Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.104.595
arrest van de achtste kamer van 21 augustus 2012
in de zaak van
[X.],
wonend te [woonplaats] (België),
appellant,
advocaat: mr. B.P.W. van Brink,
tegen:
1.TURNING TECHNIC CV,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. D.W. Bosselaar
2. G&J SPECIAL PRODUCTS BV (beherend vennoot)
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
niet verschenen,
op het bij exploot van dagvaarding van 26 maart 2012 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Roermond, sector kanton, locatie Venlo in kort geding gewezen vonnis van 21 maart 2012 tussen appellant - [appellant] - als eiser en geïntimeerden - hierna (gezamenlijk in enkelvoud) te noemen Turning Technic - als gedaagden.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 328864 /CV EXPL 12-173)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij appeldagvaarding tevens inhoudende de memorie van grieven heeft [appellant] zeven grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot integrale toewijzing van zijn vorderingen als in eerste aanleg geformuleerd.
2.2.Tegen G&J Special Products is verstek verleend.
Bij memorie van antwoord heeft Turning Technic de grieven bestreden.
2.3. Partijen hebben daarna uitspraak gevraagd, waartoe uitsluitend Turning Technic de gedingstukken heeft overgelegd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
[appellant] is vanaf 1 januari 2005 in dienst van Turning Technic eerst als algemeen medewerker en nadien als CNC draaier. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO voor het Metaalbewerkingsbedrijf van toepassing. Zijn salaris bedraagt € 2.486,75 bruto exclusief ploegentoeslag en andere emolumenten, waaronder vakantietoeslag.
[appellant] is in de nacht van 24 op 25 maart 2011 betrokken geweest bij een auto-ongeval als gevolg waarvan hij arbeidsongeschikt is geraakt. Hij heeft zich op 26 maart 2011 ziek gemeld.
[appellant] is in dat kader een aantal keren gezien door de bedrijfsarts. Deze heeft op 20 april 2011 geoordeeld dat [appellant] in staat was om aangepast werk te verrichten voor de duur van twee dagen per week. [appellant] heeft echter het werk, ook niet in aangepaste vorm, hervat. Nadat [appellant] door de bedrijfsarts was opgeroepen om zich op 2 augustus 2011 bij hem te melden en [appellant] daar - zonder zich af te melden - niet was verschenen, heeft Turning Technic bij brief van 2 augustus 2011 aan [appellant] bericht dat hij zich beschikbaar diende te houden voor controles door de bedrijfsarts c.q. de consulent, dat hij een nieuwe oproep zou krijgen van de bedrijfsarts c.q. de consulent en dat hij daaraan gevolg diende te geven, omdat anders het loon zou worden opgeschort. Nadat [appellant] op een uitnodiging door de bedrijfsarts ook op 9 augustus 2011 niet was verschenen, heeft Turning Technic bij brief van 9 augustus 2011 de loonbetaling met onmiddellijke ingang opgeschort.
Turning Technic heeft nadien het loon betaald over september 2011, maar niet over de daaropvolgende maanden. Nadat [appellant] op 28 december 2011 was gezien door de bedrijfsarts en deze hem niet in staat achtte werkzaamheden te verrichten, ook niet in aangepaste vorm, heeft Turning Technic de loonbetaling hervat.
4.2.[appellant] heeft in kort geding betaling van loon gevorderd over de maand augustus 2011 en de periode vanaf 1 oktober 2011 tot 1 februari 2012 te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente, en voorts betaling van overeengekomen pensioenpremies en spaarloon. Hij stelt zich kort samengevat op het standpunt dat hij niet in staat was en is aangepaste arbeid te verrichten en ook dat hem geen blaam treft met betrekking tot het niet nakomen van controlevoorschriften. Hij stelt dat hij voor zover dit in zijn vermogen lag gevolg heeft gegeven aan de redelijke voorschriften die Turning Technic hem heeft verstrekt en dat hij heeft meegewerkt aan de getroffen maatregelen.
4.3.Turning Technic heeft dit standpunt gemotiveerd bestreden. [appellant] heeft meerdere malen controlevoorschriften genegeerd en ook heeft hij niet meegewerkt aan enige reïntegratie. Een voorgenomen mediation eind september 2011 heeft hij gefrustreerd. Op 19 oktober 2011 heeft Turning Technic een deskundigenoordeel aangevraagd aan het UWV met betrekking tot de vraag of [appellant] voldoende reïntegratie-inspanningen had geleverd. Bij brief van 28 november 2011 heeft het UWV bericht dat [appellant] zich daartoe onvoldoende had ingespannen en dat daarvoor geen deugdelijk grond bestond.
4.4.De kantonrechter heeft de gevraagde voorzieningen afgewezen. Hij overwoog daartoe, kort samengevat, dat [appellant] in staat geacht moest worden om normale contacten met zijn werkgever te onderhouden, maar dat [appellant] allerlei pogingen van Turning Technic om met hem in contact te raken om te komen tot een re-integratie uit de weg is gegaan. Aldus heeft [appellant] onvoldoende meegewerkt aan zijn re-integratie en is Turning Technic op goede gronden overgegaan tot opschorting van het loon. [appellant] is in de proceskosten veroordeeld.
4.5.1.Het hof stelt allereerst vast dat waar het hier gaat om een vordering tot betaling van loon de spoedeisendheid daarvan gezien haar aard als voldoende vaststaand kan worden aangenomen. Toewijzing van de gevraagde voorziening kan daarbij slechts aan de orde komen, indien met voldoende mate van zekerheid kan worden aangenomen dat de gestelde vorderingen ook in een bodemprocedure zullen worden toegewezen. Aan dit criterium is in dit geval voldaan, zoals blijkt uit het onderstaande.
4.5.2.Voorts stelt het hof vast dat [appellant] inmiddels in België woonachtig is. Turning Technic is een in Nederland gevestigd bedrijf. De destijds gesloten arbeidsovereenkomst kende een impliciete keuze voor Nederlands recht. Indachtig het bepaalde in artikel 19 EEX en artikel 6 EVO is de Nederlandse rechter bevoegd over deze vorderingen te oordelen en kan toepasselijkheid van Nederlands recht worden aangenomen.
4.6.De voorgedragen grieven hebben de kennelijke strekking een integrale beoordeling van de vorderingen van [appellant] aan het hof voor te leggen. Het hof zal daarom de vorderingen van [appellant] tegen die achtergrond bespreken.
4.7.1.Het hof stelt allereerst vast dat de vorderingen van [appellant] voor zover deze betrekking hebben op betaling van loon kennelijk zien op de maand augustus 2011 en de periode 1 oktober 2011 tot 28 december 2011. Onweersproken staat immers vast dat Turning Technic het loon over de maand september 2011 heeft voldaan en voorts dat zij de loonbetaling aan [appellant] hervat heeft vanaf 28 december 2011.
Daarnaast stelt het hof het volgende voorop. Ingeval van arbeidsongeschiktheid bestaat er voor de werkgever op grond van artikel 7:629 lid 1 BW de verplichting om het loon gedurende enige tijd door te betalen. Deze verplichting bestaat echter niet in de gevallen genoemd onder a tot en met f van artikel 7:629 lid 3 BW.
Daarnaast kent artikel 7:629 lid 6 BW de mogelijkheid om loonbetaling op te schorten voor de tijd, gedurende welke de werknemer zich niet houdt aan door de werkgever schriftelijk gegeven redelijke voorschriften omtrent het verstrekken van de inlichtingen die de werkgever behoeft om het recht op loon vast te stellen.
Zowel in het geval van artikel 7:629 lid 3 BW als in het geval van artikel 7:629 lid 6 BW dient van deze maatregelen door de werkgever onverwijld mededeling te worden gedaan.
Daarbij heeft te gelden dat het niet nakomen van de verplichtingen als bedoeld in artikel 7:629 lid 3 BW leidt tot verlies van loonaanspraken over de betreffende periode, terwijl bij opschorting van loonbetaling ingevolge artikel 7:629 lid 6 de aanspraak op loon als zodanig niet komt te vervallen maar deze niet geldend kan worden gemaakt, zolang de werknemer niet voldoet aan de verplichting voldoende informatie te verschaffen om de werkgever in staat te stellen het recht op loonbetaling vast te stellen. Opschorting van loonbetaling is er dus op gericht de werknemer te bewegen alsnog die informatie te doen verstrekken. Het komt het hof voor dat beide partijen dit wettelijk stelsel zowel bij hun handelen jegens elkaar tijdens de periodes waarover thans loon wordt gevorderd als bij het formuleren van hun stellingen in het kader van deze procedure hebben miskend.
4.7.2.Hiertoe overweegt het hof het volgende. Bij brief van 2 augustus 2011 gericht aan [appellant] stelt Turning Technic (onder meer) het volgende:
“In aansluiting op mijn brief van 26 juli 2011 bericht ik als volgt:
Tot nu toe ben je volledig onbereikbaar voor ons. Dit terwijl je ziek bent gemeld en wij er vanuit gaan dat je op je thuisadres bent. Nu dat niet zo is, c.q. je onbereikbaar bent handel je in strijd met hetgeen bij ziekte is vereist. Onder andere is het hiermee niet mogelijk om controle door de bedrijfsarts c.q. consulent te doen plaatsvinden. Recent heeft deze je opgeroepen. Je bent niet verschenen. Deze situatie is voor ons ontoelaatbaar. Ik deel je nu formeel mee, en je dient dat te zien als een waarschuwing, dat deze handelswijze niet geaccepteerd wordt. Je dient binnen 48 uur na ontvangst van deze brief contact met ons op te nemen en ons
1) te melden waar je bent en bereikbaar bent
2) en aan te geven op welke wijze je aan de oproep van de bedrijfsarts c.q. consulent gehoor zult geven
3) Deze zal jou nogmaals oproepen.
Mocht je aan deze instructie niet voldoen, dan zal ertoe worden overgegaan de loonbetaling op te schorten. Overige rechten worden voorbehouden”.
Deze brief is gevolgd door een brief van 9 augustus 2011 van Turning Technic, waarin melding wordt gemaakt van het feit dat [appellant] niet op het spreekuur van de bedrijfsarts is verschenen en voorts wordt gemeld: “Wij verwijzen naar de voorgaande brief van 2 augustus. Bij deze schorten wij met onmiddellijke ingang de loonbetaling op.”
Vaststaat dat [appellant] op 10 augustus 2011 telefonisch contact heeft opgenomen met Turning Technic. Voorts staat vast dat hij geweigerd heeft om op 11 augustus 2011 naar het kantoor van Turning Technic te komen (omdat hij zich daartoe niet in staat achtte), en dat hij per e-mail van 11 augustus 2011 zijn verblijfadres en nieuwe telefoonnummer heeft doorgegeven. [appellant] is op 16 augustus 2011 gezien door de consulente mevrouw [consulente]. Deze beveelt een gesprek aan tussen [appellant] en Turning Technic. Op 31 augustus 2011 is [appellant] gezien door de bedrijfsarts, die voorstelt een mediator in te schakelen.
Naar het voorlopig oordeel van het hof heeft [appellant] daarmee alsnog voldaan aan hetgeen hem was aangezegd door Turning Technic bij brief van 2 augustus 2011. Daarmee kwam in beginsel het recht van Turning Technic om de loonbetaling ex artikel 7: 629 lid 6 BW op te schorten te vervallen.
4.7.3.Niettemin is Turning Technic niet overgegaan tot betaling van loon over de maand augustus 2011. Dat had, zo blijkt uit een brief van 22 september 2011, kennelijk te maken met een onduidelijkheid over de afwezigheid/onbereikbaarheid van [appellant] tijdens ziekte, doch daarvan moet worden opgemerkt dat deze (verdere) voorwaarde niet is genoemd in eerder bedoeld schrijven van 2 augustus 2011 van Turning Technic aan [appellant]. Opvallend is verder dat Turning Technic in de hier bedoelde brief van 22 september 2011 aangeeft over te gaan tot loonbetaling over september 2011, waarbij zij ervan uitgaat dat [appellant] volledig meewerkt aan mediation/re-integratie. Een dergelijke voorwaarde past immers niet in het kader van het wettelijk regiem van artikel 7:629 lid 3 BW, noch van artikel 7:629 lid 6 BW.
Het stond Turning Technic in het kader van de vaststelling van arbeidsongeschiktheid van [appellant] uiteraard vrij om nadere informatie te vragen over zijn verblijf in een bepaalde periode, maar het aankondigen dat daartoe een reeds opgelegde loonsanctie vanwege andere redenen wordt gehandhaafd past evenmin in het wettelijk stelsel van een aankondiging van een dergelijke maatregel vooraf. Het salaris over september 2011 is derhalve verschuldigd betaald. Een beroep op verrekening als gedaan door Turning Technic (punt 56 cva) is daarom niet aan de orde.
4.7.4.Vervolgens is daar de brief van de raadsman van Turning Technic van 10 oktober 2011 aan [appellant]. Deze brief is geschreven naar aanleiding van het mislukken van de voorgestane mediation. De raadsman bericht daarbij onder meer het volgende:
“Namens cliënte deel ik u mee dat uw gedrag en opstelling in dezen wat haar betreft onacceptabel is. Tijdens ziekte dient u bereikbaar te zijn voor overleg, controle en het bespreken van de re-integratiemogelijkheden. Er is geen medisch objectiveerbare reden waarom u dergelijke gesprekken uit de weg zou gaan. Bovendien bent u slecht bereikbaar en zelfs grote periodes volledig onbereikbaar gebleven. Cliënte heeft derhalve terecht het loon opgeschort. Voor de duidelijkheid. Cliënte blijft open staan voor contact en mediation. Het gaat echter niet aan dat u daar vooraf voorwaarden bij stelt. Cliënte heeft u duidelijk gemaakt dat wanneer tussen partijen weer gesproken wordt en u in ieder geval hebt uitgelegd hoe het kan dat u een grote periode niet bereikbaar was, zij zal nadenken over de mogelijke opheffing van de loonsanctie voor wat betreft augustus. Voor nu geldt dat u kennelijk volhardt in uw opstelling. Daaruit mag worden geconcludeerd dat u nog steeds weigert aan uw re-integratieverplichtingen te voldoen. Indien dat zo blijft zal cliënte ook het loon over oktober 2011 opschorten”.
Kennelijk, zo moet het hof vaststellen, maakt Turning Technic geen onderscheid tussen beëindiging van loonbetaling op grond van het niet in acht nemen door de werknemer van de verplichtingen als genoemd in artikel 7:629 lid 3 BW en de opschorting van loonbetaling op grond van artikel 7:629 lid 6 BW. Turning Technic spreekt immers over “opschorting” ook in het geval als bedoeld in artikel 7:629 lid 3 BW (meewerken aan re-integratie), terwijl die mogelijkheid in dat geval wettelijk gezien geen basis kent. Onduidelijk is daarom wat Turning Technic bedoelt te zeggen. In haar memorie van antwoord onder punt 12 lijkt zij de mogelijkheid te suggereren dat in dit soort gevallen (niet meewerken aan re-integratie) aanvankelijk een opschorting gerechtvaardigd is die nadien kan leiden tot het verval van loonaanspraken. Doch zelfs indien het hof de betreffende brief van de raadsman van Turning Technic welwillend zou lezen en daarin een aankondiging van een verval van loonaanspraken ziet, dan nog geldt het volgende.
Turning Technic heeft ter rechtvaardiging van haar weigering om enig loon te betalen over de maanden oktober tot 28 december 2011 gewezen op het rapport van de arbeidsdeskundige van het UWV, [arbeidsdeskundige], van 25 november 2011, waarin deze vaststelt dat [appellant] geen deugdelijke grond had om te weigeren medewerking te verlenen aan de re-integratie-inspanningen van Turning Technic.
Het hof is voorshands van oordeel dat in het onderhavige geval onvoldoende gewicht aan dat rapport kan worden gehecht, omdat de arbeidsdeskundige (blijkens zijn rapport) slechts telefonisch contact met [appellant] heeft gehad en ten behoeve van zijn onderzoek geen inlichtingen heeft ingewonnen bij de behandelend sector onder wie de psychiater, bij wie [appellant] sinds 30 augustus 2011 onder behandeling was (en van wie [appellant] uitdrukkelijk gewag had gemaakt), en evenmin bij de psycholoog. Blijkens de bevindingen van de behandelende sector (onder meer neergelegd in rapporten/brieven die als producties 17 tot en met 21 en 24 bij memorie van grieven in het geding zijn gebracht) kampte [appellant] al langer met ernstige psychische klachten.
Daarbij komt dat de bedrijfsarts van Achmea Vitale, [bedrijfsarts van Achmea Vitale], op 28 december 2011 heeft vastgesteld dat er op dat moment geen benutbare mogelijkheden zijn voor eigen of aangepast werk en ook dat [appellant] op medische gronden volledig arbeidsongeschikt is te achten. [appellant] staat op een wachtlijst voor opname in een zorginstelling voor gerichte behandeling. De rapportage van de bedrijfsarts is voor Turning Technic aanleiding geweest om de loonbetalingen te hervatten, omdat zij kennelijk wel in zag dat verder pogingen om te komen tot re-integratie van [appellant] geen soelaas zouden kunnen bieden althans niet van [appellant] konden worden gevergd.
Dit een en ander leidt tot de conclusie dat [appellant] gevolg heeft gegeven aan de redelijke voorschriften van Turning Technic als bedoeld in artikel 7: 629 lid 3 sub d BW, voor zover dit in zijn vermogen lag. Voorts leidt dit voorshands tot de slotsom dat [appellant], mede gezien zijn ernstige psychische klachten, waarvoor hij zich onder behandeling van een psychiater en psycholoog had gesteld, niet in staat was om mee te werken aan re-integratie op de wijze die Turning Technic voorstond.
Onder deze omstandigheden is een loonsanctie als door Turning Technic gebezigd niet gerechtvaardigd te achten.
4.7.5.Turning Technic heeft in hoger beroep nog aangevoerd dat de (loon)vorderingen van [appellant] dienen te worden afgewezen omdat hij - zelfs in hoger beroep - nog steeds niet een verklaring als bedoeld in artikel 7:629a BW in het geding heeft gebracht. Weliswaar geldt deze voorwaarde in beginsel niet in kort geding, maar nu [appellant] inmiddels alle tijd en gelegenheid heeft gehad om die verklaring in geding te brengen en dat nog steeds heeft nagelaten, kon dat mede gezien de ratio van deze bepaling alsnog van [appellant] worden gevergd. Aldus Turning Technic.
Dit verweer kan om meerdere redenen niet slagen.
Allereerst heeft te gelden dat het overleggen van een dergelijke verklaring waar het betreft het vragen om een voorziening in kort geding niet vereist is. Voorts kan worden opgemerkt dat het overleggen van een dergelijke verklaring niet eerst in hoger beroep kan plaatsvinden. Het is immers een voorwaarde waaraan reeds voldaan moet worden in eerste aanleg, terwijl het nalaten daarvan zich in hoger beroep niet voor herstel leent.
Bovendien is de stelling van Turning Technic dat er geen verklaring als bedoeld in artikel 7:629a BW in het geding is gebracht feitelijk niet juist. Turning Technic zelf heeft immers op 19 oktober 2011 om een deskundigenverklaring verzocht en die is ook afgegeven op 29 november 2011. Zij heeft deze verklaring in het geding gebracht als bijlage 29a en 29b bij conclusie van antwoord. Daarmee is in ieder geval voldaan aan het vereiste van artikel 7:629a BW.
4.8.Dit alles betekent dat het beroep slaagt en dat het vonnis van de kantonrechter in kort geding niet in stand kan blijven. De loonvorderingen voor zover betrekking hebbend op de periode tot 28 december 2011 dienen te worden toegewezen. Het door [appellant] gevorderde totaalbedrag van € 14.174,50 bruto komt neer op een bedrag van € 2.834,90 bruto per maand (te weten het basissalaris van € 2.486,75 plus 14% ploegentoeslag ad € 348,15 bruto). Dit bruto maandsalaris is, als onweersproken, toewijsbaar over de maand augustus en de periode 1 oktober t/m de 27 december 2011. Dat geldt eveneens voor de gevorderde wettelijke verhoging van 50% en de wettelijke rente. Een grond tot matiging van de wettelijke verhoging acht het hof niet aanwezig. Betaling dient te geschieden binnen veertien dagen na betekening van dit arrest. Het hof zal Turning Technic C.V. en haar beherend vennoot G&J Special Products BV tot hoofdelijke betaling veroordelen. Weliswaar is dat niet met zoveel woorden gevorderd, maar kennelijk is dat wel beoogd door [appellant]. Gezien de positie van een beherend vennoot leent een dergelijke vordering zich voor toewijzing.
4.9.De toewijzing van de gevorderde salarisbetalingen geldt niet voor de vorderingen tot betaling van pensioenpremies en spaarloon. Turning Technic heeft in eerste aanleg onbetwist gesteld dat zij ondanks de loonsanctie de pensioenpremies voor [appellant] heeft betaald (punt 57 cva). Voorts is niet gesteld of aannemelijk geworden dat Turning Technic nalatig is of zal zijn met het verstrekken aan [appellant] van een deugdelijke bruto/netto loonspecificatie (onderdeel van vordering I), danwel met het afdragen van het in het kalenderjaar 2011 op het loon van [appellant] ingehouden spaarloon (vordering III). Die vorderingen zijn daarom niet voor toewijzing vatbaar. De eveneens als voorziening gevorderde doorbetaling van loon tot einde dienstverband leent zich evenmin voor toewijzing. Onbetwist is dat Turning Technic de loonbetaling na 28 december 2011 heeft hervat. Verder zijn er geen feiten en omstandigheden door [appellant] aangevoerd om te kunnen aannemen dat Turning Technic hiermee wederom (ongerechtvaardigd) zou gaan stoppen.
4.10.Turning Technic zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep. Ook hier zal het hof de beide geïntimeerden hoofdelijk veroordelen.
5. De uitspraak
het hof:
vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter van 21 maart 2012,
en doet opnieuw recht:
veroordeelt Turning Technic CV en haar beherend vennoot G&J Special Products BV hoofdelijk tot betaling aan [appellant] binnen veertien dagen na betekening van dit arrest van het salaris (inclusief 14% ploegentoeslag) ad € 2.834,90 bruto per maand over de maand augustus 2011 alsmede over de periode 1 oktober 2011 tot en met 27 december 2011, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50% en met de wettelijke rente over het aldus verschuldigde, telkens vanaf de datum dat Turning Technic in verzuim was tot aan de dag der algehele voldoening;
veroordeelt Turning Technic CV en haar beherend vennoot G&J Special Products BV hoofdelijk tot betaling van de proceskosten gevallen aan de zijde van [appellant] voor de eerste aanleg vastgesteld op € 97,64 aan dagvaardingskosten, € 437,-- aan griffierechten en € 400,- aan salaris gemachtigde en voor het hoger beroep op € 95,67 aan dagvaardingskosten,
€ 666,-- aan griffierechten en € 894,-- aan salaris advocaat;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst de vorderingen voor het overige af.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden en C.A.M. Walsteijn en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 21 augustus 2012.