Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.088.931
arrest van de tweede kamer van 14 augustus 2012
in de zaak van
[Appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant in principaal appel,
geïntimeerde in voorwaardelijk incidenteel appel,
advocaat: mr. M.M.A.A. van Oosterhout,
tegen:
1. [Geïntimeerde sub 1.],
2. ]Geïntimeerde sub 2.],
beiden wonende te [woonplaats],
geïntimeerden in principaal appel,
appellanten in voorwaardelijk incidenteel appel,
advocaat: voorheen mr. M.J. Willemsen, thans mr. E.C.J. Ris,
op het bij exploot van dagvaarding van 1 juni 2011 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Breda gewezen vonnis van 16 maart 2011 tussen principaal appellant - [appellant] - als één van de gedaagden in conventie, eiser in reconventie en principaal geïntimeerden - [geintimeerde sub 1. c.s.] - als eisers in conventie, verweerders in reconventie.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 222687/HA ZA 10-1429)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan voorafgegane tussenvonnis van 29 september 2010, waarbij een comparitie van partijen is gelast.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellant], onder overlegging van twee producties, zeven grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en, kort gezegd, tot verkrijging van een verklaring voor recht dat na te noemen, op 6 juni 1997 gevestigde, erfdienstbaarheid niet gelezen moet worden om ook te komen en te gaan met (motor)voertuigen, met veroordeling van [geintimeerde sub 1. c.s.] in de kosten van beide instanties.
2.2. Bij memorie van antwoord tevens houdende memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel (ter zake een wijziging/vermeerdering van eis) hebben [geintimeerde sub 1. c.s.] de grieven bestreden. Voorts hebben zij daarbij voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld, daarin - zonder grieven aan te voeren - hun eis gewijzigd c.q. vermeerderd, en geconcludeerd kort gezegd, tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met dien verstande dat tevens voor recht wordt verklaard dat bedoelde erfdienstbaarheid tevens het recht inhoudt om daar met een (motor)voertuig gebruik van te maken, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep.
2.3. [appellant] heeft in voorwaardelijk incidenteel appel geantwoord.
2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de gronden van het hoger beroep wordt verwezen naar de beide memories.
4. De beoordeling
in principaal en voorwaardelijk incidenteel appel
4.1.1.In de rechtsoverwegingen 3.2. tot en met 3.2.8. van het bestreden vonnis heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten door haar in dit geschil is uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover die niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van deze relevante feiten.
4.1.2.Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
a. Bij notariële akte van 6 september 1996 (productie 10 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft [appellant] de eigendom geleverd gekregen van het perceel grond gelegen nabij de [openbare weg] te [vestigingsplaats], kadastraal bekend gemeente Tilburg, sectie [sectieletter], nummer [sectienummer sub 1.] (thans [sectieletter] [sectienummer sub 2.]), alsmede van perceel [sectieletter] [sectienummer sub 3.], waarop de woning aan de [perceel B.] is gesitueerd.
b. Vervolgens heeft [appellant] de woning aan de [perceel B.] deels doen slopen. Hierdoor is deze woning grotendeels verworden tot een bovenwoning en is een 2.80 meter brede doorgang ontstaan tussen de [openbare weg] en voormeld, daar achter gelegen perceel [sectieletter] [sectienummer sub 1.] (thans [sectieletter] [sectienummer sub 2.]). Op dit perceel heeft [appellant] tweeëndertig garageboxen gerealiseerd, welke door hem worden verhuurd. De doorgang - deel uitmakend van perceel [sectieletter] [sectienummer sub 1.] (thans [sectieletter] [sectienummer sub 2.]) - tussen dit perceel grond en de [openbare weg] heeft [appellant] doen afsluiten met een hekwerk.
c. Bij notariële akte van 26 september 1996 (productie 11 bij dagvaarding in eerste aanleg) is ten behoeve van perceel [sectieletter] [sectienummer sub 4.] (thans [sectieletter] [sectienummer sub 5.]), waarop de woning [perceel C.] is gesitueerd, en ten laste van perceel [sectieletter] [sectienummer sub 3.] gevestigd “de erfdienstbaarheid van weg om van het heersend erf met (motor)voertuigen te komen van en te gaan naar de openbare weg ([openbare weg]). Deze erfdienstbaarheid dient te worden uitgeoefend over een door de eigenaar van het dienend erf aan te wijzen strook grond. Van het recht zal door de eigenaar van het heersend erf gebruik kunnen worden gemaakt nadat de doorbraak van de openbare weg naar het binnenterrein, (…) [sectieletter] (…) [sectienummer sub 1.], is gerealiseerd”.
d. Bij notariële akte d.d. 6 juni 1997 heeft [appellant] de eigendom verkregen van perceel [sectieletter] [sectienummer sub 4.] (thans [sectieletter] [sectienummer sub 5.]).
e. Eveneens bij notariële akte van 6 juni 1997 is - zoals woordelijk overgenomen in de notariële akten d.d. 3 september 1999 en 1 augustus 2008 (producties 5 en 3 bij dagvaarding in eerste aanleg) - “ten behoeve van het woonhuis met erf en verdere aanhorigheden, staande en gelegen aan de [perceel B.] (…) kadastraal bekend (…) nummer [sectienummer sub 3.] gedeeltelijk, en ten laste van (…) [sectieletter] nummers [sectienummer sub 3.], [sectienummer sub 1.] [sectieletter] [sectienummer sub 4.], alle gedeeltelijk” gevestigd “het recht van weg om te komen van en te gaan naar de [openbare weg]”. f. Op enig moment heeft [appellant] de eigendom van perceel [sectieletter] [sectienummer sub 4.] (thans [sectieletter] [sectienummer sub 5.]), waarop de woning [perceel C.] is gesitueerd, en het perceel waarop de woning [perceel B.] is gesitueerd, verkocht en geleverd aan derden.
g. Bij voormelde notariële akte van 3 september 1999 is de eigendom van het perceel waarop de woning [perceel B.] is gesitueerd, op dat moment - na splitsing van perceel [sectieletter] [sectienummer sub 3.] in de percelen [sectieletter] [sectienummer sub 3.] en [sectienummer] [sectienummer sub 6.] - kadastraal genummerd [sectienummer] [sectienummer sub 6.], geleverd aan [A.] - mede-gedaagde in eerste aanleg -.
h. Bij notariële akte van 15 juni 2006 (productie 6 bij dagvaarding in eerste aanleg) is de eigendom van perceel [sectieletter] [sectienummer sub 7.], waarop de woning [perceel A.] is gesitueerd, eveneens aan [A.] geleverd.
i. In 2006 heeft [A.] perceel [sectienummer] [sectienummer sub 6.], waarop de woning [openbare weg] [perceel B.] is gesitueerd, laten splitsen. De daardoor ontstane percelen hebben de kadastrale nummers [sectieletter] [sectienummer sub 8.] en [sectieletter] [sectienummer sub 9.] verkregen.
j. Nadien heeft [A.] de eigendom van perceel [sectieletter] [sectienummer sub 8.], waarop de woning [perceel B.] is gesitueerd, verkocht en geleverd aan derden.
k. Bij koopovereenkomst d.d. 9 juni 2008 (productie 1 bij dagvaarding in eerste aanleg) hebben [geintimeerde sub 1. c.s.] van [A.] gekocht perceel [sectieletter] [sectienummer sub 7.], waarop de woning [perceel A.] is gesitueerd, en perceel [sectieletter] [sectienummer sub 9.], met daarop een garage. Bij voormelde notariële akte van 1 augustus 2008 hebben [geintimeerde sub 1. c.s.] “de eigendom van het woonhuis met garage, erf, tuin en verdere aanhorigheden te [postcode] [vestigingsplaats], [perceel A.], kadastraal bekend(…) sectie [sectieletter] nummers [sectienummer sub 9.] [sectieletter] [sectienummer sub 7.] (…)” geleverd gekregen van [A.]. Bij die gelegenheid hebben zij van [A.] de sleutels van het hek in de doorgang tussen perceel [sectieletter] [sectienummer sub 2.] en de [openbare weg] ontvangen.
l. In december 2008 heeft [appellant] een nieuw slot doen plaatsen op het hek in de doorgang tussen perceel [sectieletter] [sectienummer sub 2.] en de [openbare weg].
m. [geintimeerde sub 1. c.s.] hebben geen sleutel passend op dit nieuwe slot ontvangen.
n. Vervolgens is over en weer tussen (de rechtsbijstandverzekeraar van) [geintimeerde sub 1. c.s.] en de gemachtigde (of de advocaat) van [appellant] enige (e-mail) correspondentie (producties 8, 9 en 14 bij dagvaarding in eerste aanleg) gevoerd waarbij namens [geintimeerde sub 1. c.s.] afgifte van een passende sleutel is gevorderd, welke vordering van de zijde van [appellant] is afgewezen.
4.1.3. [geintimeerde sub 1. c.s.] hebben vervolgens [appellant] - en ook [A.] - in rechte betrokken en voor wat betreft [appellant] gevorderd - primair - voor recht te verklaren dat er een erfdienstbaarheid is gevestigd ten behoeve van [toevoeging hof; thans] perceel [sectieletter] [sectienummer sub 9.] en ten laste van de percelen [sectieletter] [sectienummer sub 3.], [sectienummer sub 1.] [sectieletter] [sectienummer sub 4.] [toevoeging hof; thans kadastraal genummerd [sectieletter] [sectienummer sub 8.], [sectienummer sub 2.] [sectieletter] [sectienummer sub 5.] - alle gedeeltelijk - inhoudende voor zover thans van belang het recht van weg om te komen en te gaan van en naar de [openbare weg], alsmede [appellant] te veroordelen medewerking te verlenen aan de inschrijving van deze erfdienstbaarheid in de openbare registers, zulks op straffe van een dwangsom, en - subsidiair - een pad lopend van de garage van [geintimeerde sub 1. c.s.] naar de [openbare weg] aan te wijzen als noodweg, en - zowel primair als subsidiair - [appellant] te veroordelen tot betaling van € 913,92 wegens buitengerechtelijke kosten, een en ander met veroordeling van [appellant] in de proceskosten, te vermeerderen met wettelijke rente en nakosten.
4.1.4. Daar [geintimeerde sub 1. c.s.] [A.] niet in dit hoger beroep hebben betrokken, worden de door [geintimeerde sub 1. c.s.] in eerste aanleg jegens [A.] ingestelde vorderingen verder buiten beschouwing gelaten.
4.1.5. [appellant] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. In reconventie heeft [appellant] gevorderd, kort gezegd, de op 6 juni 1997 gevestigde erfdienstbaarheid van weg ten behoeve van perceel [sectieletter] [sectienummer sub 9.] op te heffen, met machtiging tot inschrijving van het te wijzen vonnis in de openbare registers, een en ander met veroordeling van [geintimeerde sub 1. c.s.] in de proceskosten.
4.1.6. [geintimeerde sub 1. c.s.] hebben in reconventie gemotiveerd verweer gevoerd.
4.1.7. De rechtbank heeft bij het bestreden vonnis in conventie voor recht verklaard “dat er een erfdienstbaarheid is gevestigd ten behoeve van perceel (…) [sectieletter] (…) [sectienummer sub 9.] en ten laste van de percelen (…) [sectieletter] nummers [sectienummer sub 3.], [sectienummer sub 1.] [sectieletter] [sectienummer sub 4.], alle gedeeltelijk, inhoudende (…) het recht van weg om te komen en te gaan van en naar de [openbare weg]” en [appellant] veroordeeld medewerking te verlenen aan de inschrijving van deze erfdienstbaarheid in de openbare registers, zulks op straffe van een dwangsom. Voorts is [appellant] bij het bestreden vonnis veroordeeld in de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten, vermeerderd met wettelijke rente en nakosten, een en ander onder afwijzing van het meer of anders gevorderde. In reconventie heeft de rechtbank de vorderingen van [appellant] afgewezen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
in principaal en voorwaardelijk incidenteel appel
4.2. Nu het appel ook kan dienen tot herstel van fouten en misslagen van partijen, is het toegestaan om in hoger beroep te volstaan met het veranderen of vermeerderen van de in eerste aanleg ingestelde vordering zonder met zoveel woorden te grieven tegen het vonnis in eerste aanleg. [geintimeerde sub 1. c.s.] kunnen dan ook in hun eiswijziging c.q. eisvermeerdering worden ontvangen, reden waarom het hof recht zal doen op basis van de gewijzigde eis.
Het hof stelt vast dat [appellant] geen grieven heeft gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van de vorderingen in reconventie.
Nu het voorwaardelijk incidentele appel uitsluitend de eiswijziging inhoudt, is verder alleen het principaal appel aan de orde. De grieven in principaal appel zijn gericht tegen c.q. hebben betrekking op de door de rechtbank in conventie toegewezen verklaring voor recht dat er een erfdienstbaarheid is gevestigd ten behoeve van perceel [sectieletter] [sectienummer sub 9.] en ten laste van de percelen [sectieletter] [sectienummer sub 3.], [sectienummer sub 1.] (thans genaamd [sectienummer sub 2.], hof) [sectieletter] [sectienummer sub 4.] (thans genaamd [sectienummer sub 5.], hof) - alle gedeeltelijk -, inhoudende het recht van weg om te komen en te gaan van en naar de [openbare weg], en lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
4.3. Partijen verschillen van mening over de wijze van uitoefening van deze erfdienstbaarheid en de inhoud en omvang daarvan. De grieven van [appellant] zijn, kort gezegd, gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [geintimeerde sub 1. c.s.] op grond van de erfdienstbaarheid gerechtigd zijn om via de doorgang tussen perceel [sectieletter] [sectienummer sub 2.] en de [openbare weg] van en naar perceel [sectieletter] [sectienummer sub 9.] te komen en te gaan met (motor)voertuigen.
4.4.1. Bij de beoordeling van de grieven stelt het hof het volgende voorop. Ingevolge artikel 5:73 lid 1 BW worden de inhoud van een erfdienstbaarheid en de wijze van uitoefening bepaald door de akte van vestiging en, voor zover in die akte regelen daaromtrent ontbreken, door de plaatselijke gewoonte. Bij de uitleg van de akte komt het aan op de daarin tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling, die moet worden afgeleid uit de in die akte gebezigde bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte (HR 13 juni 2003, NJ 2004, 251, HR 2 december 2005, NJ 2007, 5 en HR 22 oktober 2010, NJ 2011, 111). Alleen in geval van twijfel over de inhoud van de erfdienstbaarheid moet de omstandigheid dat de erfdienstbaarheid te goeder trouw geruime tijd zonder tegenspraak op een bepaalde wijze is uitgeoefend beslissend worden geacht.
4.4.2. Uit de notariële akten van 6 juni 1997, 3 september 1999 en 1 augustus 2008 volgt dat het de bedoeling van de toenmalige partijen - onder wie [appellant] – is geweest om de eigenaar van het heersend erf ten laste van het dienend erf het recht van weg te verlenen “om te komen van en te gaan naar de [perceel B.]”.
Als dienend erf hadden partijen bij deze respectieve akten steeds het oog op [openbare weg] nrs [perceel C.] en [perceel B.] en de doorgang onder nr [perceel B.], alsmede het daarachterliggende terrein (waaraan de door [appellant] gebouwde garages grenzen), (kadastrale nummers thans [sectieletter] [sectienummer sub 4.] (nr [perceel C.]), [sectieletter] [sectienummer sub 8.] (nr [perceel B.]), [sectieletter] [sectienummer sub 3.] (doorgang onder nr [perceel B.]) en [sectieletter] [sectienummer sub 2.] (grond en garageboxen).
4.4.3. Naar het oordeel van het hof laten de bewoordingen van de notariële akten van 3 september 1999 en in het bijzonder die van 1 augustus 2008, nu deze woordelijk zijn overgenomen uit de notariële akte van 6 juni 1997, door de tussentijdse splitsingen van de percelen onduidelijkheid bestaan over de vraag welk erf of welke erven als heersend erf zijn aan te merken.
Als heersend erf hadden partijen bij deze respectieve akten in ieder geval het oog op: in 1997 het toenmalige perceel [sectieletter] [sectienummer sub 3.] (woonhuis met daarachterliggend perceeltje van 11 m2 [perceel B.]), in 1999 perceel [sectienummer] [sectienummer sub 6.] (woonhuis met daarachterliggend perceeltje van 11 m2 [perceel B.]) en in 2006 perceel [sectieletter] [sectienummer sub 8.] (woonhuis [perceel B.]).
De te beantwoorden vraag is of partijen bij de vestiging van de erfdienstbaarheid in 2006 de bedoeling hadden om perceel [sectieletter] [sectienummer sub 9.] (perceeltje van 11 m2) eveneens als heersend erf te doen gelden.
4.4.4. Op grond van het bepaalde in art. 5:76 lid 1 BW heeft te gelden dat na de splitsing van perceel [sectienummer] [sectienummer sub 6.] in de percelen [sectieletter] [sectienummer sub 8.] (woning met garage) en [sectieletter] [sectienummer sub 9.] (perceeltje grond) de oorspronkelijke erfdienstbaarheid van weg ten behoeve van [sectienummer] [sectienummer sub 6.] zal blijven bestaan ten behoeve van ieder gedeelte, ten voordele waarvan zij kan strekken. Het staat buiten kijf dat de erfdienstbaarheid ten voordele van [sectieletter] [sectienummer sub 8.] – het woonhuis aan de [perceel B.] - strekt en dat blijkens de oorspronkelijke akte van vestiging de erfdienstbaarheid ook ten behoeve van dit woonhuis was gevestigd. Blijkens die akte van vestiging is immers de erfdienstbaarheid gevestigd “om te komen van en te gaan naar de [perceel B.]”. Het hof is van oordeel dat, gezien deze bedoeling, de erfdienstbaarheid na de splitsing niet meer ten behoeve van [sectieletter] [sectienummer sub 9.] bestond. Immers, [sectieletter] [sectienummer sub 9.] behoorde na de splitsing niet meer tot de aanhorigheden van de [perceel B.]. [geintimeerde sub 1. c.s.] hebben naast perceelnr [sectieletter] [sectienummer sub 9.] het perceel [perceel A.] ([sectieletter] [sectienummer sub 7.]) in eigendom verkregen. Perceel [sectieletter] [sectienummer sub 9.] grenst aan de achterkant van [sectieletter] [sectienummer sub 7.]. [geintimeerde sub 1. c.s.] hebben de percelen [sectieletter] [sectienummer sub 9.] en [sectieletter] [sectienummer sub 7.] als één geheel verkregen, omschreven als: “woonhuis met garage, erf, tuin en verdere aanhorigheden (..) [perceel A.] (..) [sectieletter] nummers [sectienummer sub 9.] [sectieletter] [sectienummer sub 7.], tezamen groot een are en tweenvijftig centiare”. Met andere woorden: perceel [sectieletter] [sectienummer sub 9.] is thans een onderdeel van de onroerende zaak [perceel A.] geworden.
4.4.5. [geintimeerde sub 1. c.s.] wensen de gestelde erfdienstbaarheid van weg op perceel [sectieletter] [sectienummer sub 9.] te gebruiken om hun garage, die gelegen is op perceelnr [sectieletter] [sectienummer sub 7.] te kunnen bereiken. Vast staat dat het perceel [perceel A.] ([sectieletter] [sectienummer sub 7.]) nimmer in dit kader als heersend erf heeft gegolden en dat ten behoeve van dit perceel nooit een erfdienstbaarheid van weg is gevestigd. Nog los van het feit dat het hof zojuist heeft geoordeeld dat de erfdienstbaarheid van weg vanwege de oorspronkelijke bedoeling die bij de vestiging daarvan bij partijen voorzat, niet meer bestaat ten gunste van perceel [sectieletter] [sectienummer sub 9.], heeft bovendien te gelden dat het door [geintimeerde sub 1. c.s.] voorgestane gebruik van perceel [sectieletter] [sectienummer sub 9.] niet ten behoeve van het oorspronkelijk heersend erf [perceel B.] is, maar ten behoeve van [perceel A.]. Kort en goed: de erfdienstbaarheid is niet gevestigd ten behoeve van perceel [sectieletter] [sectienummer sub 7.] en is niet bedoeld om de garage van [geintimeerde sub 1. c.s.], gelegen op perceel [sectieletter] [sectienummer sub 7.], te bereiken.
4.4.6. Een erfdienstbaarheid is een last waarmee een onroerende zaak - het dienende erf - ten behoeve van een andere onroerende zaak - het heersende erf - is bezwaard (artikel 5:70 lid 1 BW). Erfdienstbaarheden kunnen slechts ontstaan door vestiging of verjaring (artikel 5:72 BW). Als heersend erf is in de akte van vestiging slechts genoemd perceel [sectieletter] [sectienummer sub 3.], (deels) namelijk het gedeelte waarop de woning [perceel B.] is gesitueerd. Op geen enkele wijze wordt verwezen naar perceel [sectieletter] [sectienummer sub 7.] als heersend erf. Aan de vereisten voor vestiging van een erfdienstbaarheid ten behoeve van perceel [sectieletter] [sectienummer sub 7.] is dan ook niet voldaan (artikelen 3:84 juncto 3:89 juncto 3:98 BW). Het ontstaan van een erfdienstbaarheid ten behoeve van perceel [sectieletter] [sectienummer sub 7.] door verjaring is niet aan de orde. Van het bestaan van een erfdienstbaarheid als de onderhavige ten behoeve van perceel [sectieletter] [sectienummer sub 7.] is dan ook geen sprake.
4.4.8. [geintimeerde sub 1. c.s.] mogen de erfdienstbaarheid, oorspronkelijk gevestigd ten behoeve van [sectieletter] [sectienummer sub 3.] niet aanwenden ten behoeve van het aan het heersend erf (thans nog: [sectieletter] [sectienummer sub 8.]) grenzende perceel [sectieletter] [sectienummer sub 7.]. Dit kan afgeleid worden uit het arrest van de Hoge Raad van 13 maart 1981, NJ 1982, 38, hetwelk anders dan [geintimeerde sub 1. c.s.] kennelijk veronderstellen een soortgelijke casus betrof en derhalve naar het oordeel van het hof wel degelijk van belang is voor de onderhavige zaak. Hierin is bepaald dat deze vraag in beginsel ontkennend beantwoord dient te worden, voor zover uit de akte van vestiging of uit de kennelijke functie van het heersende erf niet het tegendeel voortvloeit.
Naar het oordeel van het hof zijn er geen feiten of omstandigheden gesteld die ertoe nopen een ruimere strekking aan de litigieuze erfdienstbaarheid toe te kennen en blijkt ook uit de akte van vestiging niet dat deze vraag bevestigend beantwoord dient te worden. De vorderingen van [geintimeerde sub 1. c.s.] voorzover gebaseerd op het bestaan van een erfdienstbaarheid ten behoeve van perceel [sectieletter] [sectienummer sub 9.] zullen derhalve worden afgewezen. De hierop gerichte grieven van [appellant] slagen.
4.5. Subsidiair hebben [geintimeerde sub 1. c.s.] in eerste aanleg gevorderd dat een pad lopend van de garage van [geintimeerde sub 1. c.s.] naar de openbare weg [openbare weg] aan wordt gewezen als noodweg. Daartoe hebben zij gesteld dat perceel [sectienummer sub 9.] geen behoorlijke toegang tot de openbare weg heeft. [geintimeerde sub 1. c.s.] kunnen met een motorrijtuig niet vanuit hun garage in de [openbare weg] komen. Hiertegen heeft [appellant] aangevoerd dat [geintimeerde sub 1. c.s.] perceel [sectienummer sub 9.] vanuit hun eigen perceel [sectieletter] [sectienummer sub 7.], huisnummer [perceel A.] kunnen bereiken. Voorts hebben [geintimeerde sub 1. c.s.], net als alle andere huizen aan de [openbare weg], een poortje waarlangs zij te voet de straat kunnen bereiken. De auto kunnen [geintimeerde sub 1. c.s.] voor de deur aan de [openbare weg] parkeren, aldus [appellant].
De rechtbank is aan de beoordeling van deze subsidiaire vordering niet toegekomen. Het slagen van de grieven gericht op de verklaring voor recht aangaande de erfdienstbaarheid van weg brengt mee dat het hof deze in eerste aanleg niet behandelde vordering, die in hoger beroep niet is prijsgegeven, alsnog dient te beoordelen.
4.6. Art. 5:57 BW bepaalt dat een eigenaar van een perceel “dat geen behoorlijke toegang heeft tot een openbare weg” de aanwijzing van een noodweg kan vorderen, zodat de vereiste toegang zo snel mogelijk kan worden bereikt. Voor het antwoord op de vraag of sprake is van een erf dat geen behoorlijke toegang heeft als in dat wetsartikel bedoeld, is doorslaggevend of bij het ontbreken van de noodweg een behoorlijke exploitatie van het ingesloten erf, bij een normale bestemming van de aard als het erf in het gegeven geval heeft, onmogelijk is (HR 23 jan. 1998, NJ 1998, 457).
Vast staat dat perceel [sectieletter] [sectienummer sub 7.] aan de voorzijde ([perceel A.]) te bereiken is met de auto. Voorts heeft het hof in het voorgaande geoordeeld dat perceel [sectieletter] [sectienummer sub 9.] thans behoort tot hetgeen wordt samengevat als “woonhuis met garage, erf, tuin en verdere aanhorigheden (..) [perceel A.]”. Voorts staat vast dat via een poortje de achterzijde van de [perceel A.] (en dus zowel de percelen [sectieletter] [sectienummer sub 7.] als [sectieletter] [sectienummer sub 9.]) te voet kan worden bereikt. Van een ingesloten erf is dus geen sprake. Naar het oordeel van het hof kan het perceel aldus behoorlijk worden geëxploiteerd conform bestemming en aard van het erf, zijnde een woonhuis met aanhorigheden. Weliswaar kan de garage niet per auto bereikt worden, maar dat verandert de aard van het erf niet zodanig dat het tot een aanwijzing van perceel [sectieletter] [sectienummer sub 9.] en noodzakelijkerwijs percelen [sectieletter] [sectienummer sub 2.] en [sectieletter] [sectienummer sub 3.] als noodweg (met uitgang naar de [openbare weg]) noopt.
Ook de subsidiaire vordering dient te worden afgewezen.
4.7. De grieven slagen. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd voor zover in conventie gewezen. Het in hoger beroep in conventie meer of anders gevorderde zal worden afgewezen. Nu tegen het vonnis waarvan beroep, voor zover gewezen in reconventie, geen grieven zijn gericht, zal het vonnis in zoverre worden bekrachtigd. Opnieuw rechtdoende zal het hof oordelen als in het dictum weergegeven. [geintimeerde sub 1. c.s.] zullen, als in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep in het principaal appel. In het voorwaardelijk incidenteel appel kan een kostenveroordeling achterwege blijven nu dit appel alleen strekte ter vermeerdering van eis.
5. De uitspraak
Het hof:
op het principaal en voorwaardelijk incidenteel appel
vernietigt het vonnis van 6 maart 2011 in conventie voor zover in conventie gewezen tussen [geintimeerde sub 1. c.s.] en [appellant] gewezen;
en opnieuw rechtdoende:
wijst af het in conventie gevorderde;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor zover in reconventie gewezen;
veroordeelt [geintimeerde sub 1. c.s.] in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep in het principaal appel, welke kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] worden begroot op € 263,-- aan verschotten en € 904,--aan salaris advocaat in eerste aanleg en € 391,46 aan verschotten en op € 894,-- aan salaris advocaat in principaal appel;
wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, H.A.G. Fikkers en C.W.T. Vriezen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 14 augustus 2012.