Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.082.065
arrest van de achtste kamer van 29 mei 2012
in de zaak van
DE ERVEN VAN [erflater]:
1. [Appellante sub 1.],
2. [Appellant sub 2.],
3. [Appellante sub 3.],
allen wonende te [woonplaats],
appellanten,
advocaat: mr. S.N. Ketting,
tegen:
[Bouw] BOUW B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
op het bij exploot van dagvaarding van 13 januari 2011 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Roermond, sector kanton, locatie Roermond gewezen vonnis van 9 november 2010 tussen [erflater] voornoemd - hierna [erflater] - als eiser en geïntimeerde - [geintimeerde] - als gedaagde.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 276465\CV EXPL 10-2388)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
2.1.Nadat [erflater] op 9 april 2011 was overleden, hebben de erven van [erflater] - hierna de erven [erflater] - op 10 mei 2011 een akte schorsing wegens overlijden procespartij genomen. Ingevolge de beslissing van dit hof van 17 mei 2011 is het geding met inachtneming van het bepaalde in artikel 225 lid 1 Rv Pro (het overlijden van een procespartij) geschorst.
2.2. Vervolgens hebben de erven [erflater] op de rol van 15 november 2011 een akte hervatting rechtsgeding ex artikel 227 Rv Pro genomen, is op die roldatum de schorsing van het geding opgeheven en hebben de erven [erflater] bij memorie van grieven, tevens houdende wijziging van eis, onder overlegging van producties vijf grieven aangevoerd, geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot:
A. verklaring voor recht dat [geintimeerde] de arbeidsovereenkomst met [erflater] kennelijk onredelijk heeft opgezegd;
B. veroordeling van [geintimeerde] tot betaling aan de erven [erflater] van primair een bedrag aan schadevergoeding van € 75.096,-- bruto, althans, subsidiair, een door het hof in goede justitie te bepalen ander bedrag aan schadevergoeding;
C. veroordeling van [geintimeerde] tot betaling aan de erven [erflater] van de buitengerechtelijke incassokosten ad € 1.785,--;
D. veroordeling van [geintimeerde] tot betaling aan de erven [erflater] van de wettelijke rente over het onder B vermelde, te rekenen vanaf de datum van de opzegging d.d. 25 oktober 2008 en over het onder C gevorderde vanaf 29 april 2010 (de dag der dagvaarding);
E. met veroordeling van [geintimeerde] in de proceskosten in beide instanties.
2.3. Bij memorie van antwoord heeft [geintimeerde] onder overlegging van producties de grieven bestreden.
2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1.Het hof overweegt allereerst dat op de eerste pagina van het bestreden vonnis is vermeld: “Vonnis van de kantonrechter te Roermond d.d. 9 november 2010” en dat op de laatste pagina van dat vonnis is vermeld dat het is uitgesproken op 19 oktober 2010. Op basis van de tekst van het bestreden vonnis is dan ook niet aanstonds duidelijk op welke datum dit vonnis is gewezen. Voor de ontvankelijkheid van het hoger beroep maakt het evenwel niet uit of het bestreden vonnis is gewezen op 9 november 2010, zoals volgt uit de aanhef ervan, of op 19 oktober 2010, zoals volgt uit het slot van het bestreden vonnis. De appeldagvaarding dateert namelijk van 13 januari 2011, zodat het hoger beroep in beide gevallen binnen de beroepstermijn van drie maanden, genoemd in artikel 339 Rv Pro, is ingesteld. Uit door het hof ambtshalve bij de griffie van de rechtbank Roermond, sector kanton, locatie Roermond ingewonnen inlichtingen blijkt dat het bestreden vonnis op 9 november 2010 is uitgesproken.
4.2. In overweging 2 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van de relevante feiten.
4.2.1.[Verenigde bedrijven] B.V., hierna aangeduid als [VB], is een middelgroot aannemingsbedrijf. Onder [VB] ressorteert een viertal werkmaatschappijen, waaronder [geintimeerde], in welke vennootschap met name de eigenlijke bouwactiviteiten zijn ondergebracht.
4.2.2.[erflater], geboren op [geboortedatum] 1949, is op 14 augustus 2001 op basis van een schriftelijke arbeidsovereenkomst voor één jaar als stukadoor in dienst getreden bij [Aannemingsbedrijf] Aannemingsbedrijf B.V., thans [geintimeerde] (productie 1 bij inleidende dagvaarding). [erflater] was op dat moment bijna 51 jaar. Per 14 augustus 2002 hebben partijen een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd gesloten (productie 1 bij inleidende dagvaarding). [erflater] bleef in dienst als stukadoor. Hij verrichtte tijdens zijn dienstverband met [geintimeerde] zo nodig ook werkzaamheden, niet zijnde stukadoorswerkzaamheden, voor andere werkmaatschappijen van [VB]. Het laatstelijk door [erflater] verdiende salaris bedroeg € 3.010,74 bruto per maand exclusief emolumenten en € 3.476,71 bruto per maand inclusief emolumenten, waaronder stortingen TSF (Tijdspaarfonds stortingen).
4.2.3.[VB] sloot blijkens het jaarverslag 2007 (productie 3 bij inleidende dagvaarding) het boekjaar 2006 af met een verlies van € 3.062.951,--. Aan het einde van 2006 had [VB] blijkens het jaarverslag een negatief eigen vermogen van € 2.409.651,--. De aandelen in [VB] zijn eind april 2007 voor 90% overgenomen door [HMB] B.V. te [vestigingsplaats] (hierna aangeduid als: [HMB], thans: [Groep] Groep B.V.).
4.2.4.Na deze overname door [HMB] is een aanvang genomen met een interne reorganisatie van de activiteiten van het aannemingsbedrijf, ook en met name van de activiteiten van [geintimeerde]. In dat verband is besloten dat [geintimeerde] zich voortaan tot de kernactiviteiten van een aannemer zou gaan beperken, zodat nog slechts de eigen metselaars en timmerlieden in dienst zouden worden gehouden en andere activiteiten (installatiewerk, schilderwerk en stukadoorswerk) voortaan zouden worden uitbesteed.
4.2.5.Deze bedrijfsinterne reorganisatie heeft ertoe geleid dat [geintimeerde] voor een aantal medewerkers, onder wie [erflater], toestemming tot beëindiging van bestaande arbeidsovereenkomsten heeft verzocht. De ontslagaanvragen dateren van 15 mei 2008. De aanvraag betreffende [erflater] is overgelegd als productie 3 bij inleidende dagvaarding. Op 16 mei 2008 is [erflater] van deze ontslagaanvraag op de hoogte gebracht (productie 1 bij conclusie van dupliek). [geintimeerde] heeft de voorzitter van de personeelsvertegenwoordiging van [geintimeerde] over de ontslagaanvragen ingelicht. Van de bespreking op 16 mei 2008 van de heer [directielid], die - naar het hof begrijpt - deel uitmaakte van de directie van [geintimeerde], met de voorzitter van de personeelsvertegenwoordiging, de heer [voorzitter personeelsvertegenwoordiging], is een verslag gemaakt, dat bij de processtukken zit (productie 3 bij inleidende dagvaarding). Op 8 juli 2008 is op economische gronden de toestemming voor het ontslag van [erflater] verleend (productie 3 bij inleidende dagvaarding). Bij brief van 10 juli 2008 heeft [geintimeerde] de arbeidsovereenkomst met [erflater] opgezegd tegen 25 oktober 2008 (productie 4 bij inleidende dagvaarding).
4.2.6.Voorafgaand aan deze opzegging had [erflater] zich op 3 juli 2008 ziek gemeld op grond van met name reactief depressieve klachten in verband met het ophanden zijnde ontslag (productie 7 bij inleidende dagvaarding). Deze arbeidsongeschiktheid is, in combinatie met lichamelijke klachten bij [erflater], blijvend gebleken. [erflater] heeft aanvankelijk na het einde van de arbeidsovereenkomst met [geintimeerde] een ziektewetuitkering ontvangen (productie 8 bij inleidende dagvaarding). Na de wachtperiode van twee jaren is aan [erflater] vanaf 1 juli 2010 tot 1 september 2013 een loongerelateerde WGA-uitkering toegekend (productie 6 bij conclusie van antwoord). In 2010 heeft [erflater] een ernstige en uiteindelijk fatale ziekte opgelopen. Zoals in rechtsoverweging 2.1 is overwogen, is [erflater] op 9 april 2011 overleden.
4.3.[erflater] heeft in eerste aanleg bij exploot van 11 mei 2010 [geintimeerde] gedagvaard voor de kantonrechter te Roermond en gevorderd, zakelijk weergegeven, te verklaren voor recht dat het ontslag kennelijk onredelijk is, alsmede [geintimeerde] te veroordelen tot betaling aan [erflater] van:
- een bedrag van € 373.381,-- bruto, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, primair ter zake van vergoeding op grond van kennelijk onredelijk ontslag, subsidiair wegens schending van de zorgvuldigheidsnorm ex artikel 7:611 BW Pro,
- een bedrag van € 1.785,-- (exclusief BTW) ter zake van buitengerechtelijke incassokosten,
- de wettelijke rente over voornoemde bedragen,
- de proceskosten.
[geintimeerde] heeft in die procedure verweer gevoerd.
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis de vorderingen van [erflater] afgewezen, met veroordeling van [erflater] in de proceskosten. Daartoe heeft de kantonrechter overwogen dat het aan [erflater] gegeven ontslag niet kennelijk onredelijk is. Voorts heeft de kantonrechter geoordeeld dat de alternatief door [erflater] aangevoerde grondslag voor zijn vordering van, kort gezegd, “slecht werkgeverschap” buiten bespreking kon blijven, aangezien [erflater] voor deze grondslag in het geheel geen andere feiten en omstandigheden had aangedragen, anders dan de reeds aan de kennelijke onredelijkheid van het ontslag ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden.
4.4.[erflater] was het met dit vonnis niet eens en is daarvan in hoger beroep gekomen.
4.5.In hoger beroep staat de vraag centraal of de opzegging van de arbeidsovereenkomst door [geintimeerde] jegens [erflater] als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt. In eerste aanleg had [erflater] onder meer aangevoerd dat het ontslag kennelijk onredelijk was nu het zou zijn gegeven onder opgave van een valse of voorgewende reden (artikel 7:681 lid 2 sub a BW Pro). [erflater] had in dat verband de bedrijfseconomische en/of bedrijfsorganisatorische noodzaak voor zijn ontslag bestreden. Bij memorie van grieven hebben de erven [erflater] aangegeven dat zij in hoger beroep niet langer de grondslag handhaven dat het ontslag op basis van valse of voorgewende redenen zou zijn gegeven.
4.6.1.Blijkens de eerste grief en de daarop gegeven toelichting stellen de erven [erflater] dat de kantonrechter ten onrechte feiten en omstandigheden die dateren van ruimschoots na het einde van de dienstbetrekking bij de beoordeling heeft betrokken. Deze latere feiten en omstandigheden konden niet reeds op de datum van het ontslag worden verwacht en zijn door de kantonrechter ten onrechte in de beoordeling betrokken, aldus de erven [erflater].
4.6.2.Het hof overweegt als volgt.
4.6.3.De kantonrechter heeft in het kader van de beoordeling van de stelling van [erflater] dat het ontslag was gegeven onder opgave van een valse of voorgewende reden overwogen dat uit de bij de vaststaande feiten aangegeven financiële omstandigheden volgt dat de door [geintimeerde] aangedragen reden voor het ontslag van [erflater] inderdaad aanwezig is geweest en ook de echte reden voor dit ontslag is geweest. Vervolgens heeft de kantonrechter overwogen dat uit de interne, louter de onderneming van [geintimeerde] betreffende cijfers blijkt dat [geintimeerde] in 2008 een verlies heeft geleden van ruim 200.000 euro en in 2009 een verlies van bijna 300.000 euro en dat ook daaruit slechts kan worden afgeleid dat ingrijpen in de organisatie van de onderneming van [geintimeerde] onontkoombaar en noodzakelijk is geweest, zulks ter afwending van een daadwerkelijk faillissement. Voorts woog de kantonrechter mee dat [geintimeerde] alsnog al haar bedrijfsactiviteiten met ingang van 1 januari 2011 zou gaan staken en al het bij haar nog aanwezige personeel inmiddels ontslag had aangezegd. De kantonrechter overwoog ten slotte dat uit deze - in de tijd latere - omstandigheid “bewijs te putten” valt voor een bedrijfseconomische negatieve gang van zaken binnen de onderneming van [geintimeerde], ook naar in de rede ligt in eerdere jaren.
4.6.4.De kantonrechter heeft het vorenstaande overwogen in het kader van de beoordeling van de stelling van [erflater] dat het ontslag onder opgave van een voorgewende of valse reden was gegeven. In hoger beroep staat niet langer ter discussie dat er wel degelijk sprake was van een bedrijfseconomische en/of bedrijforganisatorische noodzaak voor het ontslag van [erflater] en dat er derhalve niet sprake is van een voorgewende of valse reden. Het hof verwijst in dit verband naar hetgeen in rechtsoverweging 4.5 is overwogen. Hieruit volgt dat de erven [erflater] geen belang meer hebben bij de eerste grief, waarmee wordt opgekomen tegen de in rechtsoverweging 4.6.3 weergegeven overweging van de kantonrechter. De grief faalt.
4.7.1.In eerste aanleg heeft [erflater] betoogd dat zijn ontslag ook kennelijk onredelijk is omdat er geen overleg heeft plaatsgevonden met de personeelsvertegenwoordiging en/of vakorganisaties. De kantonrechter heeft dit betoog verworpen. Tegen dit oordeel is de tweede grief gericht.
4.7.2.Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat een ten onrechte niet aanwezige ondernemingsraad - waarbij het hof er veronderstellenderwijs vanuit gaat dat bij [geintimeerde] inderdaad ten onrechte geen ondernemingsraad was ingesteld - het aan [erflater] gegeven ontslag om die reden nog niet kennelijk onredelijk doet zijn. De erven [erflater] erkennen dat ook. Het hof acht in dit verband van belang dat er binnen [geintimeerde] weliswaar niet sprake was van een ondernemingsraad, maar dat binnen de onderneming wèl een personeelsvertegenwoordiging aanwezig was en dat vaststaat dat de voorzitter van deze personeelsvertegenwoordiging - nadat om toestemming was verzocht tot beëindiging van de arbeidsovereenkomsten met in elk geval zeven medewerkers van [geintimeerde], onder wie [erflater] - over deze ontslagaanvragen is ingelicht (zie rechtsoverweging 4.2.5). De erven [erflater] hebben een schriftelijke verklaring d.d. 13 juni 2011 van de heer [voorzitter personeelsvertegenwoordiging], destijds voorzitter van de personeelsvertegenwoordiging overgelegd (productie 17 bij memorie van grieven), alsmede een schriftelijke verklaring van de heer [lid personeelsvertegenwoordiging] d.d. 20 juli 2011, destijds lid van de personeelsvertegenwoordiging (productie 18 bij memorie van grieven). Hoewel er blijkens de verklaring van de heer [lid personeelsvertegenwoordiging] geen overleg was geweest met de personeelsvertegenwoordiging, volgt uit het verslag van de bespreking met de heer [voorzitter personeelsvertegenwoordiging] d.d. 16 mei 2008 (zie rechtsoverweging 4.2.5), maar ook uit diens eigen verklaring, dat de heer [voorzitter personeelsvertegenwoordiging] als voorzitter van de personeelsvertegenwoordiging kon instemmen met de ontslagaanvragen. Weliswaar was de personeelsvertegenwoordiging volgens de heer [voorzitter personeelsvertegenwoordiging] te laat ingeschakeld en spreekt de heer [lid personeelsvertegenwoordiging] in zijn verklaring over een voldongen feit, maar er zijn geen feiten of omstandigheden gesteld noch is daarvan gebleken, die tot de conclusie leiden dat de personeelsvertegenwoordiging bij een raadpleging op een eerder tijdstip niet met de ontslagaanvraag betreffende [erflater] zou hebben ingestemd en dat dan het argument van de bedrijfseconomische en/of bedrijfsorganisatorische noodzaak om tot ontslag over te gaan voor de personeelsvertegenwoordiging niet doorslaggevend zou zijn geweest. Evenmin hebben de erven [erflater], gezien de bedrijfseconomische en/of bedrijfsorganisatorische noodzaak van de ontslagen, voldoende onderbouwd dat een ondernemingsraad dan wel een personeelsvertegenwoordiging, zoals zij stellen, meer werk had kunnen maken van het opvangen van de sociale gevolgen voor de ontslagen werknemers c.q. van de te verrichten herplaatsingsinspanningen, dan wel van het zorg dragen voor enige vorm van financiële compensatie. Uit het voorgaande volgt ook dat van enige strijd met goed werkgeverschap, zoals de erven [erflater] in de memorie van grieven betogen, niet sprake is. Dit alles betekent dat de tweede grief faalt. Het bewijsaanbod dat de erven [erflater] in dit verband hebben gedaan, wordt als niet ter zake dienend gepasseerd.
4.8.1.Met de derde en vierde grief komen de erven [erflater] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat het aan [erflater] gegeven ontslag, bij afweging van de posities van ieder van partijen, - net - niet kan gelden als onevenredig hard vergeleken met het belang van [geintimeerde] bij het ontslag.
4.8.2.De grieven III en IV stellen de vraag aan de orde of het aan [erflater] gegeven ontslag kennelijk onredelijk is in de zin van het gevolgencriterium van artikel 7:681 lid 2 aanhef Pro en onder b BW. Het hof zal deze vraag in volle omvang beantwoorden en hof stelt daarbij het volgende voorop. Bij de beantwoording van de vraag of het ontslag ingevolge het gevolgencriterium kennelijk onredelijk is, moeten alle omstandigheden ten tijde van het ontslag in aanmerking worden genomen. De enkele omstandigheid dat de werknemer zonder toekenning van een vergoeding is ontslagen, levert in het algemeen geen grond op voor een vordering als bedoeld in artikel 7:681 lid 1 BW Pro. In een dergelijk geval moet voor het aannemen van kennelijke onredelijkheid sprake zijn van bijzondere omstandigheden die meebrengen dat de nadelige gevolgen van de beëindiging geheel of ten dele voor rekening van de werkgever dienen te komen.
4.8.3.Bij de beantwoording van de vraag of het aan [erflater] gegeven ontslag kennelijk onredelijk is geweest, acht het hof, gelet op hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd, met name het volgende van belang:
- Dienstverband [erflater], leeftijd, opleiding
[erflater] was ten tijde van zijn indiensttreding bij [geintimeerde] bijna 52 jaar oud. Hij was kostwinner. [erflater] heeft vanaf zijn vijftiende jaar in de bouw gewerkt als stukadoor en uitsluitend lagere school gehad. Hij heeft ruim zeven jaar bij [geintimeerde] gewerkt, functioneerde daar goed en was 59 jaar oud ten tijde van zijn ontslag. Ook bij [geintimeerde] was hij stukadoor, maar verrichtte daarnaast, als er geen of te weinig stukadoorswerkzaamheden waren, nog andere werkzaamheden voor werkmaatschappijen van [VB]. [erflater] zelf noemt de volgende werkzaamheden:
- timmer-, metsel- en sloopwerk,
- grote en kleine onderhoudswerkzaamheden voor de woningbouw,
- werkzaamheden als gevolg van brand-, water- en inbraakschade,
- inschakelen en adviseren voor het inschakelen van schoonmaakbedrijven bij voornoemde schades,
- opsporen van waterschades en rioollekkages.
- Arbeidsongeschiktheid
De erven [erflater] stellen dat de arbeidsongeschiktheid van [erflater] arbeidsgerelateerd is. Het hof overweegt als volgt. Vaststaat dat [erflater] op 16 mei 2008 van de ontslagaanvraag op de hoogte is gebracht. Vaststaat voorts dat [erflater] zich vervolgens (eerst) op 3 juli 2008 heeft ziek gemeld. Blijkens de Medische Informatie en het Actueel Oordeel (productie 7 bij inleidende dagvaarding) van de bedrijfsarts, beide gedateerd 7 november 2008, vond [erflater] het heel erg dat hij zijn baan ten gevolge van een reorganisatie kwijt was geraakt, heeft dit een forse impact op hem gehad en waren er (nog) geen reële re-integratiemogelijkheden. De oorspronkelijke probleemdiagnose en het beleid waren dat [erflater] als gevolg van psychische klachten tijdelijk was aangewezen op rust in combinatie met adequate begeleiding en dat er op 7 november 2008 nog geen eindsituatie was bereikt. Mede gelet daarop hebben de erven [erflater] met name gelet op het tijdsverloop tussen de ontslagaanzegging en de ziekmelding onvoldoende onderbouwd dat er een causaal verband bestaat tussen de, naar uiteindelijk is gebleken, blijvende arbeidsongeschiktheid van [erflater] en de ontslagaanzegging. Bovendien ontbreekt enige onderbouwing ten aanzien van het klachtverloop ná 7 november 2008. In de eerder genoemde Medische Informatie en het Actueel Oordeel is voorts sprake van (meer) lichamelijke klachten bij [erflater]. Met name worden genoemd: “derangement interne van de knie”, alsmede “hypertensie”. De stelling van de erven [erflater] dat deze fysieke klachten zijn ontstaan als gevolg van de werkomstandigheden van [erflater] bij [geintimeerde] is eveneens onvoldoende onderbouwd en faalt reeds daarom.
- Re-integratie-inspanningen en ander passend werk
De erven [erflater] verwijten [geintimeerde] dat zij, vóórdat [erflater] arbeidsongeschikt raakte, hem in een gesprek op 20 mei 2008 enkel erop heeft gewezen dat hij kon solliciteren bij de firma [Firma]. Nadat [erflater] arbeidsongeschikt was geraakt, heeft [geintimeerde] in het geheel niets meer voor hem ondernomen. Het hof overweegt allereerst dat vaststaat dat [erflater], voordat hij arbeidsongeschikt was, bij [Firma] heeft gesolliciteerd. Dat moet na 20 mei 2008 zijn geweest. Daar is [erflater] afgewezen, zoals hij in eerste aanleg heeft gesteld. Op 3 juli 2008 heeft [erflater] zich ziek gemeld. Gelet op het in dit opzicht relatief korte tijdsbestek tussen 20 mei en 3 juli 2008 kan niet worden geoordeeld dat [geintimeerde] zich jegens [erflater] onvoldoende heeft ingespannen om ander passend werk voor hem te vinden. Voor zover de erven [erflater] willen betogen dat [geintimeerde], [VB] of [Groep] Groep B.V. zich ervoor had dienen in te spannen om [erflater] bij een andere werkmaatschappij van [VB] onder te brengen, wijst het hof erop op dat het de beleidsvrijheid van [geintimeerde] en ook [VB] was om te streven naar een doelmatigere werkwijze met minder personeelskosten, terwijl onduidelijk is waarom op [Groep] Groep B.V. een verplichting tot herplaatsing zou rusten. Wat betreft de re-integratie-inspanningen zijdens [geintimeerde] in de periode dat [erflater] arbeidsongeschikt was en nog bij haar in dienst was, oordeelt het hof dat de erven [erflater] onvoldoende hebben onderbouwd in welk opzicht [geintimeerde] is tekort geschoten. Daarbij herhaalt het hof dat de bedrijfsarts op 7 november 2008 schreef dat [erflater] op rust was aangewezen en dat er (nog) geen reële re-integratiemogelijkheden waren. In dat licht bezien, is onduidelijk welke re-integratie-inspanningen [geintimeerde] had dienen te verrichten.
- Scholing, loopbaanbeleid
De erven [erflater] verwijten [geintimeerde] dat zij heeft nagelaten [erflater] “employable” te houden, bijvoorbeeld door het aanbieden van scholing of het geven van aandacht aan enige vorm van loopbaanbeleid. Het hof verwerpt ook deze stelling, nu de erven [erflater] niet onderbouwen op welk terrein aan [erflater] scholing had kunnen worden aangeboden of op welke wijze het loopbaanbeleid vorm had kunnen worden gegeven.
- De kans op het vinden van ander werk
De erven [erflater] stellen dat de kansen voor [erflater] ten tijde van de opzegging om ander werk te vinden nihil waren. Het hof acht het, waar [erflater] ten tijde van het ontslag arbeidsongeschikt was, voldoende aannemelijk dat het feit dat [erflater] nadien geen werk meer heeft kunnen vinden eerder werd veroorzaakt door zijn arbeidsongeschiktheid dan door andere oorzaken, zoals de arbeidsmarkt voor stukadoors.
- De pensioenschade van [erflater]
Bij inleidende dagvaarding (onderdeel 28) heeft [erflater] het volgende aangevoerd. Op grond van artikel 7:611 BW Pro had [geintimeerde] een extra zorgverplichting jegens hem, mede gelet op het feit dat hij negen maanden na het ontslag de leeftijd van 60 jaar zou bereiken en dan vervroegd met pensioen had kunnen gaan, welke mogelijkheid door het ontslag is vervallen. Naast het feit dat [erflater] vanwege het ontslag niet meer vervroegd kon uittreden, lijdt hij ook nog forse pensioenschade. Ter staving van dat betoog heeft hij een opgave van het BPF Bouw van 13 april 2010 betreffende zijn pensioenschade (productie 9 bij inleidende dagvaarding) overgelegd.
[geintimeerde] heeft daartegenover gesteld dat [erflater] bij zijn berekening van de pensioenschade ten onrechte is uitgegaan van een pensioendatum van 65 jaar. Uitgaande van het feit dat hij tot 60 jaar zou werken, wordt zijn schadeberekening geheel anders aangezien hij: 1) dan minder pensioen krijgt en het verschil tussen zijn huidige pensioen (bij 65 jaar) en het pensioen indien hij vanaf 60 jaar met pensioen zou gaan veel kleiner is dan hij nu heeft berekend en 2) het verschil in loon ook veel kleiner is aangezien dat verschil slechts tot zijn 60ste jaar hoeft te worden berekend in plaats van tot zijn 65ste jaar. [geintimeerde] heeft voorts gewezen op de 57-jarigenregeling die het mogelijk maakt reeds vanaf 57 jaar en ouder met vroegpensioen te gaan. Ten tijde van de CWI-procedure had [erflater] hiervoor kunnen opteren. Hij was toen 59 jaar oud en zou minimaal 61% van het ouderdomspensioen (ten opzichte van 74% indien hij met 60 jaar met vroegpensioen zou zijn gegaan) hebben gekregen.
Tegenover de gemotiveerde betwisting van de door [erflater] gestelde schade door [geintimeerde] heeft [erflater] zijn hiervoor weergegeven betoog onvoldoende feitelijk nader toegelicht. In dit verband verdient opmerking dat het BPF Bouw bij vorenbedoelde pensioenopgave ervan is uitgegaan dat [erflater] tot 65-jarige leeftijd zou blijven werken. Nu dat uitgangspunt - bezien in samenhang met de stelling van [erflater] dat hij op 60-jarige leeftijd met vroegpensioen zou gegaan - onjuist is, komt in zoverre aan de berekening van [erflater] geen betekenis toe. Bij repliek (onderdeel 74) heeft [erflater] bovendien gesteld dat het nog niet zeker was of hij daadwerkelijk op 60-jarige leeftijd vervroegd zou uittreden, omdat onduidelijk was of hij in de loop der jaren voldoende aanvullingsrechten had opgebouwd. Voorts stelt [erflater] eveneens bij repliek (onderdeel 68) dat aannemelijk is dat de arbeidsovereenkomst met [geintimeerde] tot aan de normale pensioengerechtigde leeftijd zou doorlopen en dat de pensioendatum al in zicht was, daar hij met 65 jaar met pensioen zou gaan. Hetgeen [erflater] aldus in verband met zijn mogelijk (vroeg) pensioen in eerste aanleg heeft aangevoerd, acht het hof onduidelijk, innerlijk tegenstrijdig en onsamenhangend. Dat betoog is in hoger beroep niet verduidelijkt. Bij memorie van grieven (onderdeel 76) hebben de erven [erflater] nog wel gesteld dat [geintimeerde] aan [erflater] niet de kans heeft gegeven om nog elf maanden te blijven werken, zodat hij op zijn 60ste jaar met vervroegd ouderdomspensioen had kunnen gaan op een acceptabel financieel niveau. Zij hebben echter geen cijfermatige onderbouwing gegeven van eventuele schade door een eerder ontslag dan op 60-jarige leeftijd. Aan het betoog van (de erven) [erflater] in eerste aanleg en in hoger beroep komt dan ook geen betekenis toe.
4.8.4.Al deze omstandigheden tezamen en in onderling verband beschouwd, is het hof van oordeel dat, gegeven de bedrijfseconomische en/of bedrijfsorganisatorische noodzaak voor het ontslag van [erflater], [geintimeerde] niet in enigerlei opzicht is tekort geschoten in haar verplichting om als goed werkgever te handelen. Het hof overweegt in dit verband voorts dat de financiële situatie van [geintimeerde] ten tijde van het ontslag, zoals weergegeven in rechtsoverweging 4.2.3, als zeer precair kan worden omschreven en niet noopt tot uitbetaling van een vergoeding. Er is derhalve niet sprake van een kennelijk onredelijk ontslag in de zin van artikel 7:681 lid 2 aanhef Pro en onder b BW. Dit betekent dat de grieven III en IV falen. Hieruit volgt dat de ook de vijfde grief, die betrekking heeft op de proceskostenveroordeling, faalt.
4.9.Het bewijsaanbod van de erven [erflater] wordt, voor zover nog niet besproken, als niet ter zake dienend verworpen.
4.10.Uit het voorgaande volgt dat het bestreden vonnis wordt bekrachtigd en dat de erven [erflater] als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het hoger beroep. De wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen als na te melden.
5. De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt de erven [erflater] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [geintimeerde] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 1.769,-- aan verschotten en op € 1.631,-- aan salaris advocaat;
bepaalt dat voormelde proceskosten binnen veertien dagen na de betekening van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag van voldoening;
verklaart dit arrest, wat betreft de proceskostenveroordeling, uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, M.J.H.A. Venner-Lijten en C.A.M. Walsteijn en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 29 mei 2012.