Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.087.492
arrest van de tweede kamer van 21 augustus 2012
in de zaak van
1. WONINGSTICHTING DE KLEINE MEIERIJ,
gevestigd te [vestigingsplaats],
2. KLEINE MEIERIJ PROJECTEN B.V.,
(voorheen DKM PROJECTEN B.V.)
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellanten,
advocaat: mr. E.H.W. van Nijnatten,
tegen
[X.],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. C.R. van Breevoort.
op het bij exploot van dagvaarding van 4 mei 2011 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank
‘s-Hertogenbosch gewezen vonnis van 9 februari 2011 tussen appellanten – samen DKM c.s. en apart respectievelijk de stichting en de vennootschap - als eiseressen en geïntimeerde - [geïntimeerde] - als gedaagde.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 20755/HA ZA 10-411)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan voorafgegane tussenvonnis van 21 april 2010.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven tevens houdende akte wijziging eis, tevens houdende akte aanvulling grondslagen met producties hebben DKM c.s. acht grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing van de vorderingen als hierna onder 4.3. beschreven.
2.2. Bij memorie van antwoord met producties heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden.
2.3. Partijen hebben hun zaak doen bepleiten, DKM c.s. door mrs. E.H.W. van Nijnatten en V.H. Jurgens en [geïntimeerde] door mr. C.R. van Breevoort. De advocaten van DKM c.s. hebben gepleit aan de hand van overgelegde pleitnotities.
2.4. Partijen hebben uitspraak gevraagd. Alleen [geïntimeerde] heeft daartoe gefourneerd. Partijen hebben ermee ingestemd dat het hof recht doet op deze en de op voorhand in kopie door DKM c.s. toegezonden gedingstukken.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
a) De stichting is een zogenaamde ‘toegelaten instelling’ als bedoeld in de Woningwet. De stichting is bestuurder en houder van 100% van de aandelen in DKM Holding B.V., die op haar beurt bestuurder en 100% aandeelhouder is van de vennootschap. De vennootschap is opgericht op 18 december 2003 en is actief als aannemer en projectontwikkelaar.
b) [geïntimeerde] is vanaf het begin van de jaren ’90 van de vorige eeuw als directeur werkzaam geweest bij de stichting, waarbij hij tot oktober 2003 functioneerde onder leiding en toezicht van de Raad van Bestuur. Vanaf 28 oktober 2003 tot 1 januari 2008 is [geïntimeerde] enig en zelfstandig bevoegd statutair bestuurder van de stichting geweest. Als zodanig functioneerde hij onder toezicht van de Raad van Toezicht (RvT).
c) Op 21 december 2001 is een intentieovereenkomst gesloten tussen enerzijds de stichting, Foruminvest B.V., Rabo Vastgoed B.V. en Bouwbedrijf [bouwbedrijf] B.V., samenwerkend onder de naam ‘Ontwikkelingscombinatie [Centrumplan]’ en anderzijds de Gemeente ’s-Hertogenbosch. In deze overeenkomst zijn vastgelegd de hoofdlijnen en uitgangspunten voor de voorbereiding van de planontwikkeling gericht op de herontwikkeling van het centrum van [Centrumplan] (hierna aan te duiden als ‘Centrumplan [Centrumplan]’) en de wijze waarop partijen daarbij wilden samenwerken. Definitieve afspraken voor de planontwikkeling en realisering zouden na uitvoering van de intentieovereenkomst vastgelegd worden in een samenwerkingsovereenkomst en exploitatieovereenkomsten.
d) Met het oog op de realisatie van het Centrumplan [Centrumplan] heeft de stichting in maart 2001 een tweetal percelen met opstallen (woningen aan de [perceel sub 1.] en [perceel sub 2.] te [plaatsnaam] aangekocht voor € 500.000,- respectievelijk € 550.000,-.
e) Op 14 mei 2003 is tussen de stichting en de VOF [projectnaam A.] (hierna: de VOF), gevestigd te [vestigingsplaats A.], een samenwerkingsovereenkomst gesloten. Daarin zijn de stichting en de VOF overeengekomen om voor gezamenlijke rekening en risico en als gelijkwaardige partners een locatie aan de [locatienaam A.] te [vestigingsplaats A.] te herontwikkelen, uitgaande van minimaal 84 woonappartementen en 2.500 m2 commerciële ruimten en een daarop geënte, aan de samenwerkingsovereenkomst gehechte, exploitatiebegroting. De stichting en de VOF hebben in dat verband onder meer afgesproken dat de stichting de voor realisatie van het project benodigde registergoederen in eigendom zou verwerven en dat de verwervingskosten en de kosten ten behoeve van de realisatie van het project voor gemeenschappelijke rekening zouden komen. De stichting zou hiervoor de benodigde gelden verschaffen en daarvoor een marktconforme vergoeding ten laste van het samenwerkingsverband ontvangen. De stichting kon zelfstandig verplichtingen ten name van het samenwerkingsverband aangaan tot € 25.000,-. Boven dit bedrag kon de stichting alleen verplichtingen ten laste van het samenwerkingsverband aangaan na een daartoe door beide partijen genomen besluit.
f) In het kader van het project [projectnaam A.] heeft de vennootschap op 9 februari 2006 opdracht verstrekt aan [Architecten] Architecten tot het verrichten van architectenwerkzaamheden (voorlopig ontwerp, definitief ontwerp, bestek c.a. en beperkte directievoering) ten behoeve van de bouw van een parkeergarage, commerciële ruimtes en 98 appartementen voor een – vaste – prijs van € 654.650,- exclusief BTW. Vanwege een opgetreden vertraging is nader met [Architecten] overeengekomen deze prijs te verhogen tot € 684.109,25.
g) De verwerving door de stichting van de benodigde registergoederen voor het project [projectnaam A.] heeft plaatsgevonden begin juni 2003 en in april en juli 2009.
h) Bij brief van 25 september 2007, door [geïntimeerde] voor akkoord ondertekend, heeft Bouwbedrijf [bouwbedrijf] BV aan [geïntimeerde] de afspraken bevestigd die met DKM c.s. zijn gemaakt betreffende de aankoop van 33 nieuwbouwappartementen te [vestigingsplaats B.], locatie [locatienaam B.].
i) Bij brief van 23 november 2007, door [geïntimeerde] voor akkoord ondertekend, heeft Bouwbedrijf [bouwbedrijf] BV aan [geïntimeerde] de afspraken bevestigd die met DKM c.s. zijn gemaakt betreffende de aankoop van circa 60 te ontwikkelen nieuwbouwappartementen en 7 stadswoningen te [vestigingsplaats C.] aan de [locatienaam C.].
i) [geïntimeerde] is met ingang van 1 januari 2008 met pensioen gegaan. Op die datum had de gemeenteraad van de gemeente ’s-Hertogenbosch het voor realisatie van Centrumplan [Centrumplan] benodigde bestemmingsplan nog niet vastgesteld.
j) Van 1 januari 2008 tot 1 juli 2008 heeft een interim-bestuurder directie gevoerd over de stichting en haar deelnemingen.
k) Op 19 februari 2008 heeft Woonaccent Makelaars de hiervoor sub e) genoemde registergoederen, uitgaande van het vigerend gebruik, getaxeerd op € 319.000,- respectievelijk € 299.000,-.
l) Per 1 juli 2008 is bij de stichting de huidige bestuurder, de heer [bestuurder] aangetreden.
m) Kort na zijn aantreden heeft [bestuurder] een financieel, fiscaal en juridisch onderzoek naar de bij de stichting en de aan haar verbonden ondernemingen lopende projecten laten uitvoeren met als doel te komen tot een zogenaamde 0-meting, mede om te inventariseren wat de bestaande verplichtingen waren.
n) Naar aanleiding van de uitkomsten van het onderzoek hebben DKM c.s. [geïntimeerde] in privé aangesproken tot vergoeding van door DKM c.s. als gevolg van onbehoorlijk bestuur geleden schade.
o) Op 29 december 2009 is er door DKM c.s. met Bouwbedrijf [bouwbedrijf] BV een vaststellingsovereenkomst gesloten betreffende het niet realiseren van het appartementencomplex locatie [locatienaam B.].
4.2. DKM c.s. hebben [geïntimeerde] in rechte betrokken en – kort gezegd – gevorderd voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] ex art. 2:9 BW, subsidiair ex art. 6:162 BW aansprakelijk is jegens de stichting en jegens de vennootschap en [geïntimeerde] te veroordelen tot vergoeding van (vordering I) € 604.200,11, (vordering III) € 79.255,67, (vordering II) € 475.730,93 en (vorderingen IV en V) een bedrag op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, een en ander te vermeerderen met wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten. DKM c.s. hebben aan hun vorderingen ten grondslag gelegd het handelen van [geïntimeerde] als statutair bestuurder, in het bijzonder in een tweetal projecten, te weten het project Centrumplan [Centrumplan] en het project [projectnaam A.] [vestigingsplaats A.]. [geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde] zich tijdens de periode dat hij statutair bestuurder was schuldig heeft gemaakt aan onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 2:9 BW noch dat hij onrechtmatig heeft gehandeld. De rechtbank heeft de vorderingen van DKM c.s. afgewezen en DKM c.s. in de proceskosten veroordeeld.
4.3. In hoger beroep hebben DKM c.s. hun eis vermeerderd en vorderen zij kort gezegd:
ten aanzien van de stichting:
a) voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] primair ex art. 2:9 BW of subsidiair ex art. 6:162 BW aansprakelijk is;
b) [geïntimeerde] te veroordelen tot vergoeding van door de stichting geleden schade ten bedrage van € 902.924,85 (ten aanzien van de declaraties van Ernst & Young en Holland van Gijzen), € 33.796,= (ten aanzien van de facturen van Thésor), € 604.200,11 (ten aanzien van vordering I) en € 79.255,67 (ten aanzien van Vordering III), althans tot in goede justitie te bepalen bedragen, alsmede dat de schade uit hoofde van vordering IV zal worden opgemaakt bij staat en zal worden vereffend bij Wet;
c) dit alles te vermeerderen met de wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten;
ten aanzien van de vennootschap:
d) voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] primair ex art. 2:9 BW of subsidiair ex art. 6:162 BW aansprakelijk is;
e) voor recht te verklaren dat het dechargebesluit niet ziet op de onderhavige rechtshandelingen;
f) [geïntimeerde] te veroordelen tot vergoeding van door de vennootschap geleden schade ten bedrage van € 1.487.500,= (ten aanzien van het project [locatienaam B.]) en van € 475.730,93 (ten aanzien van vordering II), althans tot in goede justitie te bepalen bedragen, en tot vergoeding van geleden schade (ten aanzien van het project [locatienaam C.] en Vordering V) op te maken bij staat en te vereffenen bij wet;
g) dit alles te vermeerderen met de wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten.
4.4. [geïntimeerde] maakt bezwaar tegen deze eisvermeerdering. Hij wijst op de in totaal substantieel hogere vordering in hoger beroep en het omvangrijke nieuwe feitencomplex waarop deze vermeerderde eis is gebaseerd, terwijl het niet om feiten gaat die in eerste aanleg niet bekend waren, maar bovendien op hem betreffende omstandigheden als gevolg waarvan hij lichamelijk en geestelijk niet meer in staat is zich ten volle inhoudelijk tegen de eisvermeerderingen te verweren.
4.5. Aan [geïntimeerde] moet worden toegegeven dat zijn verdediging er onder meer door de eisvermeerdering niet makkelijker op is geworden, maar zijn bezwaren tegen de vermeerdering treffen toch geen doel.
Het hoger beroep kan tevens dienen tot herstel van verzuimen in eerste aanleg. Deze regel brengt mee dat het DKM c.s. is toegestaan in hoger beroep de eis uit te breiden, zelfs zonder grieven aan te voeren tegen het vonnis in eerste aanleg (HR 19 januari 1979, NJ 1980, 124). Dat DKM c.s. niet hebben gegriefd tegen rechtsoverweging 4.2, waarin de rechtbank heeft vastgesteld dat de concrete verwijten die DKM c.s. [geïntimeerde] maakt zich toespitsen op een tweetal projecten, zoals [geïntimeerde] aanvoert, ontneemt DKM c.s. niet het recht de eis in hoger beroep uit te breiden.
Voorts brengt deze regel mee dat het DKM c.s. is toegestaan in hoger beroep alsnog vergoeding te vorderen van in eerste aanleg niet geclaimde schadeposten, ook indien daaraan nieuwe feiten ten grondslag worden gelegd en ook indien die nieuwe feiten in eerste aanleg al bekend waren of hadden kunnen zijn.
Op grond van het bepaalde in art. 130 lid 1 jo 353 lid 1 Rv kan de rechter een verandering of vermeerdering van eis buiten beschouwing laten indien die in strijd is met de eisen van een goede procesorde. De onderhavige eisvermeerdering is echter tijdig bij memorie van grieven ingediend. [geïntimeerde] heeft daarop bij memorie van antwoord en ter gelegenheid van het pleidooi kunnen reageren. Het hof acht de eisvermeerdering dan ook niet in strijd met de eisen van een goede procesorde.
4.6. Met de grieven is het geschil in volle omvang aan het hof voorgelegd. Dit leidt ertoe dat in dit hoger beroep dient te worden onderzocht of de hiervoor in 4.3 weergegeven vermeerderde vorderingen van DKM c.s. toewijsbaar zijn. Het hof zal hierna uitsluitend indien nodig individuele grieven bespreken.
4.7. DKM c.s. leggen aan de vorderingen ten grondslag het verwijt dat [geïntimeerde] heeft nagelaten een deugdelijke administratie te voeren als bedoeld in art. 2:10 BW en art. 25 Besluit beheer sociale huursector.
Verder verwijten DKM c.s. [geïntimeerde] dat hij als (indirect) bestuurder van DKM c.s. de stichting aan de rand van de afgrond heeft gebracht door grondposities aan te kopen en verplichtingen aan te gaan terwijl hij wist, althans behoorde te weten dat de betreffende projecten c.q. transacties verlieslatend, althans in elk geval onrendabel, waren.
Voorts zien de verwijten op rechtshandelingen die [geïntimeerde] heeft verricht of waarbij hij betrokken is geweest in de periode voordat hij (indirect) bestuurder van DKM c.s. was en waaraan hij vervolgens als bestuurder uitvoering heeft gegeven wetend dat bepaalde overeenkomsten voor DKM c.s. onrendabel, dan wel verlieslatend waren.
Tenslotte stellen DKM c.s. zich op het standpunt dat [geïntimeerde] de bedrijfsactiviteiten van DKM c.s. onvoldoende heeft georganiseerd, vooral op het gebied van investeringen, financieringen en risicomanagement.
Na zijn aantreden als statutair directeur per 1 juli 2008 heeft [bestuurder] (hierna: [bestuurder]) dit naar zijn zeggen geconstateerd. Ernst & Young Accountants (hierna: E&Y) en Holland Van Gijzen Advocaten en Notarissen (hierna: HVG) zijn door hem in de loop van 2008 aangezocht om voor DKM c.s. een onderzoek te verrichten naar de posities van DKM c.s. in alle projecten en Thésor Treasury Outsourcing B.V. (hierna: Thésor) is ingeschakeld om de financiële positie te onderzoeken en DKM c.s. te ondersteunen bij het beheer van financiële risico’s, vermogen en liquiditeiten.
4.8. Als schade vorderen DKM c.s. de kosten die voornoemde onderzoeken met zich hebben gebracht. Daarnaast vorderen DKM c.s.:
- vergoeding van schade als gevolg van de verwerving van panden tegen een te hoge prijs (vordering I);
- vergoeding van schade ter zake van betalingen aan Bouwbedrijf [bouwbedrijf] zonder dat daar concrete overeenkomsten aan ten grondslag liggen (vordering II) en voor een ongebruikelijke transactie (vordering III);
- vergoeding van schade ter zake van het aangaan van verlieslatende verplichtingen (vordering IV) en de schending van samenwerkingsafspraken in het project [projectnaam A.] (vordering V);
- de kosten voortvloeiend uit het besluit om de participatie in het project [locatienaam B.] te beëindigen;
- en vergoeding van schade die DKM c.s. lijden en verwachten te lijden op het project [locatienaam C.].
4.9. [geïntimeerde] betwist dat er sprake is geweest van onbehoorlijk bestuur en voert gemotiveerd verweer. Kort gezegd voert hij aan dat DKM c.s. de verwijten aan zijn adres niet, althans onvoldoende onderbouwen - onder meer nu zij het rapport van E&Y waarop DKM c.s. zeggen de verwijten te baseren niet in het geding te brengen. Voorts interpreteren DKM c.s. volgens [geïntimeerde] zaken onjuist en stellen zij zaken verkeerd voor. Daarbij doen DKM c.s. het ten onrechte voorkomen alsof de wettelijke en maatschappelijke spelregels waarbinnen toegelaten instellingen konden opereren gelijk zijn gebleven alsof er geen sprake is geweest van tussentijds gewijzigde regelgeving, gewijzigde marktomstandigheden en een ingetreden kredietcrisis als gevolg waarvan DKM c.s. noodgedwongen de onder [geïntimeerde] ingezette koers hebben moeten verlaten, aldus [geïntimeerde].
Op de gedetailleerde stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.10. Bij de beoordeling van deze zaak stelt het hof het volgende voorop.
Art. 2:9 BW bepaalt dat elke bestuurder jegens de vennootschap gehouden is zijn taak naar behoren te vervullen. Volgens vaste jurisprudentie bestaat aansprakelijkheid wegens schending van die norm slechts indien de bestuurder van zijn handelen als statutair bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Daarbij hoeft van fraude geen sprake te zijn. Of van een ernstig verwijt sprake is, dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard van de door de rechtspersoon uitgeoefende activiteiten, de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico's, de eventueel voor het bestuur geldende richtlijnen, de gegevens waarover de bestuurder beschikte of behoorde te beschikken ten tijde van de aan hem verweten beslissingen of gedragingen, of is gehandeld in strijd met statutaire bepalingen die de rechtspersoon beogen te beschermen, alsmede het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult. Niet bedoeld is de bestuurder een verwijt te maken van fouten, misrekeningen of - achteraf beschouwd - onjuiste beoordelingen van feiten en omstandigheden die voor het bepalen van het beleid binnen de onderneming van belang zijn. Voor onbehoorlijke taakvervulling is meer nodig, in het bijzonder dat is gehandeld op een wijze als geen redelijk handelend bestuurder zou hebben gedaan.
Wordt de bestuurder bij de taakvervulling een onrechtmatige daad verweten, dan wordt de toerekeningmaatstaf daarvan ingekleurd door de maatstaf die bij artikel 2:9 BW wordt gehanteerd, te weten die van de ernstige verwijtbaarheid (HR 18 februari 2000, NJ 2000, 295 en HR 2 maart 2007, LJN AZ3535, NJ 2007, 240).
4.11. Uit wat DKM c.s. hebben aangevoerd is het hof duidelijk geworden dat de situatie waarin DKM c.s. bij het aantreden van [BESTUURDER] in 2008 verkeerden om een bijstelling/wijziging van het tot dan toe gevoerde beleid vroeg, omdat de stichting een beperkte financiële positie had en er tekortkomingen in de organisatie scholen. Voorts is duidelijk dat er bij DKM c.s. sindsdien ingrijpende maatregelen zijn getroffen. Naar het oordeel van het hof echter hebben DKM c.s. - mede in het licht van het daartegen door [geïntimeerde] gevoerde gemotiveerde verweer - onvoldoende onderbouwde feiten aangevoerd, waaruit het hof heeft kunnen concluderen dat [geïntimeerde] persoonlijk een ernstig verwijt in bovenbedoelde zin te maken is. Het hof wijst daarbij op het volgende.
4.12. Het verwijt dat [geïntimeerde] heeft nagelaten een deugdelijke administratie te voeren als bedoeld in art. 2:10 BW en art. 25 Besluit beheer sociale huursector, hebben DKM c.s. onderbouwd met de enkele stelling dat er een behoorlijke (project)administratie ontbrak waaruit rechten en verplichtingen bleken en dat er een noodzaak was om E&Y, en HVG en Thésor in te schakelen.
Nog afgezien van het feit dat [geïntimeerde] tegen de uitkomsten van de door deze organisaties verrichte onderzoeken als bezwaar heeft aangevoerd dat hij in het kader van betreffende onderzoeken nooit is gehoord en dat de inhoud daarvan nooit aan hem is voorgelegd, hebben DKM c.s. hun stellingen niet onderbouwd door overlegging van de aan hen uitgebrachte rapporten, waarmee zij de verwijten aan het adres van [geïntimeerde] gewicht trachten te geven en waarvan zij de omvangrijke kosten als schade van [geïntimeerde] vorderen.
4.13. De ter gelegenheid van het pleidooi door DKM c.s. betrokken stelling dat de in het geding gebrachte verklaringen van [bestuurder] en de heer [getuige] (hierna: [getuige]) op zich al voldoende gewicht in de schaal leggen voor een persoonlijke aansprakelijkstelling, is naar het oordeel van het hof niet juist. De betreffende verklaringen bevatten meningen en visies van de huidige bestuurder en de interim-manager vastgoedontwikkeling van DKM c.s. over wat er - achteraf beoordeeld - schortte aan de organisatie van DKM c.s. Terecht voert [geïntimeerde] daartegen het verweer dat de (partij)verklaringen van [bestuurder]] en de heer [getuige] (ook) niet kunnen worden geverifieerd of gecontroleerd omdat DKM c.s. geen, althans onvoldoende, concrete gegevens in het geding heeft gebracht ter onderbouwing van die verklaringen. Naar het oordeel van het hof kan uit die verklaringen slechts worden geconcludeerd dat [bestuurder] en [getuige] van mening zijn dat er bij hun aantreden in 2008 het nodige aan te merken was op de werkwijze binnen de stichting, maar daaruit volgt niet (zondermeer) dat er ten tijde van het bestuur door [geïntimeerde] sprake is geweest van een ondeugdelijke administratievoering als bedoeld in art. 2:10 BW of van aan [geïntimeerde] verwijtbaar onbehoorlijk bestuur of onrechtmatig handelen.
4.14. Daarbij hecht het hof ook belang aan het door DKM c.s. onweersproken feit dat uit de jaarrekeningen tot en met 2007 blijkt dat voor de verwachte onrendabele toppen van de te realiseren sociale huurwoningen een voorziening werd gevormd en dat in verband daarmee jaarlijks de volledige projectenportefeuille werd doorgerekend en gecontroleerd. Dat verweer vindt steun in het herziene accountantsverslag d.d. 21 oktober 2008 bij de jaarrekening van de stichting 2007 (prod. 29 bij MvG). Dat verslag is in 2008 na het vertrek van [geïntimeerde] en na het aantreden van [bestuurder] opgemaakt. Dat verslag houdt onder meer in:
“(…) Wij stelden vast dat de organisatie van De Kleine Meierij ‘in control’ is. Onder ‘in control” verstaan wij dat u over voldoende instrumenten en procesbeheersingtechnieken beschikt die u in staat stellen kansen en bedreigingen (risico’s) tijdig te signaleren en hierop in termen van sturing alert te kunnen reageren en leidt tot een betrouwbare informatievoorziening. (…)
Financiële positie
De solvabiliteit van de stichting is, als gevolg van het aantrekken van meer vreemd vermogen, in 2007 afgenomen van 14,1% tot 13,5%. De solvabiliteit is naar onze mening op voldoende niveau en biedt voldoende basis om de ambities van de projectportefeuille te verwezenlijken. Bij onze beoordeling betrekken wij mede de reeds gevormde voorziening voor onrendabele toppen voor projecten waarvoor formele besluitvorming reeds heeft plaatsgevonden respectievelijk waarvoor juridische verplichtingen zijn aangegaan. (…)
Projectontwikkeling
Bij corporaties is projectontwikkeling vanuit de financiële belangen die daarmee gemoeid zijn een belangrijk aandachtspunt in de controle. Het belang van een toereikende projectbeheersing is daarmee evident. Bij onze controle hebben wij stilgestaan bij de projectbeheersing van het vastgoed in ontwikkeling. Ook in 2007 is nog gekozen voor een extracomptabele projectenadministratie. Onze conclusie is dat de projectbeheersing bij De Kleine Meierij adequaat is, met dien verstande dat de tijdigheid van de schriftelijke vastlegging van aangegane verplichtingen blijvende aandacht nodig heeft.
Daarbij vragen wij wel aandacht (…) … Met het defungeren van de voormalige directeur-bestuurder eind 2007 is veel kennis en ervaring op gebied van vastgoed(ontwikkeling) uit de organisatie verdwenen, juist in een periode dat een groot aantal projecten in voorbereiding c.q. in uitvoering is. (…)
Woningstichting De Kleine Meierij investeert als corporatie flinke bedragen maatschappelijk. Volgens de verslaggevingsregels moeten de onrendabele toppen van deze investeringen ten last van het resultaat worden gebracht zodra de investering intern geformaliseerd en extern gecommuniceerd is. In de jaarrekening 2007 is dit op een juiste wijze verwerkt. (…)”
Uit dat verslag blijkt weliswaar dat de schriftelijke vastlegging van aangegane verplichtingen blijvende aandacht nodig heeft, maar niet van een (aan [geïntimeerde] verwijtbaar) gebrekkige (project)administratie of onvoldoende boekhouding. De stelling dat de betreffende accountant inmiddels bij zijn werkgever, Deloitte, zou zijn ontslagen is - zonder nadere toelichting, die ontbreekt - te onbepaald om op relevantie te kunnen worden beoordeeld. Ook uit het accountantsverslag 2008, dat door een andere accountant bij Deloitte is opgemaakt, blijkt niet dat [geïntimeerde] verwijten te maken zijn. Daaruit blijkt weliswaar dat de kostenstructuur van DKM circa 30% boven het sectorgemiddelde lag en bijstelling behoefde, maar ook dat de vastgoedcrisis tot gevolg had dat de waardeontwikkeling van vastgoed onder druk stond en noopte tot een herijking van het strategisch voorraadbeleid. Dat laatste bevestigt eerder de door DKM c.s. niet weersproken stellingen van [geïntimeerde] dat DKM c.s. noodgedwongen de onder [geïntimeerde] ingezette koers hebben moeten verlaten als gevolg van onder meer gewijzigde marktomstandigheden en de kredietcrisis.
4.15. Het ligt op de weg van DKM c.s. als eisers om door [geïntimeerde] gemotiveerd betwiste stellingen (nader) te onderbouwen.
DKM c.s. hebben bewijs aangeboden, onder meer door het laten horen van de opstellers van de rapporten als getuigen over de door hen ter gelegenheid van de nulmeting getrokken conclusies. Het hof is gehouden bewijsaanbiedingen te honoreren als deze ter zake dienend kunnen zijn. Echter, het horen van getuigen over informatie, die [geïntimeerde] niet kent en waarover [geïntimeerde] zich ook nog nooit heeft kunnen uitlaten, acht het hof in strijd met de beginselen van ons procesrecht, in het bijzonder het beginsel van hoor en wederhoor, zoals onder meer neergelegd in de artikelen 19 en 85 Rv.
Daarnaast is ook het hof - ondanks het feit dat DKM c.s. in de processtukken vele malen een beroep doen op de nulmetingsrapportage - onder meer niet duidelijk welke relevante conclusies in het rapport zijn getrokken; door wie welke opdracht is verstrekt aan E&Y en HVG; op basis van welke documenten het onderzoek is verricht; waarom geen hoor en wederhoor is toegepast en geen verificatoire bescheiden bij wederpartijen en projectdeelnemers van DKM c.s. zijn opgevraagd; en of en op welke wijze rekening is gehouden met de gewijzigde spelregels voor toegelaten instellingen, gewijzigde marktomstandigheden en de kredietcrisis.
Zonder begrip van de context waarin de verklaringen door de getuigen zouden worden afgelegd, kan het hof niet oordelen over het ter zake dienend zijn van de bewijsaanbiedingen, laat staan over de af te leggen verklaringen.
Naar het oordeel van het hof kan een behoorlijke rechtsbedeling zonder inbreng van de genoemde rapporten niet worden gewaarborgd.
4.16. In het licht van het voorgaande zal het hof DKM c.s. bevelen de rapporten van E&Y, HVG en Thésor bij memorie na tussenarrest alsnog in het geding te brengen, waarna [geïntimeerde] in de gelegenheid zal worden gesteld zich over de inhoud daarvan uit te laten. Daarbij merkt het hof op dat het ontbreken van toestemming van de opstellers om de rapporten in het geding te brengen naar het oordeel van het hof niet kan worden aangemerkt als een gewichtige reden voor weigering als bedoeld in art. 22 Rv nu DKM c.s. opdrachtgevers van genoemde rapportages zijn en deze – naar eigen zeggen – ook hebben betaald.
4.17. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
5. De uitspraak
Het hof:
beveelt DKM c.s. om alsnog de rapporten van E&Y, HVG en Thésor bij akte in het geding te brengen, waarna [geïntimeerde] in de gelegenheid zal worden gesteld daar bij antwoordakte op te reageren;
verwijst de zaak naar de rol van 2 oktober 2012 voor genoemde akte aan de zijde van DKM c.s.;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, J.C.J. van Craaikamp en A.P.A. de Klerk-Leenen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 21 augustus 2012.