Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.076.633
arrest van de achtste kamer van 29 mei 2012
in de zaak van
[X.],
wonende te [woonplaats],
appellant,
advocaat: mr. M.G. Spijker,
tegen:
STICHTING SCHOLENGEMEENSCHAP STEVENSBEEK,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. M.M.C. van de Ven,
op het bij exploot van dagvaarding van 30 september 2010 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank
’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Boxmeer gewezen vonnis van 6 juli 2010 tussen appellant - [appellant] - als eiser en geïntimeerde - de Scholengemeenschap - als gedaagde.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. CV 639655 rolnr. 890/09)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellant] onder overlegging van producties vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing van zijn vorderingen als in eerste aanleg geformuleerd en de Scholengemeenschap te veroordelen in de totale proceskosten.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft de Scholengemeenschap onder overlegging van producties de grieven
bestreden.
2.3. De Scholengemeenschap heeft daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. [appellant] heeft nog om pleidooi gevraagd. Het hof heeft dit verzoek geweigerd en een datum voor arrest bepaald, maar hij heeft het herhaald verzoek van [appellant] om pleidooi alsnog toegestaan, toen bleek dat de Scholengemeenschap daartegen (uiteindelijk) geen bezwaar had.
2.4. Partijen hebben vervolgens hun zaak mondeling doen bepleiten door hun raadslieden, telkens aan de hand van een pleitnota. Deze pleitnota’s zijn toegevoegd aan de reeds gefourneerde dossiers op basis waarvan het hof met instemming van partijen recht zal doen.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. Het gaat in deze zaak, kort samengevat, om het volgende. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat tegen de vaststelling van de feiten als neergelegd in het vonnis waarvan beroep onder punten 1 tot en met 15 geen grieven zijn aangevoerd, zodat ook het hof hiervan zal uitgaan.
[appellant], geboren op [geboortedatum] 1957, is vanaf 19 maart 1977 bij akte van benoeming met toepassing van artikel 44 WAO Pro als docent scheikunde voor bepaalde tijd in dienst getreden bij de Scholengemeenschap. Vanaf 1 augustus 1999 geldt een benoeming voor onbepaalde tijd. In de loop van de tijd hebben met betrekking tot de omvang van het dienstverband met enige regelmaat aanpassingen plaatsgevonden, telkens neergelegd in een daartoe opgemaakte akte van benoeming. [appellant] heeft zich na een gesprek op 11 oktober 2005 met de adjunct-directeur van de Scholengemeenschap [adjunct-directeur] op 31 oktober 2005 ziek gemeld. Een tweetal pogingen om door middel van mediation het hiermee samenhangend arbeidsconflict tot een einde te brengen hebben geen oplossing gebracht. Op 11 oktober 2006 heeft zich op school een incident voorgedaan waarbij [appellant] was betrokken. De Scholengemeenschap heeft vervolgens [appellant] bij brief van 11 oktober 2006 de toegang tot de school ontzegd. Vervolgens heeft in de loop van 2007 een derde poging tot mediation plaatsgevonden, die heeft geresulteerd in een rapport met aanbevelingen van 15 juni 2007 opgemaakt door de mediator, de heer [mediator A.]. [appellant] heeft zich met ingang van 20 augustus 2007 hersteld gemeld. De Scholengemeenschap heeft op 9 april 2008 aan het UWV verzocht om een advies inzake geschiktheid van [appellant] voor eigen werk. Volgens het daartoe opgemaakte rapport van 12 november 2008 dient [appellant] als arbeidsongeschikt te worden beschouwd vanwege “het werken tot schade van zijn gezondheid”.
Bij brief van 19 december 2008 heeft de Scholengemeenschap [appellant] in kennis gesteld van het voornemen hem te ontslaan primair vanwege blijvende ongeschiktheid op grond van ziekte of gebreken en subsidiair op grond van gewichtige redenen. Nadat [appellant] hierop had gereageerd, heeft de Scholengemeenschap [appellant] bij brief van 28 januari 2009 ontslagen tegen 1 mei 2009. [appellant] is tegen dit besluit in beroep gegaan bij de Centrale Commissie van Beroep voor het Katholiek Onderwijs. Bij besluit van 24 april 2009 heeft deze commissie het beroep van [appellant] ongegrond verklaard.
4.2. [appellant] heeft de Scholengemeenschap in rechte betrokken en een verklaring voor recht gevorderd dat de opzegging kennelijk onredelijk is vanwege het ontbreken van een deugdelijke reden dan wel vanwege het bezigen van een onjuiste reden dan wel omdat de gevolgen voor [appellant] te ernstig zijn afgezet tegen het geringe belang van de Scholengemeenschap bij een opzegging. [appellant] heeft tevens een schadevergoeding gevorderd en herstel van de dienstbetrekking en veroordeling van de Scholengemeenschap in de proceskosten. Hij heeft daartoe aangevoerd dat er sprake was van een arbeidsconflict veroorzaakt door het intimiderende optreden van adjunct-directeur [adjunct-directeur] eerst in oktober 2005 en vervolgens een jaar later in 2006 en een daaruit voortvloeiende arbeidsongeschiktheid, terwijl ook de Scholengemeenschap zijn pogingen om tot een oplossing van het conflict te komen heeft genegeerd. Hij heeft zich bovendien in augustus 2007 hersteld gemeld, zodat er nimmer sprake is geweest van een onafgebroken arbeidsongeschiktheid gedurende twee jaar, terwijl die reden wel ten grondslag is gelegd aan het ontslag. De Scholengemeenschap heeft ook onvoldoende inspanningen verricht in het kader van de re-integratie zeker gezien de achtergrond van [appellant], die vanuit een WAO-situatie bij de Scholengemeenschap aan het werk is gegaan. De gevolgen van de opzegging zijn verstrekkend voor [appellant]. Niet alleen zijn al zijn inspanningen om vanuit een WAO-situatie weer aan het werk te komen (en te blijven) door toedoen van de Scholengemeenschap teniet gedaan, maar bovendien zal hij gezien zijn toch al geringe kansen op de arbeidsmarkt waarschijnlijk heel zijn verdere leven afhankelijk blijven van een WAO-uitkering. Daarom komt hem een schadevergoeding toe en vraag hij tevens om herstel van de dienstbetrekking.
4.3. De Scholengemeenschap heeft de stellingen en de vorderingen van [appellant] betwist. Kort samengevat stelt de Scholengemeenschap dat juist is dat er een arbeidsconflict is ontstaan naar aanleiding van een gesprek tussen [appellant] en haar adjunct-directeur [adjunct-directeur] in oktober 2005. [appellant] heeft daarbij buiten proportioneel gereageerd. De Scholengemeenschap ontkent dat de betreffende adjunct-directeur in dat gesprek verbaal zou zijn uitgebarsten of [appellant] fysiek zou hebben belaagd. Nadat [appellant] zich ziek had gemeld, is een mediationtraject gestart, dat door [appellant] eenzijdig is afgebroken. Na een hernieuwde confrontatie in oktober 2006 tussen [appellant] en [adjunct-directeur] heeft [appellant] zich opnieuw buitensporig gedragen en heeft hij zijn woede andermaal geuit met fysiek geweld tegen zaken. Dat was reden voor de Scholengemeenschap om [appellant] de toegang tot de school te ontzeggen. In het voorjaar van 2007 is wederom een mediationtraject opgestart met een daartoe door [appellant] aangedragen mediator. De daarbij uitgebrachte adviezen heeft [appellant] uiteindelijk niet opgevolgd. De herstelmelding van [appellant] in augustus 2007 heeft de Scholengemeenschap niet geaccepteerd, omdat [appellant] nog steeds arbeidsongeschikt was, zoals ook blijkt uit een daartoe door het UWV uitgebracht rapport. De oorzaak van de arbeidsongeschiktheid ligt niet bij de school; [appellant] heeft een persoonlijkheidsstoornis, die hem arbeidsongeschikt maakt, waaraan de Scholengemeenschap niets kan doen. [appellant] is vanaf oktober 2005 als voortdurend arbeidsongeschikt te beschouwen en het is ook deze grondslag, die maakt dat hij terecht is ontslagen. Dat ontslag is getoetst door een daartoe in de CAO aangewezen commissie en correct bevonden. Verder wijst de Scholengemeenschap erop dat voor een vordering tot schadevergoeding wegens kennelijk onredelijke opzegging naast een vordering tot een herstel van de dienstbetrekking - nog daargelaten dat [appellant] nog steeds arbeidsongeschikt is - geen plaats is. De Scholengemeenschap heeft er tenslotte in het kader van een eventuele schadevergoeding op gewezen dat zij [appellant] onverplicht tot het einde van de dienstbetrekking heeft betaald, daar waar haar verplichting daartoe reeds na twee jaar arbeidsongeschiktheid was geëindigd.
4.4. De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen. Hij heeft daartoe overwogen dat [appellant] daadwerkelijk als arbeidsongeschikt is aan te merken en dat de oorzaak van die arbeidsongeschiktheid van [appellant] in en bij zichzelf ligt. Het ontplooien van re-integratieactiviteiten was na de beslissing van het UWV van 13 september 2007, waarin een vrijstelling van die activiteiten lag besloten, ook niet meer zinvol. Ook in maart 2008 was er nog geen uitzicht op hervatting in eigen of aangepast werk, zoals blijkt uit een advies van de bedrijfsarts van 19 maart 2008. Na deze langdurige arbeidsongeschiktheid van [appellant] kan de Scholengemeenschap niet kwalijk worden genomen dat zij de arbeidsovereenkomst per 1 mei 2009 wilde beëindigen. Een verwijt dat de Scholengemeenschap zich niet als goed werkgever zou hebben gedragen, is gezien al deze omstandigheden niet terecht. Voor wat betreft de gevolgen heeft [appellant] zijn stellingen niet aannemelijk gemaakt. Aldus de kantonrechter. [appellant] is in de kosten van de procedure veroordeeld. Tegen deze beslissingen komt [appellant] op.
4.5. Het hof stelt allereerst vast dat [appellant] al zijn vorderingen als in eerste aanleg geformuleerd in hoger beroep heeft gehandhaafd, hetgeen bij een beoordeling in het licht van de geformuleerde grieven gezien de inrichting van artikel 7:681 BW Pro noopt tot het maken van enig onderscheid bij de vraag of de opzegging kennelijk onredelijk is. Dit onderscheid wordt in de grieven niet of nauwelijks gemaakt, zodat enige uitleg van de grieven door het hof is vereist. De eerste twee door [appellant] naar voren gebrachte grieven beogen kennelijk voornamelijk het oordeel van de door de kantonrechter over de als grond voor de opzegging aangevoerde omstandigheden aan de orde te stellen, terwijl de derde grief zich kennelijk meer in het bijzonder richt op de door de kantonrechter ingeschatte ernst van gevolgen van de opzegging voor [appellant]. De vierde grief richt zich tenslotte op het oordeel van de kantonrechter dat niet is vast komen staan dat de Scholengemeenschap zich niet als goed werkgever zou hebben gedragen, waarbij [appellant] kennelijk tevens wenst te betogen dat zijn arbeidsongeschiktheid is te wijten aan de Scholengemeenschap.
De grond voor de opzegging
4.6. Bij brief van 28 januari 2009 heeft de Scholengemeenschap onder verwijzing naar de omstandigheden als genoemd in haar brief van 19 december 2008 aan [appellant] bericht dat zij het dienstverband met [appellant] tegen 1 mei 2009 opzegt.
In de brief van 19 december 2008 heeft de advocaat van de Scholengemeenschap aan [appellant] onder meer het volgende bericht:
“Cliënte is voornemens om het dienstverband met u op te zeggen, primair op de grond dat u in een toestand bent geraakt van blijvende ongeschiktheid op grond van ziekte of gebreken, maar ook, subsidiair, namelijk voor het geval de dienstbetrekking niet reeds op de eerste grond kan worden opgezegd, op grond van hierna te noemen gewichtige omstandigheden die redelijkerwijs geacht moeten worden met het oog op de belangen van de instelling en van het onderwijs de mogelijkheid van het dienstverband uit te sluiten.
Opzegging wegens ongeschiktheid op grond van ziekte of gebreken
Als toelichting op deze opzegging(sgrond) geldt het volgende
1. uw blijvende ongeschiktheid in bovenbedoelde zin heeft ondertussen tenminste twee jaar onafgebroken geduurd – uw eerste ziekte dag is 26 september 2005;
2. uw herstel binnen een periode van zes maanden is niet te verwachten;
3. bij cliënte bestaat geen reële mogelijkheid tot uw herplaatsing.
Bij de beoordeling van het onder ‘1’ en ‘2’ vermelde, is het hierbij als bijlage 1 in kopie gaande deskundigenoordeel van 18 november 2008 van het UWV betrokken.
De onder ‘3’ vermelde beoordeling is gebaseerd op datzelfde oordeel, dat impliceert dat er voor u geen reële herplaatsingsmogelijkheden zijn.”.
Voornemen tot opzegging wegens gewichtige omstandigheden
Dat voornemen is gebaseerd op de door u erkende visie van de arbeidsdeskundige, dat u arbeidsongeschikt wordt door de heer [adjunct-directeur]. Naar cliënte meent kan van haar in redelijkheid niet verlangd worden dat zij afscheid neemt van de heer [adjunct-directeur] teneinde aldus een van de vermeende oorzaken van uw arbeidsongeschiktheid weg te nemen. Onverminderd dat betwist cliënte uw beweringen in dat verband en stelt zij hierdoor dat haar noch de heer [adjunct-directeur] ten aanzien van het ontstaan en bestaan van hetgeen u ten aanzien van de heer [adjunct-directeur] beweert enig verwijt te maken valt.
Voorts kan in dit kader niet onvermeld blijven dat u en cliënte in een arbeidsconflict zijn geraakt, dat cliënte eerst door middel van onderling overleg, vervolgens door middel van overleg met advocaten en aansluitend via bemiddeling van de nota bene van uw zijde aangedragen mediator de heer [mediator A.] dat conflict heeft geprobeerd op te lossen. Naar cliënte meent heeft zij aldus zorgvuldig gehandeld en is zij bepaald niet over één-nacht-ijs gegaan.
Uit geen van die wegen is een oplossing gekomen. Mediator [mediator A.] heeft geadviseerd om niet tot werkhervatting bij cliënte over te gaan en u in overweging meegegeven om te starten met Bounce. U hebt op dat laatste advies niet, althans niet positief gereageerd. De bevindingen van de heer [mediator A.] gaan hierbij als bijlage 2.
Op grond van dit laatste kan van cliënte redelijkerwijs met het oog op de belangen van de instelling en van het onderwijs niet worden gevergd dat het dienstverband wordt gecontinueerd.”
4.6.1. [appellant] heeft in eerste aanleg een verklaring voor recht gevraagd dat de door de Scholengemeenschap aangevoerde reden ondeugdelijk dan wel onjuist is te achten. Uit de eerste grief valt af te leiden dat [appellant] zich daarbij op het standpunt stelt dat hij nog geen twee jaar arbeidsongeschikt was gezien zijn herstelmelding in augustus 2007 en voorts dat indien al juist de Scholengemeenschap zich niet op een gewichtige reden voor de opzegging kan beroepen, omdat de arbeidsongeschiktheid van [appellant] te wijten is aan de Scholengemeenschap vanwege het intimiderend optreden van diens adjunct directeur [adjunct-directeur].
4.6.2. Uit het hiervoor genoemde deskundigenoordeel van het UWV van 18 november 2008 valt af te leiden dat het medisch oordeel luidt dat [appellant] arbeidsongeschikt is vanwege de mogelijkheid dat hij bij hervatting dadelijk weer zal uitvallen, ook wel geduid als “werken tot schade van de gezondheid”.
Deze visie van de stafverzekeringsarts [stafverzekeringsarts] is als volgt onderbouwd:
Aan de orde is de vraag of betrokkene thans als volledig arbeidsgeschikt voor de bedongen arbeid (docent Scheikunde 0,6 FTE) kan worden beschouwd. Hij meent zelf uitdrukkelijk van wel en heeft deze visie ook laten blijken door zich met ingang van 20-8-2007 hersteld te melden. De werkgever volgt betrokkene niet en vreest bij terugkomst van de heer [appellant] op de werkplek voor nieuwe incidenten c.q. escalatie. De werkgever wijst hierbij naar het onderliggende ziektebeeld van de heer [appellant]. In de expertise d.d. 28-3-2006 wordt een heftige emotionele ontregeling beschreven, geduid als (as I) een aanpassingsstoornis met een gemengde stoornis van emotie en gedrag, bij een onderliggende (as II) persoonlijkheidsstoornis. Op het moment van mijn onderzoek is er géén sprake van een diagnose op as I. Betrokkene maakt een vitale en stabiele indruk en ervaart géén noemenswaardige klachten. De onderliggende persoonlijkheidsstoornis is al jaren aanwezig, ook thans nog, maar daar heeft betrokkene wel vele jaren mee kunnen functioneren als docent. Oppervlakkig beschouwd zou er dus geconcludeerd kunnen worden dat er thans sprake is van een volledige arbeidsgeschiktheid voor de bedongen arbeid. Echter gelet op de jurisprudentie in het kader van de Ziektewet, welke ook van toepassing te achten is (in, hof) het onderzoekskader van een deskundigenoordeel, dient tevens beoordeeld te worden of er, bij werkhervatting, mogelijk sprake zou zijn van “werken tot schade van de gezondheid”. (…) Er is dus sprake van ongeschiktheid als de werkhervatting duidelijk de gezondheid zou schaden. (…) Ik heb de heer [appellant] de vraag gesteld wat er zou gebeuren indien hij morgen zijn werkzaamheden op school hervat, waarbij de adjunct, de heer [adjunct-directeur] zoals gebruikelijk aanwezig zou zijn. Zijn antwoord was dat hij zich dan direct weer ziek zou melden omdat dan zijn veiligheid niet gegarandeerd was. Met nadruk wil ik beklemtonen dat de bij de heer [appellant] aanwezige persoonlijkheidsstoornis als zodanig, géén reden is thans arbeidsongeschiktheid voor zijn werk aan te nemen. Wél is het zo dat het aanwezig zijn van een persoonlijkheidsstoornis iemand kwetsbaar maakt om andere psychiatrische ziektebeelden als overspannenheid en depressie te ontwikkelen. Dat is precies wat zich bij de ziekmelding heeft voorgedaan.
Toetsing aan het beleid:
De mate van waarschijnlijkheid dat bij werkhervatting een recidief klachten zal optreden acht ik zeer hoog aangezien betrokkene een kwetsbare persoonlijkheid heeft en er op de werkplek een conflictueuze relatie met de adjunct-rector aanwezig is. Betrokkene voelt zich hierdoor bedreigd. Ten aanzien van de ernst van de klachten mag verwacht worden dat er wederom een situatie als beschreven in de expertise zal ontstaan. Kortom, een ernstig beeld wat lang kan aanhouden. De tijdsduur wordt op kort ingeschat. Zal afhankelijk zijn van de eerste fysieke confrontatie met de adjunct-rector en dat zou heel wel al op de eerste dag van de werkhervatting kunnen zijn.
Hoewel er op dit moment feitelijk géén sprake is van arbeidsongeschiktheid kan ik in het kader van dit deskundigenoordeel, gelet op de toetsing aan het beleid, niet anders dan de heer [appellant] tóch arbeidsongeschikt beschouwen, vanwege het bovenbeschreven”werken tot schade van de gezondheid”. Impliciet lijkt de heer [appellant] het hiermee eens te zijn, gelet (op, hof) het gegeven dat hij zich direct weer ziek zou melden indien hij in dezelfde situatie als voorheen, het werk zou moeten hervatten.”.
4.6.3. Blijkens de toelichting op de grief wordt dit oordeel van de deskundige niet betwist. [appellant] legt veeleer de verantwoordelijkheid voor zijn arbeidsongeschiktheid bij de Scholengemeenschap, maar hij bestrijdt het oordeel als zodanig niet. Daarmee staat de arbeidsongeschiktheid op het moment van de opzegging voldoende vast evenals de reële verwachting dat deze arbeidsongeschiktheid niet op korte termijn - zes maanden - zal eindigen. Aan het beroep van [appellant] op een herstelmelding op 20 augustus 2007 komt in het licht van dit deskundigenoordeel en de daaraan ten grondslag liggende redengeving geen betekenis meer toe. [appellant] beseft dat zelf eigenlijk ook wel gezien zijn uitlatingen ter zitting van het hof dat hij zich destijds hersteld heeft gemeld, omdat hij “toch op non-actief was gesteld” en hij daardoor niet meer op school behoefde te komen. Dit betekent dat de primair door de Scholengemeenschap aan de opzegging ten grondslag gelegde reden valabel is te achten, zodat er geen sprake is van een kennelijk onredelijke opzegging vanwege een voorgewende of valse reden. De vraag of de door de Scholengemeenschap uitdrukkelijk subsidiair aangevoerde gewichtige reden als voldoende aannemelijk kan worden aangemerkt is dan vervolgens niet meer van belang voor deze toetsing. Daarbij merkt het hof nog wel het volgende op. Terecht heeft [appellant] in zijn pleidooi aandacht gevraagd voor de omstandigheid dat hoewel bij de toetsing van het ontslag door de Centrale Commissie van beroep voor het katholiek voortgezet onderwijs slechts een toetsing aan het bepaalde in de Ziekte- en arbeidsongeschiktheidsregeling voortgezet onderwijs heeft plaatsgevonden, desniettemin in de Akte van ontslag van 1 mei 2009 als reden voor het ontslag “gewichtige redenen” zijn aangevoerd. Waar het hierbij echter om een subsidiaire grondslag gaat lijkt de tekst van de akte niet te stroken met de werkelijk aan de opzegging ten grondslag gelegde redenen.
4.6.4. Met de tweede grief komt [appellant] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat de Scholengemeenschap na 13 september 2007 terecht heeft kunnen afzien van verdere re-integratieactiviteiten. Niet geheel duidelijk is of [appellant] met deze grief beoogt te stellen dat, indien de Scholengemeenschap meer activiteiten in die richting zou hebben ontplooid een opzegging van de dienstbetrekking voorkomen had kunnen worden (dus de noodzaak van een opzegging ontbreekt), dan wel dat het beweerdelijk nalaten van voldoende re-integratieactiviteiten van invloed is geweest op de kansen op de arbeidsmarkt na een opzegging (van belang voor de beoordeling van de ernst van de gevolgen van de opzegging).
Het hof zal daarom eerst een feitelijk oordeel geven over de re-integratie-inspanningen van de Scholengemeenschap.
Ter toelichting heeft [appellant] betoogd dat de Scholengemeenschap geen enkele re-integratie-inspanning heeft geleverd. De eerste mediation is niet doorgegaan, de tweede is opgedrongen. Terugkeer in eigen of passend werk is niet nagestreefd, maar alle communicatie is verbroken en de toegang tot de school is ontzegd. Verder heeft de Scholengemeenschap bewust alle regels van de ziektewet aan de laars gelapt. Er is geen plan van aanpak opgesteld, er is geen gesprek geweest met de werkgever om een dergelijk plan op te stellen, er is geen verplichte case-manager aangesteld, er heeft geen evaluatie plaatsgevonden na 1 jaar, er zijn geen voortgangsgesprekken geweest, er is geen deskundigenoordeel gevraagd, en er is geen verplicht re-integratieverslag twee weken voor het ontslag ontvangen, aldus [appellant].
Het hof overweegt als volgt.
Uit de grote hoeveelheid stukken, waaronder veel eigen correspondentie van [appellant], valt het volgende op te maken.
Op 9 december 2005 heeft de bedrijfsarts [bedrijfsarts A.] aan [appellant] bericht dat op korte termijn met inzet van een mediator ([mediator B.]) een nader gesprek kon plaatsvinden tussen [appellant] en [adjunct-directeur]. Daartoe is een gesprek gepland op 16 december 2005. Op dat gesprek is [appellant] niet verschenen. Bij brief van 19 december 2005 heeft de Scholengemeenschap [appellant] gesommeerd om op een tweede daartoe te maken afspraak wél te verschijnen. Een eerste aanzet om door middel van mediation tot een gesprek te komen heeft [appellant] afgewezen, omdat hij zich daartoe niet in staat voelde. Vervolgens hebben op 23 december 2005 gesprekken plaatsgevonden door de mediator met [appellant] en [adjunct-directeur] afzonderlijk om de randvoorwaarden te bespreken. Een voortgangsgesprek werd gepland voor 9 januari 2006. Dat gesprek, waarbij ook [adjunct-directeur] aanwezig was, heeft plaatsgevonden, waarbij een vervolgafspraak is gemaakt voor uiteindelijk 16 januari 2006. Deze afspraak heeft [appellant], naar hij stelt, op advies van de Arbo-arts afgezegd, mede omdat hij zich gedwongen voelde de mediation-overeenkomst te ondertekenen. [appellant] heeft vervolgens van verdere mediation afgezien. Na een gesprek met [appellant] in aanwezigheid van de Arbo-arts en ondermeer de rector van de Scholengemeenschap op 27 januari 2006, is op 3 februari 2006 een re-integratieadvies uitgebracht. Daarbij is aangegeven dat naast het inschakelen van specialistische expertise herstel van een werkbare verhouding om het arbeidsconflict op te lossen een belangrijke bijkomende factor is. Op 28 maart 2006 is een psychiatrische rapportage uitgebracht door [psychiater]. Daarin wordt dringend behandeling aanbevolen om de “stemming van [appellant] te stabiliseren”. Bij brief van 9 juni 2006 laat de bedrijfsarts [bedrijfsarts B.] aan de Scholengemeenschap weten dat de kwaliteit van de contacten tussen werkgever en [appellant] dusdanig is dat een formeel plan van aanpak niet kan worden opgesteld. Bij brief van 1 december 2006 bericht diezelfde bedrijfsarts dat hij de werkgever (nader) adviseert. Hij constateert dat [appellant] intensief wordt begeleid door een psycholoog, maar ook dat [appellant] zijn weigering om toestemming te geven aan de bedrijfsarts om in overleg te treden met deze behandelaar handhaaft. Op 14 maart 2007 heeft de Scholengemeenschap aan de heer [mediator A.] opdracht gegeven de re-integratie van [appellant] ter hand te nemen. Dat heeft geleid tot het voeren van een aantal gesprekken met diverse betrokkenen, waaronder [appellant], [adjunct-directeur], de bedrijfsarts [bedrijfsarts B.] en de behandelend psycholoog [psycholoog]. Een en ander heeft geleid tot een advies neergelegd in een rapport van 15 juni 2007. Daarbij wordt afgeraden om (dadelijk) tot werkhervatting over te gaan en een bureau in te schakelen gericht op de aanpak van arbeidsconflicten. [appellant] heeft van dat laatste afgezien. [appellant] heeft zich in augustus 2007 hersteld gemeld. Kennelijk heeft het UWV in een bericht van 13 september 2007 aangegeven dat verdere re-integratie-inspanningen niet noodzakelijk waren. Geen van partijen heeft echter dit stuk in het geding gebracht, maar evenmin de conclusie ervan bestreden.
4.6.5. Uit de hiervoor aangehaalde gegevens valt af te leiden dat de kern van de arbeidsongeschiktheid van [appellant] is gelegen in zijn conflict met de Scholengemeenschap over de door hem ten deel gevallen bejegening door [adjunct-directeur] in oktober 2005 in het kader van een verschil van inzicht over de inzet van een TOA (technisch onderwijsassistent) bij de sectie scheikunde waar destijds ook [appellant] werkzaam was. [appellant] heeft zich daarbij geïntimideerd gevoeld en stelt dat hij zich vervolgens in aanwezigheid van [adjunct-directeur] niet meer veilig voelde. Teneinde dit arbeidsconflict uit de wereld te helpen heeft de Scholengemeenschap gekozen voor mediation, zoals dat ook werd geadviseerd door de bedrijfsarts. Vastgesteld moet worden dat de eerste twee pogingen geen resultaat hebben gehad, mogelijk omdat [appellant] mede gezien zijn persoonlijkheid daar op dat moment “nog niet aan toe was”. Dat lijkt in ieder geval de conclusie te zijn van de hiervoor genoemde psychiatrische rapportage van de heer [psychiater]. Voor zover [appellant] heeft willen betogen dat hij met recht en reden heeft afgezien van een tweede mediation, omdat deze werd opgedrongen, gaat het hof aan dit argument voorbij. Waar mediation in dit soort situaties (arbeidsconflict) veelal is geïndiceerd (zo ook in dit geval gezien het advies van de bedrijfsarts), de werkgever en de werknemer in het kader van de re-integratie een verplichting hebben daar in beginsel medewerking aan te geven, en mediation niet tot stand kan komen zonder dat partijen zich bereid hebben verklaard zich aan de daartoe door de mediator te stellen voorwaarden te onderwerpen, geeft het geen pas alsdan het tekenen van de mediationovereenkomst als “opgedrongen” aan te merken.
Hoewel uit de stukken niet als vaststaand te destilleren, lijkt het erop dat beide partijen begin 2007 de tijd rijp achtten om een nieuwe poging te wagen om uit de impasse te komen. Door (de advocaat van) [appellant] is een nieuwe mediator voorgesteld ([mediator A.]), die na het voeren van de nodige gesprekken met alle betrokkenen vaststelde dat werkhervatting op dat moment nog niet mogelijk was, maar dat inschakeling van een daartoe gespecialiseerd bureau (Bounce) vruchten zou kunnen afwerpen. [appellant] heeft daar echter om hem moverende redenen vanaf gezien, maar zonder daarbij overigens aan te geven wat hem daarvan weerhield. Daarmee lijken de mogelijkheden van de Scholengemeenschap om tot een oplossing te geraken uitgeput, in ieder geval heeft [appellant] nagelaten in de procedure aan te geven welke inspanningen de Scholengemeenschap op dit vlak nog meer had kunnen en dienen te verrichten. Het hof gaat daarbij voorbij aan de verwijten van [appellant] dat niet alle stappen in de procedure met betrekking tot de Ziektewet door de Scholengemeenschap, en al dan niet op tijd, zijn gezet, omdat [appellant] niet tevens heeft aangeven welk nalaten van de Scholengemeenschap in dit verband van invloed is geweest op zijn mislukte re-integratie. Bij die re-integratie diende immers, gezien de aard van de arbeidsongeschiktheid van [appellant], de nadruk te liggen op een oplossing van het arbeidsconflict alsmede de noodzaak voor [appellant] om zich psychisch te laten begeleiden. Voor wat betreft dat eerste aspect heeft de Scholengemeenschap zich bepaald niet afzijdig gehouden (ook [adjunct-directeur] is telkens in deze mediation betrokken geweest), zodat haar redelijkerwijs geen een verwijt treft. De Scholengemeenschap heeft zich daarbij ook niet passief opgesteld, nu het initiatief om te komen tot mediation telkens afkomstig is geweest van de Scholengemeenschap als werkgever. Daarmee heeft de Scholengemeenschap gehandeld overeenkomstig de aan haar opgelegde verplichting ingevolge artikel 7:658a BW. Wat het tweede aspect betreft ligt dat in de persoon van [appellant] en daar had de Scholengemeenschap niet of nauwelijks invloed op. Mogelijk dat nog gezegd zou kunnen worden dat in het begin van het conflict de Scholengemeenschap de heftigheid van de reactie van [appellant] enigszins heeft onderschat door daarbij te volstaan met de - overigens voor de hand liggende - aan [appellant] gerichte boodschap om de kwestie maar met [adjunct-directeur] zelf uit te spreken, maar nadien en op het moment dat [appellant] zich had ziek gemeld, lijkt de Scholengemeenschap oprecht een oplossing te hebben nagestreefd. Daarnaast, zo moet worden vastgesteld op basis van uitlatingen van [appellant] ter zitting in hoger beroep, is [appellant] periodiek - min of meer maandelijks - gezien door de bedrijfsarts. Dat in het kader van die begeleiding missers zijn begaan is niet gesteld, noch gebleken. De grief - op welke wijze dan ook uitgelegd in de zin als hiervoor bedoeld - faalt daarom bij gebrek aan voldoende feitelijke onderbouwing. Daarbij gaat het hof voorbij aan de door [appellant] gesuggereerde mogelijkheid om afscheid te nemen van [adjunct-directeur], zodat [appellant] zijn werkzaamheden weer zou kunnen hervatten, nu deze “oplossing”, mede gezien de beperkte omvang van de Scholengemeenschap, en in het licht van hetgeen het hof hierna heeft overwogen over de rol van [adjunct-directeur], als weinig reëel is aan te merken.
4.7.1. De derde grief richt zich, als aangegeven, op de ernst van de gevolgen die de opzegging voor [appellant] heeft. Kort gezegd stelt [appellant] dat hij na de beëindiging van het dienstverband weer terug moet vallen op een WAO-uitkering, die maandelijks aanzienlijk lager is dan zijn salaris vermeerderd met het gedeelte van de WAO-uitkering dat [appellant] voorheen op grond van artikel 44 WAO Pro maandelijks ontving. Het totale inkomen tijdens dienstverband bestond uit het salaris ad € 2.178,- aangevuld met WAO-uitkering ad € 315,-, terwijl zijn huidige inkomen € 1.798,- bedraagt. [appellant] betoogt dat hij tot aan zijn pensioengerechtigde leeftijd niet meer aan de slag zal komen. [appellant] heeft na het incident in 2005 niet meer gewerkt en de mogelijkheid van terugkeer op de arbeidsmarkt is dan ook uitermate beperkt. De kans dat het verlies aan inkomen op enig moment gecompenseerd wordt door nieuw inkomen te verwerven is daarmee ook nihil te achten. Daarbij stelt [appellant] verder dat de Scholengemeenschap de arbeidsongeschiktheid niet alleen heeft veroorzaakt, maar bewust en willens en wetens de geagiteerde depressie heeft versterkt en verslechterd. Een tweede re-integratietraject (na een eerste waarbij hij zich heeft laten omscholen tot docent scheikunde) kan hij niet meer opbrengen. Dit alles terwijl enige voorziening door de Scholengemeenschap niet is getroffen. Aldus [appellant].
4.7.2. Uitgangspunt bij de toetsing aan het zogenaamde gevolgencriterium dient te zijn dat vast moet komen staan dat de gevolgen voor [appellant] van de beëindiging van het dienstverband door de Scholengemeenschap mede in aanmerking genomen de (eventueel) getroffen voorzieningen en de kansen van [appellant] op de arbeidsmarkt te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de Scholengemeenschap bij de beëindiging. Daarbij verdient allereerst opmerking dat de opzegging van een arbeidsovereenkomst na twee jaar arbeidsongeschiktheid zonder dat enige voorziening is getroffen die opzegging niet reeds om deze reden kennelijk onredelijk doet zijn. Daarvoor zijn in ieder geval bijzondere omstandigheden vereist, welke omstandigheden niet alleen moeten worden gesteld maar bij betwisting ook dienen te worden bewezen. Duidelijk is dat [appellant] na de opzegging van de arbeidsovereenkomst aanzienlijk in inkomen achteruit is gegaan. Dat [appellant] als geschoold leraar scheikunde op een andere school niet meer aan de slag zal kunnen komen ligt echter veel minder voor de hand. [appellant] heeft zijn stellingen daartoe in ieder geval niet feitelijk onderbouwd met bijvoorbeeld gegevens uit de arbeidsmarkt. Voor zover [appellant] wenst te betogen dat hij gezien zijn gezondheidstoestand nooit meer in staat is te achten om te werken ontbreekt bovendien elke medische onderbouwing. Hierin kan dus geen kennelijke onredelijkheid van de opzegging zijn gelegen, zeker gezien de niet betwiste omstandigheid dat de Scholengemeenschap [appellant] onverplicht langere tijd heeft doorbetaald dan waartoe zij wettelijk gehouden was.
4.7.3. [appellant] stelt verder dat zijn huidige arbeidsongeschiktheid te wijten is aan de Scholengemeenschap, zodat reeds om deze reden een voorziening in de vorm van een aanzienlijke schadevergoeding voor de hand ligt. [appellant] heeft betoogd dat hij een persoonlijkheidstoornis heeft en dat de Scholengemeenschap daar rekening mee had dienen te houden in haar benadering van [appellant] in een mogelijke conflictsituatie. De Scholengemeenschap heeft desgevraagd ter zitting verklaard dat zij bekend was met het feit dat [appellant] een WAO-uitkering genoot en vanuit die situatie weer aan het werk is gegaan, maar zij heeft betwist dat zij op de hoogte was van de aard van de aandoening van [appellant]. [appellant] heeft die stelling desgevraagd niet dan wel onvoldoende weersproken. Over zijn persoonlijkheidsstoornis zegt [appellant] zelf dat deze gekenmerkt wordt door een zekere obsessiviteit, met andere woorden hoe meer [appellant] het gevoel heeft dat hem onrecht wordt aangedaan, hoe harder hij ertegen zal gaan vechten. [appellant] merkt het gedrag van de Scholengemeenschap in de persoon van [adjunct-directeur] in oktober 2005 aan als de directe aanleiding voor zijn arbeidsongeschiktheid. [appellant] verwijt [adjunct-directeur] met name bedreiging en intimidatie in een gesprek, terwijl [appellant] bovendien vooraf verzocht had om aanwezigheid van een derde. Naar het oordeel van het hof zijn die bedreiging en intimidatie echter allerminst vast komen te staan. Hoewel [appellant] de situatie als bedreigend en intimiderend heeft geduid, kan uit de verslagen daarover van zowel [adjunct-directeur] als [appellant] weinig meer worden geconcludeerd dan dat het geen open gesprek is geworden. [adjunct-directeur] heeft aangegeven dat hij zich op enig moment niet meer serieus genomen voelde en daarom het gesprek wilde beëindigen, terwijl [appellant] stelt onder de stemverheffing van [adjunct-directeur] tot zwijgen te zijn gekomen. [adjunct-directeur] zou daarbij “furieus” zijn geworden, maar of en zo ja welke bedreigingen daarbij zijn geuit en op welke wijze [adjunct-directeur] daarbij intimiderend is opgetreden wordt bepaald niet duidelijk, ook niet uit het “verslag” van [appellant] zelf. Van enig gewelddadig optreden is niet gebleken. De stelling van [appellant] dat [adjunct-directeur] hem dusdanig heeft bedreigd dat [appellant] vreest voor zijn veiligheid op de werkplek (zie onder meer punt 5.6. van het bij de kantonrechter als productie 7 overgelegde verslag) is op geen enkele wijze feitelijk onderbouwd. Dat was overigens ook al gesignaleerd door de kantonrechter, maar die opmerking heeft [appellant] er niet toe gebracht in hoger beroep alsnog nadere gegevens in te brengen. Het blijft dus een verder niet onderbouwde en daarmee niet nader toetsbare mening/stelling van [appellant]. Het hof heeft verder de moeite genomen om nog eens alle medische stukken uit het dossier na te lopen waaruit aan de hand van objectief vast te stellen gegevens mogelijk zou kunnen worden afgeleid dat de Scholengemeenschap een verwijt gemaakt zou kunnen worden van de (blijvende) arbeidsongeschiktheid van [appellant]. Die gegevens zijn in de voorliggende stukken niet voorhanden. Dit in tegenstelling tot de vele malen herhaalde persoonlijke maar niet met medische stukken gestaafde visie van [appellant] op de diverse gebeurtenissen. Waar verder genoegzaam vaststaat dat de Scholengemeenschap de nodige inspanningen heeft verricht om te komen tot re-integratie van [appellant] gedurende een langere periode (zie daartoe 4.6.5.) is een causaal en verwijtbaar verband tussen het optreden van de Scholengemeenschap en de arbeidsongeschiktheid van [appellant] niet voldoende aannemelijk geworden. [appellant] heeft daartoe ook verder geen althans onvoldoende specifiek bewijs aangeboden.
De conclusie dient dan ook te zijn dat ook om deze reden geen kennelijke onredelijkheid van de opzegging kan worden aangenomen.
4.8. De vierde en laatste grief richt zich tegen de overweging van de kantonrechter dat niet is vast komen staan dat de Scholengemeenschap zich tegenover [appellant] niet als een goed werkgever zou hebben gedragen. Ter toelichting heeft [appellant] erop gewezen dat de Scholengemeenschap hem geen veilige werkplek heeft gegarandeerd en ook niet bereid is gebleken om dat voor de toekomst te doen. [appellant] lijkt daarbij mede te doelen op een handelen van de Scholengemeenschap in strijd met artikel 7:658 BW Pro.
De grief faalt. Allereerst kan worden opgemerkt dat een vordering gebaseerd op deze grond door [appellant] niet is ingesteld. Daarnaast heeft te gelden dat deze overweging van de kantonrechter dient te worden begrepen in het licht van de vorderingen van [appellant] gericht op herstel van de dienstbetrekking en subsidiair op betaling van een schadevergoeding vanwege een kennelijk onredelijke opzegging. Een handelen of nalaten van de Scholengemeenschap dat als gevolg zou hebben dat [appellant] arbeidsongeschikt is geworden en gebleven is uiteraard in strijd met “goed werkgeverschap” en kan daarom als bijzondere omstandigheid een rol spelen bij de toetsing van de vraag of de opzegging van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is. In zoverre heeft dat oordeel van de kantonrechter echter geen zelfstandige betekenis en levert ook niet nog eens een afzonderlijke toetsing op. Voorts valt op te merken dat al hetgeen door het hof hiervoor onder 4.6. e.v. en 4.7. e.v. is overwogen maakt dat het in de grief besloten liggende verwijt feitelijk geen hout snijdt.
4.9. Nu alle grieven falen dient het vonnis waarvan beroep te worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten gevallen aan de zijde van de Scholengemeenschap.
5. De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep gevallen aan de zijde van de Scholengemeenschap en tot op heden vastgesteld op € 640,- aan griffierechten en € 7.740,- aan salaris advocaat;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, A.P. Zweers-van Vollenhoven en W.A. van Veen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 29 mei 2012.