval blijkt uit de brief van voornoemde heer [directeur], directeur van Intertec, van 23 maart 2004 aan [geïntimeerde] (zie rechtsoverweging 4.1.6) dat dan voor beide partijen duidelijk is dat in het nieuwe pensioenreglement, dat sedert 1 januari 2002 gold, het WAO-hiaatpensioen en de premievrije pensioenopbouw bij arbeidsongeschiktheid voor [geïntimeerde] niet zijn geregeld. De slotsom is dan ook dat de verjaring is gestuit binnen vijf jaren nadat [geïntimeerde] ermee bekend was geworden dat beide genoemde onderwerpen ingevolge het nieuwe pensioenreglement sedert 1 januari 2002 voor hem niet waren verzekerd. De vordering is derhalve niet verjaard. Het hof voegt daar nog aan toe dat de door [geïntimeerde] gestelde schade in zijn visie leidt tot lagere pensioenaanspraken voor hem. Voor zover deze pensioenaanspraken in de toekomst liggen, is de daaruit voortvloeiende vordering van [geïntimeerde] tot schadevergoeding vanzelfsprekend niet verjaard. De eerste grief faalt.
4.6.1.In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter overwogen:
“Naar het oordeel van de kantonrechter staat op grond van de stukken als onvoldoende gemotiveerd weersproken vast dat het bij de wijziging van de collectieve pensioenverzekering de bedoeling van werkgever én werknemer was in 2002/2003 dat de WAO-hiaatverzekering werd voorgezet alsmede dat het premievrije pensioen (bij arbeidsongeschiktheid) werd voortgezet.
In zijn akkoordverklaring van 22 augustus 2002 heeft [geïntimeerde] dit ook uitdrukkelijk in een (door de werkgever geparafeerde) voetnoot aangegeven.”
Voorts heeft de kantonrechter overwogen:
“Hij mocht erop vertrouwen dat de WAO-hiaatverzekering en de premievrije pensioenopbouw bij arbeidsongeschiktheid werd voortgezet.”
Tegen dit oordeel is de tweede grief gericht.
4.6.2.In de toelichting op deze grief stelt Intertec dat het de bedoeling was dat de pensioenregeling ten aanzien van WAO-hiaatpensioen en premievrijstelling bij arbeidsongeschiktheid inhoudelijk niet zouden wijzigen. De overweging van de kantonrechter dat de WAO-hiaatverzekering zou worden voortgezet en dat [geïntimeerde] daarop zou mogen vertrouwen is niet juist, omdat het juist wel de bedoeling was een nieuwe verzekering bij een nieuwe verzekeraar af te sluiten (en derhalve niet de bestaande verzekering voort te zetten), ter dekking van het (inhoudelijk ongewijzigde) WAO-hiaatpensioen, aldus Intertec.
4.6.3.Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] bevestigd dat het de bedoeling was dat de pensioenregeling ten aanzien van WAO-hiaatpensioen en premievrijstelling bij arbeidsongeschiktheid niet zouden wijzigen.
4.6.4.Het hof begrijpt de in rechtsoverweging 4.6.1 geciteerde overwegingen van de kantonrechter, gelet op de door partijen in eerste aanleg betrokken stellingen en de door hen overgelegde producties, waarnaar in het bestreden vonnis ook wordt verwezen, aldus dat waar de kantonrechter spreekt over de WAO-hiaatverzekering, daarmee het WAO-hiaatpensioen is bedoeld. Vaststaat dat de collectieve pensioenregeling van Intertec, waaraan ook [geïntimeerde] deelneemt, met terugwerkende kracht per 1 januari 2002 is gewijzigd. Sinds die datum is niet meer Nationale Nederlanden de pensioenuitvoerder, maar is een nieuwe pensioenuitvoerder aangetreden. Naar Intertec bij memorie van grieven aanvoert, is dit (een rechtsvoorganger van) ZwitserLeven N.V., hierna ook ZwitserLeven. [geïntimeerde] stelt niet anders te weten dan dat Hooge Huys Levensverzekeringen N.V., hierna ook Hooge Huys, de pensioenverzekeraar is en dat kennelijk sprake is van een overgang van Hooge Huys naar ZwitserLeven. Het was de bedoeling van partijen, zoals Intertec bij memorie van grieven heeft aangegeven en [geïntimeerde] bij memorie van antwoord heeft bevestigd, dat de wijziging van pensioenuitvoerder geen wijziging tot gevolg zou hebben van het WAO-hiaatpensioen dat in het kader van de oude pensioenregeling bij Nationale Nederlanden was verzekerd. Partijen beoogden derhalve dat het WAO-hiaatpensioen bij de nieuwe pensioenuitvoerder op dezelfde voet zou zijn verzekerd als bij de oude pensioenuitvoerder. Naar het oordeel van het hof heeft de kantonrechter dat laatste ook verwoord, waar hij heeft overwogen dat de “WAO-hiaatverzekering werd voortgezet”. Dit oordeel is ook in overeenstemming met de standpunten van partijen in hoger beroep. Voor zover de tweede grief slaagt, kan deze dus niet tot een ander oordeel leiden.
4.7.1.In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter voorts het volgende overwogen:
“Vast staat dat voornoemde WAO-hiaat en de premievrije pensioenopbouw bij arbeidsongeschiktheid niet goed geregeld is door de werkgever. Door de nieuwe verzekeraar is niets aan [geïntimeerde] betaald. Vast staat ook dat de pensioenopbouw niet premievrij is voortgezet. Naar het oordeel van de kantonrechter ligt een en ander in de risicosfeer van werkgever Intertec en is Intertec aansprakelijk voor de schade dientengevolge van [geïntimeerde]. Intertec heeft in casu niet zorgvuldig gehandeld.”
De derde grief is tegen dit oordeel gericht.
4.7.2.In de toelichting op deze grief voert Intertec aan dat niet vaststaat dat Nationale Nederlanden en/of ZwitserLeven geen WAO-hiaatpensioen aan [geïntimeerde] uitkeren en/of geen premievrijstelling bij arbeidsongeschiktheid aan hem toekennen. Alleen al om die reden staat, zo betoogt Intertec, niet vast dat het WAO-hiaatpensioen en de premievrijstelling bij arbeidsongeschiktheid niet goed zouden zijn geregeld door Intertec. Volgens Intertec heeft zij zorgvuldig gehandeld bij de wijziging van de pensioenregeling door een professioneel adviesbureau als Mercer bij de wijziging te laten adviseren en daarbij zelfs expliciet de voorwaarde te stellen dat de overgang van de oude pensioenregeling bij Nationale Nederlanden naar de nieuwe pensioenregeling bij ZwitserLeven diende plaats te vinden zonder dat het risico zou bestaan dat Intertec een periode onverzekerd zou zijn, aldus Intertec.
4.7.3.Naar het oordeel van het hof is er in de gegeven omstandigheden geen enkele aanleiding om aan te nemen dat Nationale Nederlanden en/of ZwitserLeven wèl het WAO-hiaatpensioen uitkeren en dat zij aan [geïntimeerde] wèl een premievrijstelling bij arbeidsongeschiktheid toekennen. Alles wijst er namelijk op dat Nationale Nederlanden en/of ZwitserLeven aan [geïntimeerde] niet uitkeren en dat [geïntimeerde] voorts in de nieuwe collectieve pensioenregeling anders dan in de oude geen premievrijstelling bij arbeidsongeschiktheid heeft.
Tegelijk met het bestreden vonnis, dat is gewezen in de hoofdzaak tussen [geïntimeerde] enerzijds en Intertec anderzijds, heeft de kantonrechter namelijk ook vonnis gewezen in de vrijwaringszaak tussen Intertec enerzijds en Mercer (Nederland) B.V. en Mercer Services B.V. anderzijds. Als de door Intertec geponeerde stelling juist zou zijn, valt niet te verklaren waarom Intertec haar pensioenadviseur Mercer in vrijwaring heeft opgeroepen.
Voorts past ook de in rechtsoverweging 4.1.6 vermelde brief van de directeur van Intertec niet bij het in de toelichting op de derde grief verwoorde standpunt van Intertec. Blijkens die brief stond niet ter discussie dat [geïntimeerde] recht had op premievrijstelling bij arbeidsongeschiktheid en wordt [geïntimeerde] voorts gevraagd hoe hoog de begrote schade ter zake het WAO-hiaat is. Deze brief past bij het door [geïntimeerde] aan zijn vordering ten grondslag gelegde standpunt, dat het WAO-hiaatpensioen waarop hij in de oude pensioenregeling van Nationale Nederlanden aanspraak had, voor hem in de nieuwe pensioenregeling was komen te vervallen en dat hij voorts in de nieuwe collectieve pensioenregeling, anders dan in de oude regeling, geen aanspraak meer had op premievrijstelling bij arbeidsongeschiktheid.
De juistheid van het door [geïntimeerde] ingenomen standpunt volgt ook uit het Pensioenreglement dat volgens Intertec sedert 1 januari 2002 op [geïntimeerde] van toepassing is en dat is overgelegd als productie 1 bij memorie van grieven. In dit Pensioenreglement is niets over het WAO-hiaatpensioen opgenomen, zoals Intertec in haar voetnoot 5 van haar memorie van grieven zelf ook heeft gesteld. Wat betreft de premievrijstelling bij arbeidsongeschiktheid bepaalt artikel 19 lid 3 van dit Pensioenreglement dat “Geen recht op premievrijstelling bestaat indien de deelnemer binnen één jaar na het van kracht worden van de verzekering een uitkering krachtens de WAO verkrijgt.” Op grond van deze bepaling, uitgelegd volgens de CAO-norm, heeft [geïntimeerde], die met ingang van 14 januari 2002 een partiële WAO-uitkering heeft ontvangen, geen aanspraak op premievrijstelling bij arbeidsongeschiktheid.
Nu er in de omstandigheden van dit geval, zoals aangegeven, geen enkele aanleiding is om te veronderstellen dat Nationale Nederlanden en/of ZwitserLeven wèl het WAO-hiaatpensioen uitkeren, alsmede dat [geïntimeerde] premievrijstelling bij arbeidsongeschiktheid geniet, was het aan Intertec om de juistheid van haar standpunt nader te onderbouwen. Intertec heeft dat evenwel nagelaten.
De slotsom is dan ook dat de kantonrechter terecht heeft overwogen dat het WAO-hiaatpensioen en de premievrije pensioenopbouw bij arbeidsongeschiktheid in de nieuwe collectieve pensioenregeling niet goed waren geregeld door Intertec, dat Intertec niet zorgvuldig heeft gehandeld en derhalve aansprakelijk is voor de schade die [geïntimeerde] dientengevolge heeft geleden. De derde grief faalt.
4.8.1.Met de vierde grief wordt de omvang van de door [geïntimeerde] geleden schade aan de orde gesteld. In de toelichting op deze grief stelt Intertec dat de kantonrechter de schade te hoog heeft vastgesteld. Voorts heeft de kantonrechter Intertec ten onrechte veroordeeld in de betaling van wettelijke rente vanaf 15 november 2007 en is Intertec ten onrechte veroordeeld in de buitengerechtelijke proceskosten en kosten ter zake het verrichten van actuariële werkzaamheden.
4.8.2.[geïntimeerde] heeft ter onderbouwing van de door hem geleden schade als productie 3 bij inleidende dagvaarding een schadeberekening overgelegd van drs. [Y.] AAG d.d. 15 augustus 2008. Daarop heeft Intertec deze schadeberekening laten becommentariëren door mr. [Z.] FFP van [C.]. Diens schriftelijke reactie dateert van 14 juli 2011 en is overgelegd als productie 2 bij memorie van grieven. Daarop heeft de heer [Y.] weer gereageerd bij brief van 22 september 2011, welke is overgelegd als productie 18 bij memorie van antwoord.
4.8.3.Het hof heeft behoefte aan deskundige voorlichting ter begroting van de door [geïntimeerde] geleden schade, die is veroorzaakt door het toerekenbaar tekortschieten van Intertec, zoals in rechtsoverweging 4.7.3 verwoord. Het hof is voornemens een deskundigenbericht te gelasten.
In dat verband hanteert het hof als uitgangspunt dat [geïntimeerde] een uitkering krachtens de WAO ontvangt op basis van de navolgende arbeidsongeschiktheidspercentages en wel met ingang van:
- 14 januari 2002 op basis van een arbeidsongeschiktheidspercentage van 15-25% (prod.13 bij conclusie van repliek),
- 21 maart 2003 op basis van een arbeidsongeschiktheidspercentage van 80-100% (prod.13 bij conclusie van repliek),
- 7 oktober 2006 op basis van een arbeidsongeschiktheidspercentage van 45-55% (prod. 13 bij conclusie van repliek),
- 18 mei 2009 op basis van een arbeidsongeschiktheidspercentage van 80-100% (prod. 14 memorie van antwoord),
- 1 september 2009 op basis van een arbeidsongeschiktheidspercentage van 55-65% (prod. 16 bij memorie van antwoord).
Het hof oordeelt voormelde arbeidsongeschiktheidspercentages voldoende gedocumenteerd - de overgelegde bescheiden waaruit de respectievelijke arbeidsongeschiktheidspercentages blijken zijn door Intertec ook niet gemotiveerd betwist - en acht, anders dan door Intertec bepleit, een medische keuring van [geïntimeerde] onder die omstandigheden niet noodzakelijk, nu immers de verzekering beoogt dekking te geven met als basis het geldende percentage arbeidsongeschiktheid op grond van de WAO.
Wèl verzoekt het hof [geïntimeerde] om in de hierna te noemen akte gedocumenteerd aan te geven of en zo ja op basis van welke arbeidsongeschiktheidspercentages hij na 1 september 2009 een WAO-uitkering heeft ontvangen dan wel ontvangt.
De schade dient te worden berekend uitgaande van normaal doorwerken van [geïntimeerde] tot 65 jaar.
Uitgangspunt bij de te maken schadeberekening dient tevens te zijn dat het WAO-hiaat met ingang van 14 juli 2003 is ontstaan (zie prod. 13 conclusie van repliek).
Voorts dient als uitgangspunt te gelden dat [geïntimeerde] na zijn dienstverband bij Intertec bij andere werkgevers (Licom en Wepro) geen pensioen meer heeft opgebouwd. Tegenover de gemotiveerde stellingen van [geïntimeerde] op dit punt (zie onder meer conclusie van repliek pagina 14 en memorie van antwoord sub 56 en 57) heeft Intertec haar andersluidende stelling onvoldoende onderbouwd.
De deskundige dient te schade te berekenen uitgaande van hetgeen voor [geïntimeerde] gold volgens het tot 1 januari 2002 voor [geïntimeerde] geldende Pensioenreglement (overgelegd als productie 3 en 4 bij memorie van grieven).
4.8.4.Het hof is voornemens aan de te benoemen deskundige(n) de volgende vragen voor te leggen:
1. Hoe berekent u met inachtneming van de in rechtsoverweging 4.8.3 vermelde uitgangspunten de door [geïntimeerde] geleden en nog te lijden schade nu sedert 1 januari 2002 het WAO-hiaatpensioen voor hem niet is verzekerd en hij sedert die datum geen premievrije opbouw bij arbeidsongeschiktheid geniet?
Indien uw bevindingen afwijken van de (in deze procedure overgelegde) berekeningen van drs. [Y.] en/of mr. [Z.] dienen deze verschillen zo mogelijk van commentaar en/of een motivering te worden voorzien.
2. Geeft deze casus u nog aanleiding tot het maken van andere op- of aanmerkingen?
4.8.5.Partijen kunnen zich bij akte uitlaten over aantal, deskundigheid en - bij voorkeur eensluidend - over de persoon van de te benoemen deskundige(n). Voorts kunnen partijen suggesties doen over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen. Het hof is voornemens de kosten van de deskundige(n) voorshands ten laste van Intertec te brengen.
4.8.6.Nu [geïntimeerde] bij akte ook nog informatie dient te verschaffen over zijn eventuele arbeidsongeschiktheidspercentage(s) sedert 1 september 2009, zal het hof hem eerst in de gelegenheid stellen een akte te nemen. Intertec kan daarop dan bij antwoordakte reageren en dan tezelfdertijd de in rechtsoverweging 4.8.5 bedoelde informatie verschaffen.
4.8.7.Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
5. De uitspraak
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van 25 september 2012 voor het nemen van een akte allereerst door [geïntimeerde] en daarna door Intertec met het in de rechtsoverwegingen 4.8.3 en 4.8.5 omschreven doel;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, M.J.H.A. Venner-Lijten en M. van Ham en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 28 augustus 2012.