Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.041.996
arrest van de achtste kamer van 28 augustus 2012
in de zaak van
[X.],
wonende te [woonplaats],
appellant,
advocaat: mr. G.R.A.G. Goorts,
tegen:
[Motoren] MOTOREN B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. M. Bruins,
als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 9 november 2010 en 8 november 2011 in het hoger beroep van het door de rechtbank Roermond, sector kanton, locatie Venlo, onder nummer 218501/CV EXPL 08-2340 gewezen vonnis van 22 april 2009.
10. Het tussenarrest van 8 november 2011
Bij genoemd arrest is [appellant] tot bewijslevering toegelaten en is iedere verdere beslissing aangehouden.
11.Het verdere verloop van de procedure
11.1.Op de zitting van 19 januari 2012 heeft [appellant] vijf getuigen doen horen. Nadat [geïntimeerde] heeft afgezien van contra-enquête hebben partijen een memorie na enquête respectievelijk antwoord-memorie na enquête genomen.
Vervolgens hebben partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
12.De verdere beoordeling
12.1.Bij tussenarrest van 8 november 2011 is [appellant] toegelaten te bewijzen feiten en omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat de functies van [appellant] en [medewerker B.] ten tijde van (de aanvang van) de CWI-procedure onderling uitwisselbare functies waren.
12.2.Voor uitwisselbaarheid is nodig dat de daadwerkelijk uitgeoefende functies qua inhoud van de werkzaamheden en verantwoordelijkheden, qua vereiste kennis en vaardigheden en qua niveau en beloning in hoge mate vergelijkbaar zijn. Voorts moeten die functies naar beide kanten uitwisselbaar zijn: de ene werknemer moet de andere functie kunnen uitoefenen en andersom.
12.3.Op grond van de verschillende verklaringen van de getuigen staat vast dat [medewerker B.] in ieder geval ook, net als [appellant], werkzaamheden in de functie van (auto)verkoper heeft verricht.
Zo heeft bijvoorbeeld de getuige [geïntimeerde] verklaard dat wat de verkoop aan gaat [medewerker B.] en [appellant] min of meer dezelfde functies hadden, heeft [medewerker B.] zelf verklaard dat hij een functie in het verkoopgedeelte had (en daarnaast ook andere werkzaamheden) en heeft ook de getuige [medewerker D.] verklaard: "verkoop deden ze allebei".
12.3.1.Voor de vraag of sprake is van uitwisselbare functies is daarom in onderhavig geval, gelet op het door partijen over en weer gestelde, in het bijzonder relevant of de daadwerkelijk verrichte functie van [medewerker B.] daarnaast nog zodanig specifieke en voldoende regelmatig voorkomende werkzaamheden inhield, welke door [appellant] niet werden verricht, dat om die reden van uitwisselbaarheid van de functies geen sprake kon zijn.
12.3.2.Over de vergelijking tussen de functies van [appellant] en [medewerker B.] hebben alle getuigen verklaard.
[appellant] heeft als getuige onder meer als volgt verklaard:
"Mijn functie bij [geïntimeerde] was verkoper. U vraagt mij naar mijn daadwerkelijk verrichte werkzaamheden.
- ik heb me bezig gehouden met inkoop en verkoop van automobielen;
- ik heb zorg gedragen voor de presentatie in de showroom en op het buitenterrein. We moesten ervoor zorgen dat altijd alles in orde was. Er moest op tijd gewisseld worden en de prijskaarten moesten in orde zijn;
- het internet werd bijgehouden door mij. Het moest kloppen met de showroom;
- ik deed de routing dat ingekomen auto’s verkoopklaar waren;
- ik hield me bezig met mailing (in overleg met [medewerker B.]). We maakten samen afspraken over nabellen;
- ik hielp klanten in de showroom en ook aan de telefoon en in reactie op mails;
- na verkoop probeerden we leningen of leasecontracten af te sluiten;
- ik hield me bezig met de verkoop van accessoires;
- ik bracht en haalde auto’s;
- ik nam deel aan het verkoopoverleg. (…)
Ik heb me niet in een hokje geplaatst door alleen verkoopwerkzaamheden te doen. (…) Omdat ik zelf 10 jaar DGA van dit bedrijf was geweest wist ik wel wanneer en waar er assistentie nodig was. Dat kwam geregeld, dagelijks, voor. (…)
Mensen die niet speciaal doelbewust voor een aankoop kwamen, maar bijvoorbeeld voor de werkplaats, sprak ik ook aan om even in algemene zin contact mee te hebben en om bijvoorbeeld te kijken of ze niet toch accessoires en of een andere auto wilden kopen. (…)
Vaak kwamen mensen (vaste klanten) ook bewust naar mij toe als aanspreekpunt, gelet op mijn verleden als DGA. Dan ging ik op het kantoortje (nummer 11 op de plattegrond) met die mensen zitten om bijvoorbeeld een klacht aan te pakken.
Ik kwam ook wel in het magazijn. U vraagt mij wat ik daar deed. Niet magazijnwerk. (…)
Balie 1,2,3,4, daar kwam ik ook geregeld. Ook wel na een verkoop voor het inplannen. Als dan bijvoorbeeld [medewerker D.] en [medewerker E.] er niet waren of met iets anders bezig waren en er kwamen klanten, dan stond ik die klanten te woord. De telefooncentrale stond op het bureau van [medewerker D.]. Als ik die telefoon vaker dan 3 of 4 keer over hoorde gaan, dan pakte ik die telefoon. Dat kon elke willekeurige telefoon in het bedrijf zijn.
Het enige wat ik niet gedaan heb is rekeningen maken. (…) Ik heb wel meegekregen dat [medewerker B.] weleens rekeningen gemaakt heeft. (…)
Ik had er zicht op wat [medewerker B.] allemaal deed. Ik maakte dat 100 % mee omdat we samen een kantoor deelden. (…) U vraagt mij of [medewerker B.] nog meer deed dan dat (hof: verkoopwerkzaamheden). [medewerker B.] maakte ook rekeningen. Bovendien kreeg ik op enig moment in de eerste helft 2006, ik denk ongeveer maart 2006, in de gaten dat [medewerker B.] en de zoon van [geïntimeerde] bezig waren met de reparateurschappen. (…) Mij is nooit gevraagd of ik me bezig wilde gaan houden met het aanvragen van de reparateurschappen.
Zo’n 95% van zijn werkzaamheden waren die van [medewerker B.] gelijk aan de mijne.
(…) Wij hadden ieder onze vrije dag. Ik op woensdag en hij op dinsdag. En we hadden ook vakanties. Op onze vrije dagen moesten we voor elkaar telefonisch bereikbaar zijn om bepaalde dingen betreffende de verkoop met elkaar te kunnen overleggen.
(…)
Ik wil nog opmerken dat tijdens het gesprek over de reparateurschappen mij toen verteld is dat [medewerker B.] als verkoper ging werken. Hij had dat meer gedaan voor Opel. [geïntimeerde] heeft toen gezegd: “maar ik neem [medewerker B.] op papier aan als receptionist, omdat dat moet voor Peugeot”. (…)
De mensen die op de receptie werkten, werkten van 8 tot 5 en [medewerker B.] en ik (verkoper) van 9 tot 6 en ook op zaterdag. Over vakanties en vrije dagen hoefde ik alleen te overleggen met [medewerker B.]. Ik hoefde dat absoluut niet met [medewerker D.] en of [medewerker E.] en zij ook niet met mij. [medewerker B.] en ik moesten hier over en weer wel over overleggen.
De getuige [geïntimeerde] heeft als volgt verklaard:
"De heer [medewerker B.] wás mijn schoonzoon. [medewerker B.] was al eerder dan de overname in dienst van [Motoren] Motoren B.V. als receptionist. Ik dacht per september 2005. [medewerker B.] was voordien bij Ford zo’n vijf jaar werkzaam geweest als verkoper. [medewerker B.] deed in principe alles bij ons. Hij deed ook verkoopwerkzaamheden. (…) Bij de receptie waren destijds [medewerker E.] (ook werkplaatschef) en [medewerker D.] (in deeltijd) werkzaam. [medewerker B.] vulde de tijd aan de receptie aan als [medewerker D.] er niet was. Hij deed leaseaanvragen, hij maakte facturen, deed telefoonwerkzaamheden, ving klanten op en rekende af. [appellant] deed dit soort werkzaamheden niet. (…) Wat de verkoop aanging hadden zij min of meer dezelfde functies. Qua receptiewerk, klanten ontvangen en de telefoon was dat niet zo. De telefooncentrale (receptie) was niet de taak van [appellant] maar ik zal niet zeggen dat hij het nooit heeft gedaan. Als dat ding ging moest je hem oppakken. U vraagt mij of [appellant] nooit in de receptie heeft gewerkt. Misschien heeft hij 1 procent van zijn tijd dat gedaan. (…)
Ik denk wel dat ik me nog iets herinner van wat ik gezegd heb op de zitting inzake het kort geding in 2007. Het kan niet zo zijn dat ik toen gezegd heb dat [medewerker B.] in de functie van verkoper was aangenomen. Ik weet nog precies dat ik toen gezegd heb dat [medewerker B.] ook verkoopwerk deed. De functie verkoper staat ook niet in het arbeidscontract van [medewerker B.].
De functie van [medewerker B.] was receptionist. Dat gold als zijn hoofdfunctie. Hij was overal inzetbaar, alleen sleutelen kon hij niet. Hij zat meer achter de balie dan dat hij als verkoper werkzaam was. Niet alleen als de twee mensen die bij de receptie werkten weg waren maar ook als het druk was als derde. Voor [appellant] gold dat niet. Ook niet als hij helemaal niet met verkoop bezig was. Ook in dat geval deed hij niet de receptiewerkzaamheden. [appellant] had geen combinatiefunctie, hij was verkoper. (…)
Als ik een schatting moet maken van de procentuele verdeling van de werkzaamheden van [medewerker B.] dan zou ik zeggen 60 á 70 procent aan aanvragen reparateurschap en baliehulpwerkzaamheden en dergelijke en 40 á 30 procent aan verkoopwerkzaamheden.(…)"
[medewerker B.] heeft verklaard:
"(…) Ik heb altijd auto’s verkocht. Van 1999 tot een deel van 2005 heb ik dat bij Ford gedaan, daarna ben ik voor [geïntimeerde] gaan werken. Toen had ik een functie in het verkoopgedeelte en daarnaast in het werkplaats- en receptiegedeelte en ook in het magazijn. Op sommige dagen was het grootste deel van mijn werk in de verkoop en op andere dagen was dat minder, denk ik. Dit was steeds zo tot ik weggegaan ben in 2009. Mijn bezigheden zijn niet veranderd in de tijd dat ik bij [geïntimeerde] werkte. In mijn arbeidsovereenkomst stond als functie verkoper/receptionist. Ik heb daadwerkelijk ook achter de receptie gezeten. Daar waren geen vastgestelde tijden voor. Dat was als ik op de afdeling verkoop niets te doen had en meestal als iemand van de receptie niet aanwezig was. Op de receptie werkten [medewerker D.] en [medewerker E.]. [appellant] werkte in principe niet op de receptie. U vraagt mij naar in principe. Hij zal vast wel eens een klant te woord hebben gestaan, maar niet in de mate waarin ik me daarmee bezig hield. [appellant] deed bijvoorbeeld niet het inplannen van werk, het opmaken van facturen en aanvraag reparatie, onderhoud en banden. Ik hield me daar wel mee bezig. Ik wil niet gokken over de mate waarin ik receptiewerk heb verricht. Altijd als [medewerker D.] niet aanwezig was ging ik aan de receptiebalie zitten. Het was wel zo dat als er dan klanten in de showroom waren ik die in het kader van de verkoop ging helpen. Ik denk dat ik 60% met verkoop en 40% met receptiewerk bezig was. [appellant] was altijd met in- en verkoop bezig. Specifieke receptiewerkzaamheden zijn het ontvangen van klanten, telefoon aannemen, facturen opmaken en prijzen van onderdelen opzoeken. U vraagt mij of [appellant] dit ook deed, ik heb hem dit nooit zien doen. (…) In het algemeen werd de telefoon aangenomen bij de receptie. Als de telefoon lang overging, omdat ze bij de receptie bezet waren, nam iemand anders de telefoon aan. Er is nooit een periode geweest dat ik alleen maar receptiewerk deed. Ik denk dat [appellant] zo’n 95% verkoop en 5% receptiewerk deed. Ik kon alle werkzaamheden die [appellant] deed doen. [appellant] kon niet alle werkzaamheden die ik deed doen. Bij mijn weten kon hij niet dingen in het onderdelensysteem van Opel opzoeken.
Ik heb daar cursussen bij Opel over gedaan. Dat was ergens in 2006/2007. Op de certificaten zal wel een datum staan. (…) De werkzaamheden voor Opel waren afgelopen in mei/juni 2006. Daarvoor hoefden we nog niet aan alle opleidingsniveaus te voldoen. Na de verkrijging moesten we wel aan de vereisten blijven voldoen. Dat hield in dat je geschoolde mensen tot een bepaald niveau moest hebben. Ik heb hiervoor 3 á 4 cursussen gevolgd.
In ieder geval ook cursussen voor het gebruik van bestelsystemen. Dat had dus met receptiewerk te maken. Ik weet niet of [appellant] daar een opleiding in had. Ik ben geen jaren met die cursussen bezig geweest. Ik weet in ieder geval een tweedaagse en een eendaagse cursus. Aan degene met wie ik toen samenwerkte gaf ik door als ik op cursus ging. Ik denk dat dat toen was bij de receptie en aan [appellant]. (…) Ik was wel bij de receptie als [medewerker D.] vrij was, als zij er wel was, was ik over het algemeen met de verkoop bezig. (…) Mij wordt gevraagd of ik mij verkoper of receptionist voelde, ik voelde me alles en vond allebei leuk om te doen. Vrije dagen stemde ik over het algemeen met [appellant] af. (…)"
Getuige [medewerker E.] heeft verklaard:
"Ik werk nog steeds bij [Motoren] Motoren en heb daar ook gewerkt toen [appellant] en [medewerker B.] daar werkten. [appellant] was verkoper en [medewerker B.] werkte in de verkoop en deed ook werk in de receptie en het magazijn. Die laatste twee deed [appellant] niet. Het is mij niet bekend dat [appellant] van alles deed. [appellant] werkte ook niet een beetje op de receptie of in het magazijn. [medewerker B.] deed receptiewerk als ik daar alleen zat, dus als [medewerker D.] er niet was. Hij sprong bij als zij volgens haar schema niet werkte of vrij had, ook weleens als het heel druk was. De werkzaamheden die [medewerker B.] deed als hij bijsprong waren onder andere leaseaanvragen, facturen opmaken, telefoon, werk plannen en hij sprong ook bij in het magazijn als de man van het magazijn er niet was. (…) Mij wordt gevraagd of [medewerker B.] voor mijn receptiewerkzaamheden speciale kennis, kunde of ervaring nodig had. Je moet daarvoor toch wel een beetje technisch onderlegd zijn. Volgens mij heeft hij ook nog cursussen bij Opel gedaan. Ik zelf heb het gouden niveau bij Opel. Omstreeks 2006 ben ik daar een jaar mee bezig geweest. Ik heb die cursussen niet samen met [medewerker B.] gevolgd. Ik weet niet of ook nog iemand anders die cursussen gevolgd heeft. Dat gouden niveau is nodig omdat je als Opel reparateur aan bepaalde eisen moet voldoen. Er was een gouden monteur en een gouden receptionist, dat was ik. Ik heb die certificaten nog. Volgens mij heeft [medewerker B.] de cursussen van het magazijn gevolgd. (…)".
Getuige [medewerker D.] heeft onder meer als volgt verklaard:
"Ik ben nog steeds in dienst bij [Motoren] Motoren en was dat ook toen [appellant] en [medewerker B.] daar nog werkten. Verkoop deden zij allebei. [appellant] deed daar verder niets bij. [medewerker B.] deed naast verkoop ook receptiewerkzaamheden. Dat deed hij op het moment dat dat nodig was en daar de ruimte voor was. Volgens mij was dat wel elke dag. Op de receptie werkten twee mensen, [medewerker E.] en ik. Dat werk kon je niet alleen af. Ik werkte parttime. Meestal werkte ik in de middaguren niet. [medewerker E.] was dan soms alleen op de receptie en anders met [medewerker B.]. De werkzaamheden van [medewerker B.] op de receptie waren factureren, leaseaanvragen en werk inplannen. Deze werkzaamheden deed [appellant] niet. Daarnaast werkte [medewerker B.] op het magazijn. Dat hield in het bestellen van onderdelen. (…) Mij wordt gevraagd of voor de receptiewerkzaamheden van [medewerker B.] speciale kennis vereist was.
Ja, kennis van het computersysteem en ook wel wat technische kennis om te weten hoeveel tijd je voor bepaalde werkzaamheden nodig had. Mij wordt gevraagd of [appellant] die kennis ook had dan wel of hij dat ook kon. Na het zich eigen maken van het facturatiesysteem, althans het werkplaatsgedeelte daarvan, zou hij dat wel kunnen. Daarvoor is geen hele cursus nodig maar het kost wel meer dan een ochtendje. Je moet dan toch zeker wel een week daarvoor meelopen. Ik denk dat [medewerker B.] zo’n 60 á 70% van zijn tijd werkte bij verkoop tegen 40 á 30% op de receptie. De tijd voor het magazijn was minder dan bij de receptie maar dat zit wel in de door mij genoemde 30 á 40%. Ik heb geen idee of [medewerker B.] in 2006/2007 een opleiding heeft gevolgd. [medewerker E.] was toen ongetwijfeld bezig met cursussen omdat dit voor werkplaatschef en leermeester van leerlingmonteurs bijgehouden moet worden. [medewerker E.] moest dat als werkplaatschef. (…)"
12.3.3.Op grond van deze verklaringen concludeert het hof dat [appellant] niet is geslaagd in het hem opgedragen bewijs.
Bij dit oordeel heeft het hof uitdrukkelijk buiten beschouwing gelaten hetgeen [geïntimeerde] heeft gesteld over de (volgens [geïntimeerde] ten opzichte van [appellant]) werkzaamheden van [medewerker B.] met betrekking tot het reparateurschap van Peugeot, nu daaromtrent te veel onduidelijkheden zijn blijven bestaan.
Het hof realiseert zich dat de verklaringen van [medewerker B.], [medewerker D.] en [medewerker E.] verklaringen van (ex-) werknemers betreffen, maar heeft niet geconstateerd dat die verklaringen om die reden minder betrouwbaar zouden zijn.
In zijn verklaring, dat zo’n 95% van de werkzaamheden van [medewerker B.] gelijk waren aan die van hem, staat [appellant] alleen. Hetzelfde geldt overigens voor de verklaring van getuige [geïntimeerde], inhoudende dat de hoofdfunctie van [medewerker B.] receptionist was. Echter, alle andere getuigen geven aan dat de werkzaamheden van [medewerker B.] voor een substantieel gedeelte bestonden uit andere (receptie- en ook magazijn-) werkzaamheden dan verkoopwerkzaamheden. Weliswaar heeft ook [appellant] , blijkens verschillende getuigenverklaringen, wel andere werkzaamheden verricht, maar dan, incidenteel en alleen op basis van waarneming voor anderen bij (zeer) tijdelijke afwezigheid. Dergelijke vervanging bij afwezigheid acht het hof onvoldoende om op grond daarvan tot uitwisselbaarheid te kunnen concluderen. Hierbij komt dat voor een deel van de door [medewerker B.] verrichte werkzaamheden geldt dat deze door [appellant] in het geheel niet verricht zijn, zoals (volgens [medewerker B.]) het inplannen van werk, het opmaken van facturen en aanvraag reparatie, onderhoud en banden. Ten aanzien van het maken van facturen wordt dit door de verklaring van [appellant] zelf bevestigd. Ook [medewerker D.] heeft verklaard dat werkzaamheden als factureren, leaseaanvragen en werk inplannen door [appellant] niet werden verricht.
Uit in het bijzonder de verklaringen van [medewerker E.] en [medewerker D.] komt het beeld naar voren dat [medewerker B.] daadwerkelijk werkte in een combi-functie. Ten aanzien van het werk van [appellant] is dit niet komen vast te staan.
Dat [medewerker D.] heeft verklaard dat [appellant] met enige scholing de door [medewerker B.] verrichte receptiewerkzaamheden ook wel zou hebben kunnen gaan verrichten doet aan bovenstaande niet af. Het gaat erom welke werkzaamheden daadwerkelijk werden uitgevoerd.
Naar het oordeel van het hof zijn onvoldoende feiten en omstandigheden komen vast te staan die de conclusie rechtvaardigen dat de functies van [appellant] en [medewerker B.] ten tijde van (de aanvang van) de CWI-procedure onderling uitwisselbare functies waren.
Het betoog van [appellant] dat, omdat de functies van hem en [medewerker B.] onderling uitwisselbaar waren, zijn ontslag is gegeven op grond van een voorgewende of valse reden, volgt het hof daarom niet.
Grief 2 faalt.
12.4. In eerste aanleg heeft de kantonrechter overwogen en beslist dat niet kan worden geconcludeerd dat sprake is van kennelijk onredelijk ontslag op grond van het gevolgencriterium. Tegen dit oordeel is de derde grief gericht.
Het hof zal deze vraag in volle omvang beantwoorden.
Artikel 7:681 lid 2 onder b BW houdt in dat opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever onder andere kennelijk onredelijk kan worden geacht wanneer, mede in aanmerking genomen de voor de werkgever getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging.
Het hof stelt voorop, dat bij de beantwoording van de vraag of het ontslag ingevolge het gevolgencriterium kennelijk onredelijk is, alle omstandigheden ten tijde van het ontslag in aanmerking moeten worden genomen en dat de enkele omstandigheid dat de werknemer, zoals door [appellant] aangevoerd, zonder toekenning van een vergoeding is ontslagen, in het algemeen geen grond oplevert voor toewijzing van een vordering als bedoeld in artikel 7:681, eerste lid, BW. In een dergelijk geval moet voor het aannemen van kennelijke onredelijkheid sprake zijn van bijzondere omstandigheden die meebrengen dat de nadelige gevolgen van de beëindiging geheel of ten dele voor rekening van de werkgever dienen te komen.
12.4.1.Voor zover [appellant] bedoeld heeft zich in dit kader mede te beroepen op een partij-afspraak inzake een ontslagvergoeding en/of de omstandigheid dat [geïntimeerde] bij het ontslag het afspiegelings-/anciënniteitsbeginsel niet in acht genomen zou hebben, gaat het hof daaraan voorbij nu het hiervoor en in het tussenarrest van 8 november 2011 reeds geoordeeld heeft dat deze omstandigheden (na bewijslevering) niet zijn komen vast te staan.
12.4.2.Bij de beantwoording van de vraag of het aan Kuipers gegeven ontslag kennelijk onredelijk is op grond van het gevolgencriterium, acht het hof, naast hetgeen is overwogen onder 12.4. en 12.4.1. het volgende van belang.
Het bedrijf waarvan [appellant] sinds 1 oktober 1995 mede-aandeelhouder was, is in 2005 overgenomen door [geïntimeerde]. [appellant] is in het bedrijf werkzaam gebleven in de functie van verkoper en niet is betwist dat hij bij [geïntimeerde] steeds naar tevredenheid heeft gewerkt.
[appellant] heeft onder meer aangevoerd dat [geïntimeerde] geen maatregelen heeft getroffen op het gebied van re-integratie-inspanningen en herplaatsingsactiviteiten en dat zijn kansen op de arbeidsmarkt ten tijde van de opzegging, gelet op zijn leeftijd, werkervaring en opleiding en bovendien zijn emotionele en lichamelijke klachten (arbeidsongeschiktheid) tengevolge van het ontslag, slecht waren.
In dit verband heeft de kantonrechter in het vonnis waarvan beroep overwogen dat de leeftijd van [appellant], zijn werkervaring en opleiding aan een spoedige indiensttreding in welke functie dan ook niet in de weg staan en dat [appellant] in de gelegenheid was direct een andere functie te aanvaarden. Dat [appellant] daarvan om hem moverende redenen heeft afgezien kan, volgens de kantonrechter, aan [geïntimeerde] niet worden tegengeworpen.
In de toelichting op de derde grief voert [appellant] hiertegen aan dat de kantonrechter ten onrechte voorbij is gegaan aan het feit dat hij zowel voorafgaand aan de opzegging als geruime tijd na datum einde dienstverband volledig arbeidsongeschikt is geweest waardoor feitelijk nimmer sprake is geweest van de situatie dat [appellant] een andere functie heeft kunnen aanvaarden.
Dat aan [appellant] een andere passende functie is aangeboden, waar hij niet op in is gegaan, heeft [appellant] niet betwist. Naar het oordeel van het hof is deze omstandigheid wellicht niet doorslaggevend, maar in beginsel wel een van de omstandigheden die meegewogen dient te worden.
[appellant] heeft aangegeven dat de oorzaak van zijn arbeidsongeschiktheid (burn out) is gelegen in de ontslagaanzegging en de effectuering hiervan en dat hij pas klachten is gaan ontwikkelen nadat hem door [geïntimeerde] (op 27 februari 2007) was meegedeeld dat voor hem (toestemming voor) ontslag was aangevraagd. Naar het oordeel van het hof betreft het hier omstandigheden waarvan [geïntimeerde] geen verwijt kan worden gemaakt. Immers, [geïntimeerde] heeft onweersproken gesteld dat zij op het moment dat aan [appellant] het voornemen van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst werd kenbaar gemaakt niet bekend was met enige predispositie of pre-existentie van [appellant]. [geïntimeerde] hoefde er dan ook niet op voorhand rekening mee te houden dat [appellant] door de ontslagaanzegging arbeidsongeschikt zou raken en om die reden vrijwel geen kansen op- de arbeidsmarkt zou hebben en niet bij het collega bedrijf zou kunnen gaan werken. Niet kan worden geoordeeld dat [geïntimeerde] zich jegens [appellant] onvoldoende heeft ingespannen om ander passend werk voor hem te vinden.
[appellant] heeft zijn stelling dat het genezingsproces van [appellant] mede door toedoen van [geïntimeerde] is belemmerd, onvoldoende onderbouwd.
Met de kantonrechter oordeelt het hof dat de leeftijd van [appellant] (geboren op [geboortedatum] 1971) ten tijde van het ontslag, zijn werkervaring en opleiding op zichzelf genomen niet in de weg stonden aan zijn mogelijkheden om na het ontslag, op (betrekkelijk) korte termijn ander passend werk te vinden.
Hoewel de aan het ontslag ten grondslag liggende bedrijfseconomische redenen in beginsel in de risicosfeer van de werkgever vallen en ook voldoende vast is komen te staan dat de inkomsten van [appellant] na zijn ontslag relatief aanzienlijk zijn afgenomen (van € 2000,-- netto naar € 1600,-- netto per maand alsmede het missen van een tankpas), is, gezien alle omstandigheden van dit geval in onderlinge samenhang beschouwd, naar het oordeel van het hof geen sprake van zodanig bijzondere omstandigheden dat de nadelige gevolgen van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst geheel of ten dele voor rekening van de werkgever dienen te komen.
Ook de persoonlijke omstandigheden van [appellant], dat hij net op 9 juni 2007 vader geworden was en zijn partner om die reden parttime was gaan werken kunnen aan dit oordeel niet afdoen.
12.5.Gelet op al het (in dit arrest en de hieraan voorafgegane tussenarresten) overwogene falen de grieven van [appellant], althans kunnen zij niet tot vernietiging van het vonnis leiden. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. In zoverre faalt ook grief 5, die, als veeggrief te beschouwen, geen nadere behandeling behoeft. [appellant] zal als de in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep.
13. De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, welke aan de zijde van [geïntimeerde] worden begroot op € 262,-- aan verschotten en € 8.970,50 aan salaris advocaat;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.P. Zweers-van Vollenhoven, C.A.M. Walsteijn en J.Ch. Koster-Vaags en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 28 augustus 2012.