Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.034.463
arrest van de vierde kamer van 29 mei 2012
in de zaak van
Multifit Health & Racket Centre B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante in principaal appel,
geïntimeerde in voorwaardelijk incidenteel appel,
advocaat: mr. B. Poort,
tegen:
Tennis & Squashcenter [vestigingsnaam] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
en
[geïntimeerde sub 2.],
wonende te [woonplaats],
appellanten in incidenteel appel,
geïntimeerden in principaal appel,
advocaat: mr. A.J.H.W. Coppelmans,
op het bij exploot van dagvaarding van 22 december 2008 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank Breda gewezen tussenvonnissen van 7 februari 2007 en 29 oktober 2008 tussen principaal appellante - MF- als eiseres en principaal geïntimeerden - resp. TS en [geintimeerde sub 2.], samen ook TS c.s. - als gedaagden.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 150246/HA ZA 05-1450)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen. Het betreft in beide gevallen tussen-vonnissen.
Bij vonnis van 3 december 2008 heeft de rechtbank op verzoek van MF bepaald dat van het op 29 oktober 2008 gewezen tussenvonnis hoger beroep kan worden ingesteld.
2. Het geding in hoger beroep
Bij memorie van grieven heeft MF onder overlegging van negen producties 17 grieven aangevoerd en geconclu-deerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot het geven van verklaringen voor recht dat TS tekort is geschoten in de nakoming van verplichtingen c.q. dat [geintimeerde sub 2.] onrechtmatig heeft gehandeld, tot hun veroordeling tot betaling van een bedrag in hoofdsom groot € 311.814,11 excl. btw, althans tot betaling van een bij staat op te maken bedrag, alles vermeerderd met deskundigenkosten, buitengerechtelijke kosten, en rente, subsidiair tot gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst tussen MF en TS op grond van dwaling aan de zijde van MF, met voorts gelijke veroordelingen als hiervoor geformuleerd, meer subsidiair tot wijziging van de ge-volgen van de tussen TS en MF gesloten overeenkomst in die zin dat het nadeel dat MF als gevolg van dwaling heeft geleden wordt opgeheven, met voorts gelijke veroordelingen als hiervoor geformuleerd. In alle gevallen te vermeerderen met de proceskosten.
Bij memorie van antwoord hebben TS c.s. onder overlegging van twee producties de grieven bestreden. Voorts heeft TS voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld, daarin een grief aangevoerd en overigens geconcludeerd, kort gezegd, tot bekrachtiging van de tussenvonnissen, eventueel met verbetering van gronden.
TS c.s. concluderen in geval van bekrachtiging dat het hof de zaak aan zich zal houden (nu kennelijk ook MF daar-van uit gaat) en in geval van vernietiging tot terugverwijzing naar de rechtbank.
MF heeft in incidenteel appel geantwoord.
Partijen hebben hun standpunten doen bepleiten door hun advocaten aan de hand van pleitnotities die bij de stukken zijn gevoegd.
Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de beide memories.
4. De beoordeling
in principaal en incidenteel appel
4.1.In de loop van de procedure is de naam van TS op diverse wijzen geschreven. De hierboven weergegeven schrijfwijze komt overeen met het uittreksel uit het Handelsregister, nr. [Handelsregisternummer], zoals dat is overgelegd als prod. 2 bij de inleidende dagvaarding en blijkens www.kvk.nl is dat nog steeds de correcte naam.
4.2.Voor de vaststaande feiten verwijst het hof naar de niet bestreden weergave daarvan in het tussenvonnis van 7 februari 2007.
Kort gezegd gaat het erom dat TS in maart 2004 een sporthal te [vestigingsplaats] heeft verkocht en op 15 juni 2004 heeft geleverd aan MF.
Aan de sporthal blijken diverse gebreken te kleven.
4.2.1.MF houdt op diverse gronden TS en haar directeur [geintimeerde sub 2.] daarvoor aansprakelijk. De hierna te noemen bedragen zijn genoemd bij memorie van grieven en wijken op onderdelen iets af van bedragen welke in eerste aanleg (onder andere in het nader te noemen rapport van FF) zijn genoemd.
Het gaat bij de gebreken om gebreken aan de dakconstructie, kosten € 116.620,-- plus € 25.871,79 in verband met de afvoer, gebreken aan de dakbedekking, kosten € 114.835,-- (de in eerste aanleg genoemde polyester platen worden in appel niet afzonderlijk opgevoerd), gebreken aan twee heaters, € 13.090,--, gebreken aan het riool, € 1.067,75, gebreken aan de squashbanen, € 2.618,--, gebreken aan de keuken en inventaris € (1.786,57 + € 6.022,-- ). MF vordert vergoeding van deze kosten maar houdt TS en [geintimeerde sub 2.] ook voor gevolgschade tot be-dragen groot € 500,-- plus € 29.403,-- aansprakelijk.
4.2.2.Gebreken in verband met de dakconstructie en de dakbedekking, de squashbanen en de heaters zijn ge-meld bij brief van 10 september 2004 en gebreken in verband met de keuken en inventaris en in verband met het riool zijn gemeld bij brief van 30 september 2004.
4.2.3.TS heeft zich erop beroepen dat MF te laat heeft geklaagd (art. 7:23 BW Pro) en heeft zich voorts beroepen op in het contract opgenomen bedingen welke de aard van de door hem te leveren prestaties nader bepalen. [geinti-meerde sub 2.] heeft betwist dat er zijnerzijds sprake is van onrechtmatig handelen.
4.3.Vonnissen
4.3.1.De rechtbank heeft op 7 februari 2007 een tussenvonnis gewezen, op sommige onderdelen eindbeslissingen, en op andere onderdelen bewijsopdrachten gegeven. Na bewijslevering heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 29 oktober 2008 een oordeel gegeven omtrent het geleverde bewijs, en andermaal een tussenvonnis gewezen. In geen van beide tussenvonnissen werd met een in het dictum opgenomen beslissing een einde gemaakt aan het geschil omtrent enig deel van het gevorderde.
4.3.2.In het tussenvonnis van 7 februari 2007 oordeelde de rechtbank dat de navolgende vorderingen dienden te worden afgewezen:
-de vorderingen betrekking hebbende op de squashbanen, de keuken en de inventaris, in verband met art. 7:23 BW Pro (grieven 2-5),
-de vorderingen betrekking hebbende op de heaters omdat er niet in gebreke was gesteld (grief 6),
-en de vorderingen in verband met het riool vanwege de nader te noemen bedingen zoals uitgewerkt in r.o. 4.6 (grief 7).
4.3.3.In verband met de dakbedekking en de dakconstructie gaf de rechtbank in het tussenvonnis van 7 februari 2007 bewijsopdrachten aan TS en MF, zie hierna r.o. 4.12.2 en 4.13.8.3.
4.3.4.Tegen de aan TS gegeven bewijsopdracht inzake de dakbedekking is geen grief gericht. De rechtbank oor-deelde in het tussenvonnis van 29 oktober 2008 dat TS deels in het bewijs was geslaagd. Grieven 8 en 9 hebben daarop betrekking.
4.3.5.Tegen de aan TS gegeven bewijsopdracht inzake de dakconstructie is geen grief gericht. Tegen de aan MF gegeven bewijsopdracht inzake de dakconstructie is grief 10 gericht. De rechtbank achtte bij het tussenvonnis van 29 oktober 2008 MF niet in het bewijs geslaagd en daartegen zijn grieven 11-14 gericht. Overigens heeft TS een incidentele grief gericht tegen een overweging uit het tussenvonnis van 7 februari 2007 op dit onderdeel.
4.3.6.MF heeft ook de directeur van TS, de heer [geintimeerde sub 2.], aansprakelijk geacht en in verband daarmee beslag gelegd op zijn woning. De rechtbank heeft geoordeeld dat die vorderingen dienden te worden afgewezen en dat een reconventionele vordering tot opheffing van het beslag diende te worden toegewezen. Daarop hebben grieven 15 tot en met 17 betrekking.
4.4.Processuele aspecten
4.4.1.Inhoudelijk had rechtbank met de beide tussenvonnissen op de meeste geschilpunten reeds beslist, reden waarom MF de rechtbank heeft verzocht haar toe te staan tussentijds hoger beroep in te stellen, hetgeen is ingewilligd.
4.4.2.Het verzoek tussentijds appel in te stellen was, naar de omschrijving ervan, in de eerste plaats gericht tegen specifieke overwegingen in het laatste tussenvonnis; het eerste tussenvonnis werd in dat verzoek niet aan de orde gesteld.
4.4.3.Met de bevoegdheid om tussentijds appel in te stellen van enig vonnis werd echter automatisch de bevoegdheid gegeven tevens te appelleren van alle daaraan voorafgaande tussenvonnissen, ook al waren die niet apart benoemd. De andersluidende opvatting van TS, als opgenomen in haar memorie van antwoord, randnummer 9, wordt verworpen. Zie ook HR 17 december 2004, LJN AR3168.
4.4.4.In eerste aanleg had MF haar eis, kort gezegd, gebaseerd op wanprestatie. Bij pleidooi heeft zij de grond-slagen van haar eis uitgebreid door zich mede te gaan beroepen op dwaling. TS heeft zich daartegen verzet en dat bezwaar is door de rechtbank gehonoreerd. Tegen dat oordeel en die beslissing is grief 1 gericht.
4.4.5.MF heeft bij deze grief geen belang. Wat er ook zij van de beslissing op dit onderdeel in eerste aanleg, in elk geval staat het haar vrij om - gelijk zij thans ook doet - deze aanvullende grondslag in hoger beroep aan te voeren.
4.5.Wanprestatie en/of dwaling.
4.5.1.Aanvankelijk beriep MF zich enkel op wanprestatie en vorderde zij gedeeltelijke ontbinding en/of schadevergoeding. Later is zij zich ook gaan beroepen op dwaling. In dat verband vordert zij - expliciet - geen vernietiging, doch (onder het subsidiair gevorderde) ontbinding wegens dwaling met verlaging van de koopprijs met de herstel-kosten, althans (onder het meer subsidiair gevorderde) opheffing van het geleden nadeel als bedoeld in art. 6:230 lid 2 BW Pro.
Uit de omschrijving van het petitum in de memorie van grieven blijkt dat de vordering tot schadevergoeding wegens een toerekenbare tekortkoming voorop staat.
Overigens legt MF aan haar beroep op wanprestatie enerzijds en haar beroep op dwaling anderzijds telkens, grosso modo, hetzelfde feitencomplex ten grondslag zodat het hof zich in vergaande mate kan beperken tot bespreking daarvan. Zie ook r.o. 4.6.3.
4.5.2.In verband met verschillende van de hierna te bespreken gebreken is van belang dat MF stelt - doch TS betwist - dat zij, MF, niet voldoende door TS in de gelegenheid is gesteld het aan te kopen goed op te nemen. Zij werd verzocht niet onaangekondigd te komen en heeft aldus, zonder personeel en/of klanten te kunnen spreken, enkel in de avonduren het pand kunnen opnemen.
4.5.3.Indien al juist, komt het voor risico van MF zelf dat zij daarmee genoegen heeft genomen. Als zij meende onvoldoende gelegenheid te hebben gekregen om het pand te kunnen inspecteren had zij daarop aan kunnen dringen of anders van aankoop af kunnen zien, en overigens had haar directeur of personeel net zoals iedereen als gast het pand kunnen bezoeken.
4.5.4.De omschrijving van de gebreken en de begroting van de daarmee gemoeide herstelkosten is afkomstig uit een rapport van 7 maart 2005, opgesteld door ing. [rapporteur], handelende onder de naam Eff Eff Bouwpathologie. Het hof noemt het rapport c.q. de rapporteur hierna "FF" (prod. 6 i.d.)
4.6.Bedingen die de prestatie nader omlijnen
4.6.1.In verband met de diverse gebreken is van belang dat in de overeenkomst bedingen zijn opgenomen welke in onderling verband gelezen een nadere omlijning geven van datgene waartoe TS jegens MF verplicht was, op welke bedingen TS zich heeft beroepen, en welk beroep - althans deels - door de rechtbank is gehonoreerd. Het gaat om de volgende bepalingen:
3.4 De koper heeft zich reeds van de staat waarin het verkochte zich bevindt overtuigd en vrijwaart de verkoper voor alle aanspraken met betrekking tot de overgedragen zaken en goederen.
4.1 Het verkochte zal aan de koper worden overgedragen in de staat waarin dit zich bij het tot stand komen van de overeenkomst bevindt, behoudens normale slijtage, met alle daarbij behorende rechten en aanspraken, zichtbare en onzichtbare gebreken.
12.1 De verkoper staat ervoor in aan koper die informatie te hebben gegeven die naar geldende verkeersopvatting door hem ter kennis van koper behoort te worden gebracht en koper aanvaardt uitdrukkelijk dat de resultaten van het onderzoek naar feiten en omstandigheden die naar geldende verkeersopvattingen tot zijn onderzoeksgebied behoren en voor zover deze aan verkoper niet bekend zijn, voor zijn risico komen.
4.6.2.De rechtbank heeft (zie r.o. 3.16-17 van het vonnis van 7 februari 2007) art. 4.1 aldus uitgelegd dat er in beginsel altijd sprake is van conformiteit, ook in geval van gebreken die aan een normaal gebruik van de geleverde zaak in de weg staan, zodat dit artikel in beginsel aan een vordering uit hoofde van wanprestatie in de weg staat, met dien verstande dat TS zich daar in redelijkheid niet op mag beroepen als het ging om gebreken die zij kende - waaronder naar 's hofs oordeel mede begrepen moet worden: gebreken welke TS geacht moest worden te kennen of behoorde te kennen - of als het ging om gebreken ter zake waarvan haar anderszins ernstige verwijten vielen te maken. Bij deze uitleg hebben partijen zich neergelegd.
4.6.3.In r.o. 3.19 en 3.30-31 van genoemd vonnis kwalificeert de rechtbank bovenstaande bedingen als "exonera-tiebedingen", hetgeen het hof niet helemaal zuiver voorkomt. Het gaat immers niet om bedingen welke, in het geval er sprake is van toerekenbare tekortkoming, de aansprakelijkheid voor de gevolgen daarvan uitsluiten, doch om bedingen die de inhoud van de prestatie nader omlijnen. Aldus staan zij er in voorkomend geval aan in de weg dat het enkele feit dat zich een gebrek manifesteert, beschouwd kan worden als zo'n toerekenbare tekortkoming.
4.6.4.Het hof sluit zich voor het overige bij de hiervoor weergegeven uitleg van de rechtbank aan.
Een geslaagd door TS gedaan beroep op deze bedingen wendt dus een beroep van MF op een beweerde door TS gepleegde tekortkoming in de nakoming af, ook al zou zo'n beroep zonder deze bedingen succesvol geweest kunnen zijn. Daarnaast wendt een geslaagd beroep van TS op deze bedingen ook een beroep van MF op verlaging van de koopprijs dan wel wijziging van de overeenkomst ter opheffing van het daardoor geleden nadeel af. De bepalingen houden immers tevens een afspraak in omtrent de vraag voor wiens rekening zodanig nadeel komt, te weten: voor rekening van MF.
4.7.Grieven 2 tot en met 5.
4.7.1.Keuken
4.7.1.1.Het gaat om de volgende posten:
a)wandtegels € 3.520,--
b)renovatie keuken: systeemplafond € 779,-- of € 770,--
c)renovatie keuken: afzuiger € 1.016,57
d)vaatwasmachine € 2.660,--
e)stofzuigers € 3.362,--
4.7.1.2.De klachten in verband met de keuken en inventaris zijn voor het eerst schriftelijk geuit bij brief van 30 september 2004.
4.7.1.3.In dit verband speelt onder meer een rol een als prod. 21 bij conclusie van antwoord overgelegde brief van de Voedsel en Waren autoriteit (VWA) van 9 juni 2004.
4.7.1.4.Deze brief houdt een drietal constateringen/overtredingen in:
-de werktafel rond de frituur was versleten en kapot;
-de ruwe muur boven de tegelwand in de keuken was niet goed schoon te maken;
-er werd niet gewerkt conform de herziene versie van de hygiënecode voor sportkantines.
4.7.1.5.Aangezegd werd dat de eerste twee overtredingen voor 5 september 2004 moesten worden opgeheven en dat de derde overtreding met onmiddellijke ingang moest worden opgeheven.
4.7.1.6.De eerste constatering/overtreding van de VWA (kapotte werktafel) heeft niet geleid tot extra werkzaamheden welke door MF in deze procedure worden gevorderd.
De derde constatering/overtreding heeft te maken met de (voormalige) werkwijze, niet met de inrichting/uitrusting van de keuken als zodanig.
4.7.1.7.FF maakt gewag van niet volledig uitgevoerd wandtegelwerk en van een meerwerkpost van [X.] ten opzichte van de stelpost. Kennelijk heeft dat meerwerk betrekking op deze wandtegels. FF neemt een post van € 3.520,-- op.
Dit alles heeft betrekking op de tweede constatering van de VWA/overtreding van TS.
4.7.1.8.In hoger beroep wordt echter deze post niet meer opgevoerd, blijkens de opsomming onder punt 98 van de memorie van grieven.
4.7.1.9.Partijen hebben getwist over de vraag wanneer TS MF van de brief van de VWA in kennis heeft gesteld. Volgens MF wist TS vóór aflevering dat de VWA de keuken had afgekeurd en had TS dat moeten vermelden, doch heeft zij dat niet gedaan. TS stelt - doch MF betwist - dat TS de brief van de VWA, welke dateert van 9 juni 2004, dus van na de verkoop d.d. 2 maart 2004 doch voor de levering op 15 juni 2004, bij de levering ter hand heeft gesteld.
4.7.1.10.Nog daargelaten dat van een complete "afkeuring" van de keuken geen sprake was - het ging om een aanzegging dat aan overtredingen op onderdelen een einde moest worden gemaakt - acht het hof het antwoord op de vraag wanneer MF kennis kreeg van deze brief niet van belang, daar geen van de in deze brief aan de orde gestelde overtredingen ten grondslag ligt aan een der vorderingen in deze procedure, althans voor zoveel het betreft de procedure in hoger beroep.
4.7.1.11.Bij het systeemplafond ging het erom dat dit volgens FF niet geschilderd kon worden en vervangen moest worden, hetgeen € 779,-- kost. In hoger beroep wordt - mogelijk als gevolg van een typefout - in dit verband € 770,-- gevorderd en dat dient het uitgangspunt voor het hof te zijn.
4.7.1.12.De afzuiger was volgens FF ongeschikt en moest daarom vervangen worden. De vaatwasser was defect en moest daarom eveneens vervangen worden.
4.7.1.13.De stofzuigers werden door FF nog niet genoemd. Deze waren wel al (zonder vermelding van een bedrag) genoemd in de brief van 30 september 2004, maar in de procedure in eerste aanleg was in dat verband niet uitdrukkelijk enig bedrag gevorderd. In de memorie van grieven wordt evenmin uitdrukkelijk aandacht besteed aan deze stofzuigers, maar in de opstelling op blad 33 van die memorie wordt daarvoor zonder een nadere toelichting een bedrag opgenomen. Elke verdere onderbouwing ontbreekt. Deze post komt dus hoe dan ook niet voor toewijzing in aanmerking.
4.7.1.14.In de brief van 30 september 2004 werd ook gerefereerd aan een defect kopieerapparaat en in de pleitnota in eerste aanleg wordt daarnaar ook verwezen, maar de eis werd in verband daarmee niet aangepast. In hoger beroep wordt in verband hiermee ook geen bedrag gevorderd, zodat dit geen rol speelt.
4.7.1.15.Per saldo gaat het dus om het plafond, de afzuiger en de vaatwasser.
4.7.1.16.Voor de vaatwasser geldt dat de gebreken daaraan vrijwel direct na levering op 15 juni 2004 bekend moeten zijn geweest. Er is geen enkele reden waarom met het melden daarvan gewacht zou moeten worden. Het klagen daarover bij brief van 30 september 2004 was te laat. (Dit zou overigens ook voor de stofzuiger en het kopieer-apparaat hebben gegolden, ware het niet dat in verband daarmee om andere, reeds besproken redenen geen toewijzing op zijn plaats is).
4.7.1.17.Bij het plafond ging het niet om gebreken in de zin van "defecten", doch om het gegeven dat dit niet goed overschilderbaar bleek te zijn. Nergens blijkt uit dat TS dit wist of had moeten weten. Dat zij zich in dit verband dus niet op de in r.o. 4.6 verwoorde bedingen zou mogen beroepen gaat dus niet op. Ook overigens is onvoldoende toegelicht dat deze "eigenschap" als een "tekortkoming" zou moeten worden beschouwd, nog geheel los van voornoemde bedingen.
4.7.1.18.Bij de afzuiger ging het er volgens FF om dat deze geen filters bevatte, doch uit een wasemopvangkap bleek te bestaan waarbij de afzuiging plaats vond doordat een raamventilator achter de wasemopvangkap was ingebouwd die uitmondde in de spouw achter de luifelbetimmering en van buiten niet zichtbaar was. Dit lijkt aangemerkt te moeten worden als een ondeugdelijke wijze van installatie voor een professionele afzuiginstallatie. Zonder de in r.o. 4.6 genoemde bedingen zou zulks mogelijk als een tekortkoming moeten worden aangemerkt. Doch gesteld noch gebleken is dat TS hiervan op de hoogte was terwijl evenmin feiten of omstandigheden zijn gesteld waaruit volgt dat zij daarvan op de hoogte had behoren te zijn, zodat de situatie dat zij zich niet te goeder trouw op die bedingen zou mogen beroepen zich niet voordoet.
4.7.1.19.Gelet op het voorgaande komt het hof aan bewijslevering niet toe.
4.8.Achterwanden squashbanen
4.8.1.Het gaat om herstelkosten groot € 2.618,--. Volgens MF heeft TS schade aan de achterwanden provisorisch laten herstellen. Volgens TS heeft zij die wanden laten herstellen op een gebruikelijke wijze, met een stuclaag, maar wilde MF een veel duurdere professionele laag, die er eerder nooit heeft op gezeten.
De rechtbank heeft ook in dit geval het beroep op art. 7:23 BW Pro gehonoreerd. Volgens de rechtbank stond vast dat MF niet eerder dan 7 september 2004 had geklaagd. In appel stelt MF dat zij kort na de overdracht had waargenomen dat de toplaag nog/weer losliet en toen TS heeft aangesproken. TS betwist zulks.
4.8.2.MF heeft in haar memorie van grieven sub 99 een bewijsaanbod gedaan, onder meer ter zake van alle door haar gedane mededelingen. Tegen de hiervoor vermelde achtergrond had van haar echter een uitgebreidere stellingname mogen worden verwacht omtrent de vraag wanneer en op welke wijze door haar, voorafgaand aan 7 september 2004, bij TS over de squashbanen was geklaagd. Daarin is zij tekort geschoten zodat het hof in zoverre aan bewijslevering niet toe komt. Het klagen op 7 september 2004 was te laat, nu aangenomen moet worden dat zij kort na 15 juni 2004 de gebreken had waargenomen althans had moeten waarnemen. Ook hiervoor was geen nader onderzoek nodig, en wie aansprakelijk was leverde ook geen problemen op. Dat het vakantie was speelt geen rol want de vakantietijd staat er niet aan in de weg dat er een brief wordt gezonden waarin een gebrek wordt medege-deeld, de wederpartij tot herstel wordt gesommeerd, en hij bij gebreke daarvan voor de gevolgen van de tekortko-ming aansprakelijk wordt gesteld.
4.9.Conclusie met betrekking tot grieven 2-5
4.9.1.De rechtbank heeft om uiteenlopende redenen de vorderingen betreffende de onderdelen van de keuken en de achterwanden van de squashbanen niet toewijsbaar geacht. Het hof komt op deels andere gronden tot eenzelfde oordeel, zodat deze grieven falen.
4.10.Heaters
4.10.1.Volgens MF bleken twee van de vier heaters (luchtverwarmers) niet te werken en moesten deze worden vervangen à € 5.500,--; in totaal dus € 11.000,--; in hoger beroep is zij in dit verband een bedrag gaan noemen van € 13.090,-- excl. btw. Volgens TS was inderdaad één heater dusdanig defect dat deze vervangen moest worden doch was de andere heater weliswaar defect, maar kon met vervanging van de bedrading worden volstaan.
4.10.2.Partijen zijn het erover eens dat een van de heaters vervangen moest worden. Volgens MF was afgesproken dat vóór de overdracht te doen maar volgens TS was dat niet afgesproken en was dat ook niet logisch, want op de plaats van die heater wilde MF een fitnessruimte bouwen.
4.10.3.Tegenover de gemotiveerde betwisting door TS heeft MF onvoldoende voor bewijs vatbare feiten of omstandigheden gesteld waaruit kan volgen dat TS vóór de levering zorg had dienen te dragen voor vervanging van de "te vervangen" heater. Dat betekent dat zij TS in de gelegenheid had dienen te stellen die heater te vervangen of te doen vervangen. Eventueel had zij daartoe TS aan dienen te manen indien zij ervoor beducht was dat TS niet of niet tijdig haar toezeggingen gestand zou doen.
Bij memorie van grieven stelt MF nog dat zij onverplicht TS alsnog in de gelegenheid heeft gesteld haar aanbod gestand te doen.
Het enige concrete feit dat door MF is gesteld waaruit zou kunnen blijken dat zij TS inderdaad nog die gelegenheid heeft gegeven, is het - erkende - feit dat zij de offerte van [Y.] van 26 juli 2004 (prod. 14 i.d.), welke uitging van vervanging van beide heaters, aan TS heeft gezonden. TS heeft daarop onweersproken gesteld dat zij bij brief van 7 oktober 2004 (prod. 19 cva) heeft aangeboden de ene heater te doen herstellen en de andere te laten repareren. Onweersproken is door TS gesteld dat MF van dàt aanbod geen gebruik heeft gemaakt.
4.10.4.Dit betekent dat MF TS geen of onvoldoende gelegenheid heeft gegeven de ene, onherstelbare, heater te (doen) vervangen. Voor die heater geldt dus dat de toestand van verzuim niet is ingetreden. Een andere grondslag voor vergoeding van deze heater is door MF niet gesteld (van dwaling kan geen sprake zijn omdat bekend was dat deze heater defect was). De hierop gebaseerde vordering kan dus hoe dan ook niet worden toegewezen.
4.10.5.Wat de andere heater betreft: MF heeft bij herhaling gesteld dat beide heaters vervangen moesten worden, maar enige gemotiveerde betwisting van de deugdelijk gemotiveerde stelling van TS dat met reparatie door vervanging van de bedrading kon worden volstaan is achterwege gebleven. Dat zo zijnde geldt, mutatis mutandis, voor herstel van deze heater het zelfde als hiervoor is overwogen ten aanzien van de vervanging van de onherstelbare heater.
4.10.6.Gelet op het voorgaande heeft de rechtbank terecht de vorderingen met betrekking tot de heaters afgewezen en faalt grief 6.
4.11.Riool
4.11.1.In eerste aanleg kwam aan de orde dat het riool ten onrechte dunwandig zou zijn uitgevoerd en dat nergens uit bleek dat TS daarvan had geweten. In hoger beroep stelt MF dat het haar dáár echter niet om ging en dat het haar erom ging dat TS van veelvuldige verstoppingen op de hoogte was geweest maar dat niet had gemeld. TS betwist dat van veelvuldige verstoppingen sprake is geweest.
4.11.2.Het hof kan niet uitsluiten dat er sprake is geweest van spraakverwarring. Algemeen bekend is dat een rioolafvoer, bestemd voor afvoer van toiletten en dergelijke, dikwandig is uitgevoerd en een veel grotere diameter pleegt te hebben dan dunwandige regenafvoer. Niet is bekend of bij dit gebouw de regenwaterafvoer en de vuilwater afvoer al dan niet waren gescheiden. De uitleg van partijen laat de mogelijkheid open dat de verwijten van een dunwandig uitgevoerde afvoer enerzijds en verstoppingen anderzijds betrekking hebben op verschillende problemen.
Partijen dienen dienaangaande nadere informatie te verschaffen.
4.11.3.TS merkt overigens op dat de klacht betreffende de veelvuldige verstoppingen pas in hoger beroep, dus 6 ½ jaar na dato, is geuit, hetgeen hoe dan ook veel te laat is. Dit verweer slaagt indien het inderdaad - zoals in de voorgaande alinea als mogelijkheid is gesuggereerd - om verschillende systemen zou gaan. Het verweer faalt, in-dien het in feite om een en hetzelfde probleem gaat. Dat een klacht aanvankelijk wordt benoemd als een klacht betreffende een breuk en later als een klacht betreffende verstoppingen staat niet in de weg aan een oordeel dat er wel tijdig is geklaagd. Dat er niet tijdig (over de klacht als zodanig) zou zijn geklaagd is door TS niet gesteld.
4.11.4.Dat TS weet had van de te dunne wand van de afvoer of van de breuk daarvan is gesteld noch gebleken.
Volgens de rechtbank staat het niet melden van verstoppingen aan een beroep op de hiervoor genoemde bedingen niet in de weg.
Indien echter zou blijken, ten eerste dat het (anders dan hiervoor als mogelijkheid gesuggereerd) telkens gaat om een en hetzelfde probleem, en voorts dat het bij de verstoppingen qua aantal om een veel groter aantal verstoppingen gaat dan bij een dergelijk complex gebruikelijk is, kan er reden zijn voor het oordeel dat TS zich niet op de bedingen als bedoeld in r.o.
4.6 kan beroepen omdat zij die verstoppingen niet had gemeld.
4.11.5.Deze kwestie behoeft nadere bespreking.
4.12.Dakbedekking
4.12.1.De rechtbank heeft in r.o. 3.21 van het tussenvonnis van 7 februari 2007 geoordeeld dat MF tijdig over de gebreken aan de dakbedekking had geklaagd zodat het door TS op art. 7:23 BW Pro gedane beroep werd verworpen en daartegen is geen grief gericht. Voor zover deze kwestie in het kader van de devolutieve werking van het appel alsnog door het hof beoordeeld zou moeten worden, komt het hof tot hetzelfde oordeel als de rechtbank. Immers heeft MF onweersproken gesteld dat deze gebreken tijdens werkzaamheden aan het dak in augustus 2004 zijn ont-dekt en begin september 2004 zijn gemeld. Dat is tijdig.
4.12.2.Zoals overwogen had de rechtbank bij haar tussenvonnis van 7 februari 2007 aan TS bewijs opgedragen en daartegen was geen grief gericht. De bewijsopdracht hield in dat TS moest bewijzen dat zij MF bij de totstandkoming van de koopovereenkomst had medegedeeld dat er risico's van lekkage bestonden en dat de dakbedekking binnen enkele jaren vervangen diende te worden.
Zoals weergegeven zijn grieven 8 en 9 gericht tegen het oordeel van de rechtbank aangaande het resultaat van de bewijsvoering, in haar vonnis van 29 oktober 2008.
Bij vonnis van 29 oktober 2008 oordeelde de rechtbank dat TS deels in het bewijs was geslaagd, deels niet. Vervolgens overweegt de rechtbank in r.o. 2.6:
Dit betekent dat MF niet behoefde te verwachten dat de dakbedekking in een staat verkeerde als beschreven in het inspectierapport van [Z.] en dat in zoverre sprake is van een toerekenbare tekortkoming die recht geeft op schade-vergoeding. Anderzijds diende MF er wel geen rekening mee te houden dat de dakbedekking binnen drie à vier jaar vervangen moest worden. [onderstreping en vet toegevoegd; hof]
4.12.3.Naar aanleiding van het gestelde in randnummer 68 in de memorie van grieven (toelichting bij grief 9) en in randnummer 45 van de memorie van antwoord heeft het hof bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep aan de orde gesteld, dat een redelijke uitleg van deze passage geen andere kan zijn dan dat er sprake is geweest van een kennelijke verschrijving waarbij het woord "geen" dient te vervallen. De overweging houdt, aldus gelezen, in dat bij de aankoop MF enerzijds niet hoefde te verwachten dat de dakbedekking (vrijwel) meteen vervangen moest worden, maar anderzijds wel moest verwachten dat de dakbedekking binnen drie à vier jaar vervangen zou moeten worden. Alleen op die wijze gelezen komt aan die overweging een zinnige betekenis toe.
4.12.4.In haar pleitnota onder punt 4 verdedigt MF dat er verband bestaat tussen de gebreken met betrekking tot de dakbedekking enerzijds en die met betrekking tot de dakconstructie anderzijds.
Vooreerst merkt het hof op dat dit argument niet eerder naar voren is gebracht zodat sprake is van een wijziging van de grondslag van de eis welke in dit stadium niet naar voren kan worden gebracht. Overigens heeft MF onvoldoende toegelicht waarom er een verband tussen die gebreken zou bestaan en bij gebreke van zo'n toelichting valt dat verband ook niet zonder meer in te zien.
Anders dan MF hier stelt valt bovendien in r.o. 3.24 van het tussenvonnis van 7 februari 2007 niet te lezen dat de rechtbank beide gebreken aan elkaar zou hebben gekoppeld.
4.12.5.Inhoudelijk:
4.12.6.Anders dan MF ziet het hof geen aanleiding om de verklaringen van [A.] en [geintimeerde sub 2.] buiten beschouwing te laten. Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat bewezen is dat TS aan MF heeft ge-meld dat binnen enkele jaren de dakbedekking zou moeten worden vervangen, maar dat niet is komen vast te staan dat TS MF ervan in kennis heeft gesteld dat de dakbedekking in zo slechte staat verkeerde als blijkt uit het rapport van [Z.]. Het hof onderschrijft eveneens de daaraan door de rechtbank verbonden conclusies als omschreven in r.o. 2.6, eerste alinea, van het vonnis van 29 oktober 2008, zoals die alinea blijkens het hiervoor overwogene dient te worden gelezen.
4.12.7.MF meent een en ander te kunnen pareren met een "bewijs uit het ongerijmde", te weten het argument dat zij, had zij kennis gedragen van het rapport [Z.], het pand nooit zonder nader onderzoek en/of tegen de overeengekomen condities had gekocht. Deze redenering achteraf legt weinig gewicht in de schaal.
Het hof acht, mét de rechtbank, bewezen dat wel is gesproken over vervanging op termijn van een betrekkelijk gering aantal jaren (waarmee MF dus rekening kon en moest houden), maar acht niet bewezen dat MF op de hoogte is gesteld van een zo slechte feitelijke staat van het dak als feitelijk het geval bleek te zijn, hetgeen TS wel had behoren te doen.
4.12.8.MF analyseert uitgebreid waarom, in haar visie, de verklaringen van [A.] en [geintimeerde sub 2.] geen geloof zouden verdienen.
Het hof constateert in dit verband dat MF, al naar gelang haar uitkomt, aan de bij de gesprekken betrokkenen - [A.], [geintimeerde sub 2.] en [B.] - nu weer wel, dan weer juist geen deskundigheid toedicht op het gebied van dakbedekkingen en/of dakconstructies. [A.], aldus MF, is leek op het gebied van dakbedekkingen en kan dus onmogelijk beoordelen of deze nog 3 à 4 jaar zou meegaan. [geintimeerde sub 2.], aldus MF, moet op grond van zijn ervaringen als sporthalexploitant geacht worden enige deskundigheid te hebben opgebouwd op het gebied van dakconstructies. Dan valt niet in te zien waarom niet een ervaren makelaar/adviseur bij de aan- of verkoop van sportcentra, zoals [A.], enige deskundigheid op het gebied van dakbedekkingen zou kunnen hebben opgebouwd. Bovendien was de opmerking van [A.] niet, althans niet alleen, gebaseerd op eigen onderzoek, maar (ook) op mededelingen omtrent lekkages in het verleden en op gegevens in het onderhoudscontract met [Z.]. Tot slot miskent de opmerking van MF - inhoudende dat uit de inschatting van [A.] aangaande de resterende levensduur (3 à 4 jaar) blijkt dat [A.] een leek was, aangezien een dakbedekking gewoonlijk tientallen jaren meegaat - dat het onderhavige dak juist reeds tientallen jaren was meegegaan en reeds op die grond vrijwel aan het einde van zijn levensduur was geko-men.
4.12.9.Voor het overige heeft de rechtbank nog geen enkel oordeel gegeven over het aandeel van deze of gene partij in de schade en ook het hof komt daar nog niet aan toe.
4.12.10.Gelet op het voorgaande falen grieven 8 en 9.
4.13.Dakconstructie
4.13.1.Het gaat hier om de draagconstructie van het dak (in het bijzonder de constructie van het dakvlak), welke onvoldoende zou zijn.
4.13.2.Alvorens daarop nader in te gaan geeft het hof het oordeel van de deskundigen en eventuele daaraan te verbinden conclusies weer en geeft het hof weer wat er in 2000/2001 is voorgevallen.
4.13.3.Deskundigen
4.13.3.1.Het hof verwijst naar het rapport van FF, naar brieven van [X.] zoals die bij inleidende dagvaarding (prod. 19 ) zijn overgelegd, naar het contra-expertiserapport van Oranjewoud (ing. [rapporteur Oranjewoud sub 1.] en ing. [rapporteur Oranjewoud sub 2.]) van 18 oktober 2005 (prod 20 cva), naar de reacties van [X.] en FF daarop ( prods. 34 en 35 bij cvr) en naar de reactie van Oranjewoud dáárop (prod. 31 cvd).
4.13.3.2.Oranjewoud merkt op dat bij de ontwerptekeningen reeds rekening is gehouden met een overschrijding van de toelaatbare spanning met 1,6 % , en dat zulks ongebruikelijk en onjuist is. Het hof begrijpt echter uit de uitleg van Oranjewoud dat een en ander niet in relevante mate heeft bijgedragen tot het probleem waarmee het dak als geheel kampte, te weten de wateraccumulatie. De te lichte uitvoering droeg niet bij tot het ontstaan van die wateraccumulatie; ook indien de constructie (net) wel aan de sterktevereisten had voldaan zouden de problemen met wateraccumulatie zijn opgetreden .
4.13.3.3.In de rapporten wordt het verschijnsel van wateraccumulatie beschreven. Deze treedt op als gevolg van doorbuiging die het gevolg is van water dat blijft staan door een te geringe afvoer. De doorbuiging heeft tot gevolg dat er méér water op het dak blijft staan dat niet afgevoerd kan worden, hetgeen de belasting doet toenemen, met verdere doorbuiging als gevolg, enzovoort, totdat het dak bezwijkt. Dit kan slechts op twee wijzen voorkomen worden: het aanbrengen van voldoende afschot zodat nergens water kan blijven staan, en het aanbrengen van vol-doende regenafvoeren en noodoverstorten. Soms fungeert de dakrand zelf als noodoverstort, maar vaak is de dak-rand daarvoor te hoog, zo hoog dat tegen de tijd dat het waterniveau de dakrand heeft bereikt, het dak reeds is in-gestort. Daarom worden meestal noodoverstorten in de vorm van afvoeren (spuwers) in de dakrand geplaatst, wel-ke door de dakrand heen worden aangebracht en vandaar het water vrijelijk in de lucht spuien zonder afvoer. Ook die zijn enkel effectief als het water die spuwers weet te bereiken en dus niet altijd effectief indien er geen of vrijwel geen afschot is en er aldus grote hoeveelheden regenwater midden op het dak staan. In dat geval dienen afvoeren te worden aangebracht op die plaatsen welke toevallig het laagste liggen; weinig fraai doch efficiënt. Naar het hof begrijpt is het aanbrengen van voldoende afschot in een bestaande situatie ingrijpend en daarmee kostbaar en is daarom het aanbrengen van noodoverstorten in feite de meest aangewezen oplossing, aldus ook Oranjewoud. Het aanpassen van de constructie zelf (de constructie van het dakvlak, bestaande uit spanten en gordingen, dan wel de constructie welke het dakvlak ondersteunt, zoals kolommen) is volgens Oranjewoud niet nodig. Zowel FF als Oranjewoud kwamen tot de conclusie dat het afschot te gering was en het aantal waterafvoeren (noodoverstorten daaronder begrepen) onvoldoende.
4.13.3.4.Het hof laat het vooralsnog hierbij zonder zich verder te verdiepen in de aard, omvang en oorzaak van de problemen, meer in het bijzonder de gevoeligheid voor wateraccumulatie, zulks in het licht van de bedingen als bedoeld in r.o. 4.6 . Voor zoveel nodig dient daar later op terug te worden gekomen en alsdan kan, eventueel, ook de kwestie van de toepasselijke normen - welke kwestie onderwerp is van de voorwaardelijk ingestelde incidentele grief - aan de orde komen.
4.13.4.Verzakking en aanpassing in 2000/2001
4.13.4.1.In februari 2000 is een deel van het dak verzakt door het optreden van wateraccumulatie. [Dak] Dak BV heeft toen extra afvoeren in het dak aangebracht en in februari 2001 heeft [Staalbouw] Staalbouw een dakcorrectie uitgevoerd. In prod. 39.2 bij conclusie na enquête in eerste aanleg van TS heeft de heer [directeur/eigenaar van Staalbouw], destijds directeur/eigenaar van [Staalbouw], uitgelegd dat er extra profielen ter ondersteuning zijn aangebracht. Of het dak daarna weer is "terug geduwd" in de oorspronkelijke positie is niet geheel duidelijk.
Uit het rapport van FF (blad 11 voorlaatste alinea) leidt het hof af dat deze ingreep volgens FF niet erg effectief is geweest (doch FF laat zich er niet over uit in hoeverre deze modificatie verder verzakken heeft voorkómen). Ofschoon FF meldt dat door deze modificatie het evenwicht is verstoord, blijkt nergens uit dat zulks tot nadelige gevolgen heeft geleid voor de stijfheid van de dakconstructie als geheel.
Oranjewoud heeft zich hierover niet uitgelaten.
4.13.5.Verwijt van MF
4.13.5.1.MF verwijt aan TS wanprestatie althans beroept zich op dwaling in verband met de gebreken aan de dakconstructie.
4.13.6.Beroep van TS op de bedingen als bedoeld in r.o. 4.6 van dit arrest
4.13.6.1.TS beroept zich op de bedingen als omschreven in r.o. 4.6 ; volgens MF kan TS zich daar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet op beroepen, zeker niet als daarbij in aanmerking wordt genomen de kennis waarover TS beschikte met betrekking tot het incident in 2000/2001.
4.13.6.2.TS kan zich niet op deze bedingen beroepen als zij wist dat de constructie ondeugdelijk was, en evenmin als haar anderszins een ernstig verwijt gemaakt kan worden ter zake van het gebrek. Het eerste aspect komt hierna uitgebreid aan de orde.
4.13.6.3.Wat het tweede aspect betreft, te weten de vraag of en in hoeverre aan TS "anderszins" een ernstig verwijt kan worden gemaakt ter zake van het gebrek, overweegt het hof dat van feiten of omstandigheden welke tot zodanig oordeel aanleiding zouden kunnen geven niets is gebleken en daaromtrent ook niets is gesteld. Niets is gesteld of gebleken omtrent feiten of omstandigheden welke met zich brengen dat TS een ernstig verwijt kan worden gemaakt omtrent het ontstaan of (blijven) voortbestaan van enig gebrek. Dat geldt voor de dakconstructie als geheel, doch tevens voor de dakconstructie ter plaatse van de hierna te noemen modificatie uit 2001.
4.13.6.4.Dit betekent dat, zowel in verband met de dakconstructie als geheel als in verband met nader te noemen modificatie, in verband met de vraag of TS zich naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid op meergenoemde in r.o. 4.6 omschreven bedingen kan beroepen, enkel van belang is wat TS wist of moest weten, wat zij daaromtrent aan MF had moeten mededelen, en wat zij feitelijk aan MF heeft medegedeeld.
4.13.7.De gevolgen van de verzakking en modificatie voor de mededelingsplicht van TS
4.13.7.1.De gebeurtenissen van 2000-2001 werpen in de eerste plaats de vraag op of die - als gevolg van de verzakking noodzakelijke - modificatie als zodanig ofwel een gebrek constitueert, ofwel een "eigenschap" inhoudt welke door TS - die hier weet van had - aan MF gemeld had moeten worden.
Voorts is de vraag aan de orde in hoeverre de gebeurtenis van 2000 welke tot de modificatie noopte als een signaal moest worden opgevat ten aanzien van de mogelijk onvoldoende stijfheid van de dakconstructie als geheel, zodat om die reden deze modificatie en de aanleiding daarvoor aan MF hadden moeten worden gemeld.
4.13.7.2.Wat de eerste vraag betreft: geenszins aannemelijk is geworden - en daartoe is ook onvoldoende door MF gesteld - dat met de modificatie van 2001 het in 2000 opgetreden gebrek niet afdoende was hersteld, dat die modificatie als zodanig weer een verzwakking opleverde, of dat het gemodificeerde gedeelte nadien een intrinsiek zwakkere, dan wel meer voor wateraccumulatie gevoelige plek in de dakopbouw opleverde dan voordien het geval was.
Dit betekent in de eerste plaats dat het enkele bestaan van deze modificatie niet gekwalificeerd kan worden als een "anderszins ernstig aan TS te maken verwijt" dat aan een geslaagd beroep zijnerzijds op de in r.o. 4.6 bedoelde bedingen in de weg zou staan - het hof stipte dit reeds aan -, en in de tweede plaats dat een zwijgen van TS in zoverre niet aan een geslaagd beroep op genoemde bedingen in de weg kan staan.
4.13.7.3.De tweede in r.o. 4.13.7.1 genoemde vraag komt verderop aan de orde.
4.13.8.De reactie van de rechtbank op de verweren van TS
4.13.8.1.TS had zich - als hiervoor weergegeven - ter afwering van de aanspraken van MF beroepen op de bedingen als omschreven in r.o. 4.6, en ter afwering van de stellingen van MF dat TS zich in de omstandigheden van dit geval niet te goeder trouw op die bedingen kon beroepen, voorts aangevoerd dat zij bij gelegenheid van de onderhandelingen die tot de verkoop van de sporthal hebben geleid, MF van de modificatie in 2001 op de hoogte had gesteld, zodat haar reeds daarom niet tegengeworpen zou kunnen worden dat de redelijkheid en billijkheid aan een geslaagd beroep op genoemde bedingen in de weg zou staan.
Voorts had zij - zie conclusie van antwoord sub 71 - zich beroepen op medeschuld van MF in de zin van art. 6:101 BW Pro, hetgeen ertoe leidt dat deze in elk geval 50 % van de schade zou moeten dragen. Het hof begrijpt dit als een subsidiair verweer, mede gelet op de eindconclusie van die conclusie van antwoord, die algehele afwijzing inhoudt. De medeschuld van MF zou in de visie van TS daarin zijn gelegen dat MF de verzwaarde dakconstructie heeft gezien althans heeft moeten zien.
4.13.8.2.De rechtbank had haar vonnis van 7 februari 2007 echter anders opgebouwd. In dat vonnis heeft de rechtbank, in r.o. 3.31, het antwoord op de vraag of aan TS naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid een beroep op de in r.o. 4.6 bedoelde bedingen toekwam geheel opgehangen aan de uitkomst van de vraag of - door MF te bewijzen - TS voorafgaande aan de levering ermee bekend was dat de dakconstructie te licht was uitgevoerd en dat onvoldoende noodafvoeren aanwezig waren.
De kwestie of TS aan MF had medegedeeld dat de dakconstructie in 2001 was aangepast werd door de rechtbank echter beoordeeld in het licht van het door TS gedaan beroep op eigen schuld van MF, hetgeen in de visie van de rechtbank door TS bewezen zou moeten worden.
Geen van partijen heeft hiertegen bezwaar gemaakt; MF heeft dus ook geen expliciet bezwaar gemaakt - doch zie r.o. 4.13.10.2 - tegen de impliciete overweging dat de omstandigheid of TS al dan niet deze mededeling heeft gedaan niet zozeer in de sleutel van de vraag of en in hoeverre TS zich naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid op de genoemde bedingen kan beroepen, doch in de sleutel van een eventueel terecht beroep op eigen schuld aan de zijde van MF dient te worden geplaatst.
4.13.8.3.De rechtbank had bij haar vonnis van 7 februari 2007 in verband met de dakconstructie twee bewijsopdrachten geformuleerd:
-aan TS om te bewijzen dat zij MF bij de totstandkoming van de koopovereenkomst had medegedeeld dat de staalconstructie van het dak in 2001 was aangepast;
-aan MF om te bewijzen dat TS voorafgaande aan de levering ermee bekend was dat de dakconstructie te licht was uitgevoerd en dat onvoldoende noodafvoeren aanwezig waren.
4.13.8.4.Een redelijke uitleg van de aan TS gegeven bewijsopdracht brengt overigens met zich, dat zij MF niet alleen van het enkele feit van de modificatie van de staalconstructie in 2001 op de hoogte had gesteld, doch ook van de aanleiding daartoe.
4.13.9.Oordeel van de rechtbank ten aanzien van de bewijslevering
4.13.9.1.In het tussenvonnis van 29 oktober 2008 oordeelde de rechtbank dat MF in haar bewijs niet was geslaagd (tegen de bewijsopdracht en de beoordeling van de bewijslevering zijn grieven 10 en 11 gericht; deze komen verderop aan de orde) en oordeelde de rechtbank dat het door TS bijgebrachte bewijs geen nadere beoordeling behoefde, tegen welke overweging grief 14 is gericht.
4.13.10.Hof:
4.13.10.1.Hoe ook het beroep van TS op de omstandigheid dat zij MF wèl had voorgelicht omtrent de modificatie in 2001 moet worden verstaan, in elk geval was de uitkomst van de eerste in r.o. 4.13.8.3 omschreven bewijsopdracht, die aan TS, wèl van belang. Immers, in de opzet van de rechtbank was dit van belang voor het kunnen beoordelen van een beroep op eigen schuld aan de zijde van MF, en in de opstelling van haar verweren in de conclusie van antwoord zou dat in de visie van TS, zelfs indien zij aansprakelijk zou worden gehouden voor de gevolgen van de gebreken in de dakconstructie, in elk geval ertoe hebben moeten leiden dat 50 % van de herstelschade voor rekening van MF zelf bleef. Dit betekent dat ook in de opzet van de rechtbank - nog daargelaten dat deze niet ge-heel strookt met de opzet van het geschil op dit onderdeel zoals partijen dit aan de rechtbank hadden voorgelegd - het resultaat van deze bewijsopdracht niet onbesproken kan blijven.
4.13.10.2.Gelet op het voorgaande slaagt grief 14. Overigens ligt in grieven 10 tot en met 14 besloten dat MF van oordeel is dat de "verzwijging" door TS op zichzelf (dus buiten kader van de beoordeling van eventuele mede-schuld aan de zijde van MF) reeds met zich brengt dat TS zich in het geheel niet, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, op de in r.o. 4.6 bedoelde bedingen kan beroepen.
Hoe dit ook zij, doordat grief 14 slaagt en in zoverre het vonnis op dit onderdeel niet in stand kan blijven, dient het hof in het kader van de devolutieve werking van het appel dit onderdeel in volle omvang opnieuw te beoordelen.
4.13.11.Oorspronkelijke dakconstructie en modificatie:
4.13.11.1.Het hof onderscheidt tussen enerzijds de dakconstructie in de oorspronkelijke toestand, en anderzijds de daaraan in 2001 aangebrachte modificatie naar aanleiding van een toen opgetreden verzakking.
4.13.12.Wat de oorspronkelijke constructie betreft
4.13.12.1.Nergens blijkt uit dat TS ooit heeft geweten dat de sporthal was voorzien van een vrij lichte, deels te lichte uitgevoerde dakconstructie en/of van een constructie welke (vanwege het bestaan van minimaal afschot en het ontbreken van voldoende afvoeren en/of noodoverstorten op plaatsen waar zulks het meeste effect zou hebben) gevoelig was voor het optreden van wateraccumulatie. Uit de rapporten van FF en Oranjewoud komt veeleer het beeld naar voren dat TS daarvan niet geweten zal hebben. Ook is niet gebleken van waarschuwingen van deskun-digen welke in de loop der tijd het dak hebben beklommen en/of bekeken, op grond waarvan TS van deze intrinsiek zwakke punten op de hoogte moet zijn geraakt.
4.13.13.Wat de modificatie betreft
4.13.13.1.Thans komt het hof terug op r.o. 4.13.7.3, meer in het bijzonder op de tweede in r.o. 4.13.7.1 omschreven vraag naar de gevolgen van de - niet aan MF gemelde - verzakking in 2000 en modificatie in 2001.
4.13.13.2.Een dakgedeelte verzakt niet zomaar. Nergens blijkt uit dat er destijds - in 2000/2001 - een deugdelijke analyse van de oorzaak van die verzakking heeft plaatsgevonden en dat metingen en/of berekeningen zijn uitgevoerd. Dat zo zijnde, vormde deze gebeurtenis een serieus signaal dat het dak kwetsbaar was. Tegen die achter-grond had TS aan MF melding moeten maken van de verzakking en de daarop volgende modificatie. Vervolgens had MF op basis daarvan kunnen besluiten om desondanks door te gaan, geheel van de koop af te zien, haar defi-nitieve beslissing afhankelijk te stellen van nader onderzoek, dan wel andere voorwaarden te bedingen. Nu TS - ten onrechte - dit incident niet heeft gemeld en zij aldus aan MF bedoelde keuzemogelijkheid heeft ontnomen, kan zij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen beroep kunnen doen op de in r.o. 4.6 aangeduide bedingen voor zover het betreft de gebreken aan de dakconstructie.
4.13.14.Bewijsvoering
4.13.14.1.In het hiervoor overwogene ligt besloten dat het logischer zou zijn geweest om MF te belasten met het bewijs dat TS geen melding had gemaakt van de modificatie en de aanleiding daartoe (immers had MF dan feiten en omstandigheden moeten bewijzen waaruit volgde dat aan TS naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen beroep op de in r.o. 4.6 toe kwam) dan om TS (in het kader van het door TS gedaan beroep op medeschuld) aan TS op te dragen te bewijzen dat zij van een en ander wel melding had gemaakt, doch als gezegd is tegen die bewijslastverdeling geen grief gericht.
4.13.14.2.Naar 's hofs oordeel maakt dit echter voor het uiteindelijke resultaat niet uit, nu uitgaande van een op TS rustend bewijs, zij niet geacht kan worden in dat bewijs te zijn geslaagd, en uitgaande van een op MF rustend bewijs, deze wèl geacht kan worden in dat bewijs te zijn geslaagd.
4.13.14.3.Getuige [A.] heeft bij herhaling en gemotiveerd verklaard dat de kwestie van de modificatie van de dakconstructie - welke wel in een onderonsje tussen hem en [geintimeerde sub 2.] door [geintimeerde sub 2.] was aangestipt - destijds niet aan [B.] (van MF) is gemeld.
4.13.14.4.[geintimeerde sub 2.] zelf heeft als getuige verklaard dat tijdens de rondleiding niet over de aanpassing van de staalconstructie is gesproken. Hij verklaarde dat "later" wel over een aantal onderwerpen, waaronder de aanpassing van de dakconstructie, is gesproken.
Verderop verklaarde [geintimeerde sub 2.] dat tijdens het gesprek in november 2003 door hem een opsomming is gegeven van zaken die zich met het dak hebben voorgedaan. Hij heeft medegedeeld dat er een aanpassing van de hemelwaterafvoeren heeft plaatsgehad en dat het dak was gerepareerd. Hij heeft dit gezegd in de richting van dhr. [B.]. Dhr. [A.] was immers al op de hoogte van de reparatie van het dak. Dhr. [A.] was steeds bij de besprekingen aanwezig.
4.13.14.5.Getuige [B.] verklaarde dat hem noch tijdens de bezichtigingen, noch tijdens de besprekingen in het AC-restaurant is medegedeeld dat de dakconstructie of dat het dak in 2001 was aangepast. Op de hem voorgehouden verklaring van [geintimeerde sub 2.], waarin deze verklaart in november 2003 over de hemelwaterafvoeren en de reparatie van het dak te hebben gesproken antwoordde de getuige dat zijns inziens daar absoluut niet over was gesproken.
Voorts verklaarde getuige [B.] dat het gebrek aan de constructie van het dak en de dakbedekking van wezenlijk belang was en dat het daarom voor de hand had gelegen dat de mededelingen daarover expliciet in de koopovereenkomst zouden zijn opgenomen.
4.13.14.6.Als het bewijs op TS rustte kan de conclusie geen andere zijn dan dat zij in dat bewijs niet is geslaagd. Enkel [geintimeerde sub 2.] verklaart dat de kwestie van de modificatie van de dakconstructie aan de orde is gesteld, maar aan zijn verklaring komt slechts beperkte bewijskracht toe en hij staat daarin alleen.
4.13.14.7.Als het bewijs op MF rustte zou zij daarin wel geslaagd zijn.
In dat geval immers is er niet alleen de verklaring van [B.] (waaraan overigens ook slechts beperkte bewijskracht zou toekomen) die stelt dat hier nooit met hem over is gesproken, maar ook de verklaring van [A.], die weliswaar verklaarde niet de indruk te hebben dat [geintimeerde sub 2.] bewust iets voor [B.] verborgen wilde houden, maar wel verklaarde dat [geintimeerde sub 2.] hem, [A.], op voor [B.] onhoorbare wijze vertelde over de modificatie van de staalconstructie in het verleden, en voorts verklaarde dat in zijn aanwezigheid (zulks terwijl hij - [A.] -, ook volgens [geintimeerde sub 2.], er altijd bij zat) nooit over die modificatie met [B.] is gesproken.
4.13.15.Voor de grieven betekent dit het volgende.
4.13.15.1.De met de voorwaardelijke incidentele grief van TS aan de orde gestelde kwestie - te weten: of de bouwnormen ten tijde van de bouw van de hal, dan wel die welke golden ten tijde van de levering toepasselijk waren - komt in het licht van het voorgaande niet meer aan de orde. Het gegrond geachte verwijt aan het adres van TS is immers dat zij haar bekende omstandigheden - de verzakking in 2000 en de daarop uitgevoerde modificatie - niet heeft gemeld terwijl zij zulks wel had dienen te doen; met de toepasselijke normen heeft dat niets van doen.
4.13.15.2.Als gezegd betreft grief 10 de hiervoor als tweede omschreven bewijsopdracht aan MF en grief 11 het oordeel van de rechtbank dat MF in dat bewijs niet zou zijn geslaagd.
4.13.15.3.De bewijsopdracht waartegen grief 10 is gericht was niet bij voorbaat geheel overbodig, namelijk voor het geval TS zou zijn geslaagd in het haar opgedragen bewijs. Nu echter TS daarin niet is geslaagd, waren de bewijsopdracht aan MF en het resultaat van de daarop gerichte bewijsvoering echter niet meer relevant voor de vraag of en in hoeverre TS naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid een beroep op de in r.o. 4.6 van dit arrest aangeduide bedingen zou kunnen doen. Dat betekent dat ook grief 10 slaagt; grief 11 komt dan niet meer aan de orde.
4.13.15.4.In het vorenoverwogene ligt besloten dat ook grieven 12 en 13 slagen. TS kan zich niet beroepen op de in r.o. 4.6 aangeduide bedingen, voor wat betreft gebreken in de dakconstructie, en is mitsdien voor de daarmee samenhangende schade aansprakelijk.
4.13.16.Schade in verband met de dakconstructie
4.13.16.1.Mitsdien komt de omvang van de schade aan de orde.
MF vordert € 116.620,-- voor versteviging van de dakconstructie (waarbij kolommen zijn of zullen worden aangebracht), maar Oranjewoud heeft op behoorlijke wijze uitgelegd dat versteviging van de staalconstructie niet nodig maar ook niet afdoende zou zijn. Mitsdien is deze post gemotiveerd betwist.
MF vordert € 25.871,79 in verband met extra afvoeren en uit het rapport van Oranjewoud volgt dat dit de voor de hand liggende oplossing was. De hoogte van het in dit gevorderde bedrag is niet gemotiveerd bestreden en lijkt dus vooralsnog toewijsbaar te zijn.
MF vordert voorts omzetschade en renteverlies. Vooralsnog is de omzetschade niet aangetoond. In elk geval kan er geen omzetverlies in verband met een noodzaak tot tijdelijke sluiting, samenhangend met het aanbrengen van kolommen, in rekening worden gebracht, als het aanbrengen van die kolommen niet noodzakelijk was.
Welk deel van het renteverlies aan de toewijsbare schadepost toegerekend zou kunnen worden dient nader te worden bezien.
4.13.16.2.Dit alles komt in het verdere vervolg van de procedure aan de orde.
4.14.Bestuurdersaansprakelijkheid
4.14.1.In de inleidende dagvaarding sub 27, betichtte MF [geintimeerde sub 2.] van bedrog en verzwijging en mitsdien van een onrechtmatige daad, reden waarom hij persoonlijk voor de schade aansprakelijk zou zijn. Zij herhaalde dit in de conclusie van repliek.
4.14.2.De rechtbank overwoog in haar tussenvonnis van 29 oktober 2008 sub 2.11 dat onvoldoende was gebleken van opzettelijke misleiding door [geintimeerde sub 2.]. Overigens had de rechtbank hier enkel het oog op de opstelling van [geintimeerde sub 2.] voor wat betreft de dakbedekking, hetgeen in de opzet van de vonnissen van de rechtbank vanzelf spreekt.
4.14.3.Voorts overwoog de rechtbank dat schending van een contractuele norm door TS om een zaak te leveren die aan de overeenkomst beantwoordt, buiten het geval van opzet of bewuste roekeloosheid geen schending van de norm van art. 6:162 BW Pro door [geintimeerde sub 2.] oplevert.
4.14.4.Tenslotte overwoog de rechtbank dat voor zodanige opzet of bewuste roekeloosheid in het algemeen vereist zal zijn dat de bestuurder wist of behoorde te weten dat de rechtspersoon niet zou nakomen maar ook geen verhaal bood, waarvoor door MF onvoldoende was gesteld.
4.14.5.Tegen deze oordelen zijn grieven 15 en 16 gericht. Daarbij herhaalt MF in de memorie van grieven sub 13 dat het haar zowel te doen is om aansprakelijkheid van [geintimeerde sub 2.] wegens diens opzet of bewuste roekeloosheid, maar ook om het aangaan van een verplichting in de wetenschap dat deze niet kan of zal worden nagekomen terwijl de vennootschap geen verhaal biedt (Beklamel; hof).
4.14.6.Bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep (pleitnota sub 8.1 en aldaar aangehaalde jurisprudentie) concentreerde MF zich geheel op de "Beklamel"-problematiek, doch daaruit blijkt niet dat zij afstand zou hebben willen doen van de door haar - aanvankelijk als enige - opgevoerde grondslag voor het door haar gestelde onrechtmatig handelen van [geintimeerde sub 2.], te weten de moedwillige verzwijging van gebreken, hetgeen bedrog en misleiding, dus opzet en/of bewuste roekeloosheid impliceert.
4.14.7.Dat TS onvoldoende verhaal voor vorderingen van MF zou bieden is onvoldoende met voor bewijs vatbare feiten en omstandigheden onderbouwd. In zoverre passeert het hof dus de stellingen van MF.
4.14.8.Dan resteert de opzettelijke of bewust roekeloze verzwijging/misleiding door [geintimeerde sub 2.].
4.14.9.Dit verwijt gaat in elk geval niet op ten aanzien van de dakbedekking. Het hof sluit zich op dat punt geheel aan bij het oordeel van de rechtbank op dit onderdeel. Zie r.o. 2.11, eerste alinea, laatste twee volzinnen, van het vonnis van 29 oktober 2008.
4.14.10.Naar 's hofs oordeel geldt hetzelfde voor het verzwijgen van de modificatie aan de dakconstructie. Weliswaar blijkt uit de verklaring van [A.] dat [geintimeerde sub 2.] dit naar alle waarschijnlijkheid opzettelijk niet aan [B.] vermeldde, hetgeen naar 's hofs oordeel onjuist was, maar de opzet tot bedrog of misleiding volgt daaruit niet. Het hof leidt uit de verklaring van [A.] af dat [geintimeerde sub 2.] in zijn eigen beleving meende naar eer en geweten deze kwestie niet te hoeven melden omdat deze met de modificatie afdoende was opgelost. Als overwogen stond dat aan de verplichting om een en ander te melden niet in de weg, doch dit gegeven staat wel in de weg aan het oordeel dat aan [geintimeerde sub 2.] opzettelijke dan wel bewust roekeloze misleiding zou kunnen worden verwe-ten. Grieven 15 en 16 leiden dus niet tot vernietiging van het vonnis van 29 oktober 2008.
4.15.Beslag
4.15.1.In verband met de - naar blijkt: ten onrechte - door MF op [geintimeerde sub 2.] in privé gepretendeerde vordering had TS beslag doen leggen op de woning van [geintimeerde sub 2.]. De rechtbank oordeelde dat nu aan [geintimeerde sub 2.] rechtens geen relevante verwijten vielen te maken en het ook niet om een derdenbeslag ging, het beslag zou moeten worden opgeheven.
4.15.2.Tegen dit oordeel is grief 17 gericht doch deze grief faalt, naar volgt uit het hiervoor overwogene.
4.16.Huidige stand van zaken
4.16.1.Evenals de rechtbank acht het hof de vordering ter zake van de dakbedekking deels toewijsbaar.
4.16.2.Anders dan de rechtbank oordeelt het hof de vorderingen in verband met de dakconstructie - in elk geval ten dele - toewijsbaar.
4.16.3.Voor beide vorderingen geldt dat de vraag welk deel toewijsbaar is onderwerp uitmaakt van de verdere procedure.
4.16.4.Voor het riool geldt dat partijen hieromtrent nadere inlichtingen dienen te verschaffen. Overigens gaat het per saldo om een gering bedrag, zodat partijen er ook voor kunnen kiezen om buiten rechte afspraken dienaangaande te maken
4.16.5.Evenals de rechtbank acht het hof de overige vorderingen (zoals weergegeven in dit arrest onder 2) niet toewijsbaar.
4.16.6.Nu de vonnissen op onderdelen dienen te worden vernietigd, doch anderzijds nog niet aanstonds tot een eindbeslissing kan worden gekomen, zal het hof de zaak terugverwijzen naar de rechtbank ter verdere afdoening met inachtneming van het in dit arrest overwogene.
4.16.7.Nu grief 14 slaagt (zie r.o. 4.13.10.2), en ook grieven 12 en 13 slagen (zie r.o. 4.13.15.4) dient r.o. 2.9 van het tussenvonnis van 29 oktober 2008 te worden vernietigd.
4.16.8.Nu grief 10 slaagt (zie r.o. 4.13.15.3), dient ook r.o. 3.31 van het vonnis van 7 februari 2007 te worden vernietigd, althans voor wat betreft de voorlaatste volzin van die rechtsoverweging. Ook r. o. 3.32 dient te worden vernietigd, voor zover het de laatste twee volzinnen van die rechtsoverweging betreft.
4.17.De proceskosten
4.17.1.Door TS is geen kostenbeslissing gevorderd, doch het hof kan ambtshalve een beslissing omtrent de kosten geven. MF is in hoger beroep op een groot aantal punten in het ongelijk gesteld. Doch op een belangrijk onderdeel, welk onderdeel betrekking heeft op een hoog bedrag, heeft MF wel gelijk gekregen. Bij deze stand van zaken zal het hof de proceskosten in hoger beroep compenseren.
5. De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel appel
vernietigt het tussenvonnis van 7 februari 2007, doch enkel ten aanzien van het in de in r.o. 4.16.8 aangeduide onderdelen van r.o. 3.31 en 3.32 overwogene, ten aanzien van de in het dictum als tweede aan TS te verstrekken bewijsopdracht en ten aanzien van de aan MF te verstrekken bewijsopdracht;
vernietigt het tussenvonnis van 29 oktober 2008, doch alleen ten aanzien van het in r.o. 2.9 overwogene;
bekrachtigt die tussenvonnissen voor het overige;
compenseert de proceskosten in hoger beroep, aldus dat elke partij haar eigen kosten zal dragen;
verwijst de zaak naar de rechtbank te Breda ter verdere afdoening met inachtneming van dit arrest.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en A.P.M. de Klerk-Leenen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 29 mei 2012.