Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.084.699
arrest van de tweede kamer van 22 mei 2012
in de zaak van
[X.], h.o.d.n. Handelsonderneming [Y.],
wonende en zaakdoende te [woon- en vestigingsplaats],
appellant,
advocaat: mr. H.A.A. Voermans,
tegen:
1. de vennootschap onder firma [Z.] v.o.f.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
2. [geïntimeerde sub 2.],
wonende te [woonplaats],
3. [geïntimeerde sub 3.],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerden,
advocaat: mr. W.M. Bijloo,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 17 mei 2011 in het hoger beroep van het door de rechtbank Breda onder nummer 220132/HA ZA 10-1052 gewezen vonnis van 22 december 2010.
5. Het tussenarrest van 17 mei 2011
Bij genoemd arrest heeft het hof een comparitie na aanbrengen gelast en is iedere verdere beslissing aangehouden.
6. Het verdere verloop van de procedure
6.1.De comparitie heeft op 6 juni 2011 plaatsgevonden. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt. Partijen zijn niet tot een regeling gekomen en de zaak is naar de rol verwezen voor memorie van grieven.
6.2. Bij memorie van grieven heeft [appellant] zijn eis verminderd, elf grieven aangevoerd, producties overgelegd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot veroordeling van [geintimeerde sub 2.] tot betaling aan hem van € 8.656,79 en € 4.762,38 met de wettelijke handelsrente vanaf 1 juli 2009, resp. 1 mei 2009, buitengerechtelijke incassokosten, met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding en met veroordeling van [geintimeerde sub 2.] in de kosten van de procedure in beide instanties.
6.3.Bij memorie van antwoord heeft [geintimeerde sub 2.] de grieven bestreden en producties overgelegd.
6.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
7. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
8. De verdere beoordeling
8.1.1.In r.o. 3.1 a tot en met m heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Met de grieven 1 en 2 wordt deze vaststelling bestreden. Het hof zal een zeer korte samenvatting geven van de onbetwiste feiten die in hoger beroep het uitgangspunt vormen.
8.1.2.Het gaat in deze zaak om het volgende.
[appellant] en [geintimeerde sub 2.] huurden beide van [C.] een (of meer) loods(en). Zij hadden samen één elektriciteitsmeter. [geintimeerde sub 2.] was de hoofdverbruiker en hij factureerde een deel van het door hem maandelijks aan de energiemaatschappij Enexis betaalde bedrag voor elektriciteit door aan [appellant]. Tussen partijen ontstond discussie over de hoogte van het ter zake door [appellant] aan [geintimeerde sub 2.] verschuldigde bedrag. [appellant] betaalde namelijk sinds 1 januari 2007 € 200,-- excl. btw per maand aan [geintimeerde sub 2.], maar op 27 augustus 2008 stelde [geintimeerde sub 2.] dat dit bedrag verre van toereikend was om de door [appellant] verbruikte elektriciteit te dekken. In september 2007 had [geintimeerde sub 2.] aan [appellant] nog € 2.856,-- (incl. btw) voor stroomverbruik in 2007 gefactureerd, welk bedrag door [appellant] is voldaan. In augustus 2008 factureerde [geintimeerde sub 2.] voor aanvullende stroomkosten over 2007 het bedrag van € 6.000,-- (excl. btw) en voor januari tot en met juni 2008 € 4.200,-- (excl. btw). Op 11 december 2008 factureerde [geintimeerde sub 2.] voor de stroomkosten juli tot en met december 2008 (incl. btw) € 4.998,-- . [appellant] heeft tegen deze rekeningen geprotesteerd. Op 23 december 2008 heeft [appellant] € 1.500,-- betaald voor zijn elektriciteitsverbruik in 2008.
8.1.3.Op 29 januari 2009 heeft een gesprek plaatsgevonden waarbij aanwezig waren onder meer [appellant], [geïntimeerde sub 2.] en de heer [C.]. Van dit gesprek is door [geintimeerde sub 2.] een verslag opgemaakt (prod. 6 inl. dagv.) dat [appellant] ook ontvangen heeft. Onder meer staat in dit verslag vermeld onder het hoofdje Verloop gesprek: “De heer [appellant] [blijft] bij zijn standpunt dat hij minder verbruikt dan de € 200,00 excl. btw die hij moet betalen. (..) Hij wil de kosten van een eigen meter zelf dragen, maar als blijkt dat hij in zijn recht staat wil hij deze kosten gedeeld zien met de heer [geintimeerde sub 2.]. De heer [geintimeerde sub 2.] blijft bij zijn standpunt dat de heer [appellant] meer verbruikt dan aangenomen. Hij wil dat de heer [appellant] alle facturen voldoet. Indien blijkt dat de heer [appellant] inderdaad in zijn recht staat zal de heer [geintimeerde sub 2.] het verschil terugbetalen. Dit zal bekeken worden nadat de heer [appellant] een jaar lang zijn eigen meter heeft gebruikt. (..)”. Onder het hoofdje Afspraken staat weergegeven dat de heer [C.] enkele kwesties rond mogelijk gebruik door derden van stroom in de loodsen zal onderzoeken. Voor wat partijen betreft staat daar slechts vermeld: “De heer [geintimeerde sub 2.] zal de heer [C.] een overzicht van betaalde energiekosten 2008 toezenden.”
Op 4 maart 2009 heeft een vervolggesprek plaatsgevonden, waarbij (onder meer) ook aanwezig waren de heren [D.] en [E.], die de (Steenbergse) Bedrijven Contactdagen organiseerden. [appellant] stelt het gespreksverslag, dat door [geintimeerde sub 2.] van die bespreking is opgemaakt, niet ontvangen te hebben.
8.1.4.Op 5 maart 2009 heeft [geintimeerde sub 2.] aan [appellant] geschreven: “Naar aanleiding van de bespreking dd. 04-03-2009 doen wij u toekomen een factuur voor de stroomkosten 2007, 2008 en januari t/m april 2009. In totaal bent u € 12.138,00 verschuldigd. Op 23-12-2008 heeft u € 1.500,00 betaalt. Het nog openstaand bedrag is € 10.638,00. Zoals afgesproken zal dit bedrag dd. 05-03-2009 aan ons overgemaakt worden.
Daarnaast is afgesproken dat u binnen 2 maanden een nieuwe stroomaansluiting laat aanleggen. (..)” (prod. 3 cva).
[appellant] heeft aan [geintimeerde sub 2.] betaald op 5 maart 2009 € 8.211,-- en op 18 maart 2009 € 2.427--, in totaal derhalve € 10.638,--.
8.1.5.In april 2009 heeft [appellant] een eigen aansluiting verkregen. Hij heeft daarvan zelf de kosten gedragen. [F.] heeft via een ongedateerde factuur aan [appellant] in rekening gebracht voor werkzaamheden ten behoeve van aanleg elektra incl. btw het bedrag van € 3.748,50 en Enexis heeft op 10 april 2009 voor de aansluiting incl. btw het bedrag van € 1.013,88 gefactureerd (prod. 7 inl. dagv.). In februari 2011 is [appellant] uit de loods(en) vertrokken.
8.1.6.[appellant] heeft op 25 februari 2010, met een beroep op het gespreksverslag van 29 januari 2009 van [geintimeerde sub 2.] terugbetaling gevorderd van € 12.451,97 ter zake door hem aan [geintimeerde sub 2.] te veel betaalde elektriciteitskosten. Met een beroep op de op 4 maart 2009 gemaakte afspraken heeft [geintimeerde sub 2.] dit afgewezen. Vervolgens heeft [appellant] [geintimeerde sub 2.] in rechte betrokken en in eerste aanleg gevorderd € 10.503,-- ter zake te veel betaalde elektriciteitskosten en € 4.762,38 ter zake aanleg van de eigen meter van [appellant]. In hoger beroep bedraagt de hoofdvordering van [appellant] (na herberekening en vermindering van eis) € 8.656,79 ter zake te veel betaalde elektriciteitskosten en € 4.762,38 ter zake aanleg van de eigen meter.
8.2.1.Nadat een comparitie van partijen was gehouden heeft de rechtbank de vordering van [appellant] afgewezen omdat [appellant] naar het oordeel van de rechtbank zijn stellingen omtrent de afspraken van januari 2009 en die van maart 2009 onvoldoende heeft onderbouwd.
8.2.2.Het, door beide partijen getekende, proces-verbaal van die comparitie behelst onder meer de volgende verklaringen van [appellant]:
“Er is vervolgens eind januari 2009 een bespreking geweest. Het verslag van die bespreking heb ik destijds ook van de heer [geintimeerde sub 2.] ontvangen.
Ik heb in februari/maart 2009 gesproken met de heer [E.] en [D.] die in mijn loods de bedrijvencontactdagen wilden organiseren. (..) Op 4 maart 2009 heb ik opnieuw met hen en de heer [geintimeerde sub 2.] gesproken. (..) het gespreksverslag heb ik nooit ontvangen. Het geschil over de stroom is destijds wel besproken. (..) Uiteindelijk heeft de heer [geintimeerde sub 2.] aangegeven dat ik 450 euro per maand zou moeten betalen. Ik was het daar niet mee eens en heb dat ook aangegeven. Uiteindelijk, onder druk van het feit dat de bedrijvencontactdagen anders niet zouden kunnen doorgaan en de stroom zou worden afgesloten, heb ik het onder protest geaccepteerd. Ik heb toen ook onder protest betaald. (..)”
8.3.1.Het hof zal de overige grieven van [appellant] gezamenlijk bespreken. De stellingen van [appellant] komen erop neer dat partijen bij aanvang (toen zij gezamenlijk van één meter gebruik gingen maken) hebben afgesproken dat [appellant] alleen de daadwerkelijk door hem afgenomen elektriciteit zou hoeven te betalen. Voorlopig stelden partijen dit bedrag op € 200,-- per maand excl. btw. Over 2007 heeft [appellant] dat bedrag aan [geintimeerde sub 2.] voldaan. Eenzijdig heeft [geintimeerde sub 2.] dit bedrag verhoogd naar € 700,-- (excl. btw) per maand. Ook de brief van [geintimeerde sub 2.] van 22 december 2008, waarin hij aandringt op betaling door [appellant] van het (verhoogde) bedrag, gaat uit van de oorspronkelijke afspraak dat [appellant] alleen de daadwerkelijke kosten behoefde te voldoen. Tijdens de bemiddelingsbespreking van 29 januari 2009 hebben [appellant] en [geintimeerde sub 2.], aldus [appellant], aan dit uitgangspunt nadere invulling gegeven. Het door [geintimeerde sub 2.] opgestelde gespreksverslag van dit gesprek van 29 januari 2009 is door hem nooit geaccordeerd, maar partijen waren het eens over de oplossing, welke inhield dat [appellant] alle facturen van [geintimeerde sub 2.] zou voldoen, maar dat als na een jaar bleek dat genoemde bedragen te hoog waren, [geintimeerde sub 2.] het teveel betaalde aan [appellant] zou terugbetalen. De bespreking op 4 maart 2009 stond geheel in het licht van de Bedrijven Contactdagen. Het gespreksverslag van [geintimeerde sub 2.] heeft [appellant] nooit gezien en is ook overigens inhoudelijk onjuist. [appellant] heeft de factuur, welke [geintimeerde sub 2.] hem op 5 maart 2009 zond, betaald “onder handhaving van zijn rechten” c.q. “onder protest” omdat [geintimeerde sub 2.] dreigde het daartoe te leiden dat de Bedrijven Contactdagen niet door zouden gaan.
Toen in 2010 bleek dat [appellant], die inmiddels zijn eigen meter had, inderdaad veel minder elektriciteit verbruikte dan [geintimeerde sub 2.] had gesteld, heeft [appellant] het teveel betaalde teruggevorderd.
Voor wat betreft de nieuwe elektriciteitsmeter stelt [appellant] zich volgens zijn in rechte ingestelde vordering op het standpunt dat de kosten daarvan geheel ten laste van [geintimeerde sub 2.] dienen te komen.
8.3.2.[geintimeerde sub 2.] betwist dat partijen in 2007 hadden afgesproken dat [appellant] de daadwerkelijk afgenomen elektriciteit zou betalen. Het overeengekomen bedrag van € 200,-- per maand bleek niet juist te zijn omdat [appellant] meer elektriciteit verbruikte en bij dit bedrag geen rekening was gehouden met de vaste lasten. Maar wat daar ook van zij, aldus [geintimeerde sub 2.], op 4 maart 2009 hebben partijen een vaststellingsovereenkomst gesloten ter beëindiging van hun geschil welke inhield dat [appellant] (kennelijk met terugwerkende kracht tot 1 januari 2007, zo begrijpt het hof de stellingen van [geintimeerde sub 2.]) € 450,-- per maand voor de elektriciteit zou betalen tot het moment dat hij een eigen meter had. [geintimeerde sub 2.] heeft op 5 maart 2009 een brief met een samenvatting van de afspraken en een factuur aan [appellant] gezonden, [appellant] heeft hier geen op-of aanmerkingen op gemaakt en het gefactureerde bedrag betaald. [geintimeerde sub 2.] betwist dat [appellant] het gespreksverslag van 4 maart 2009 niet heeft ontvangen en hij betwist dat hij [appellant] onder druk zou hebben gezet en dat [appellant] onder die druk zou hebben betaald. Op 29 januari 2009 waren nog geen afspraken gemaakt, aldus [geintimeerde sub 2.].
8.4.1.[appellant] stelt dat hij alleen hoeft te betalen voor door hem daadwerkelijk verbruikte elektriciteit. Dat heeft hij gedaan. Hij is echter van mening dat hij te veel heeft betaald en hij vordert het te veel betaalde terug. (De berekeningen die [appellant] hieraan ten grondslag legt zijn, door de regelmatig terugkerende rekenfouten en/of de (bijbehorende) eiswijzigingen overigens niet geheel duidelijk).
Het hof overweegt dat volgens de hoofdregel van bewijslastverdeling van art. 150 Rv Pro [appellant] dient te stellen en bij betwisting te bewijzen dat zijn betaling zonder rechtsgrond was, nu de partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door hem gestelde feiten, de bewijslast van die feiten draagt.
8.4.2.[geintimeerde sub 2.] heeft zich met zijn betwisting van de door [appellant] gestelde onverschuldigde betaling primair op het standpunt gesteld dat partijen een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten op 4 maart 2009. Dit standpunt heeft [geintimeerde sub 2.] naar het oordeel van het hof voldoende onderbouwd. Immers, los van de vraag of [appellant] het gespreksverslag van 4 maart 2009 heeft ontvangen en los van de vraag of het in dit gespreksverslag verwoorde wel de juiste weergave van de bespreking behelst, heeft [appellant] de brief van [geintimeerde sub 2.] van 5 maart 2009 ontvangen en zonder protest behouden. Deze brief vermeldt duidelijk dat “naar aanleiding van de bespreking dd. 04-03-2009” een factuur wordt gestuurd en dat “afgesproken” was dat [appellant] zou betalen. Vervolgens heeft [appellant], geheel in overeenstemming met wat in die brief is neergelegd, het bedrag van € 10.638,-- betaald. Tijdens de comparitie van partijen heeft [appellant] ook verklaard dat op 4 maart 2009 “het geschil over de stroom” is besproken, maar dat hij het voorstel van [geintimeerde sub 2.] om € 450,-- te betalen “onder protest” heeft geaccepteerd. De stelling van [appellant] dat hij onder protest c.q. onder voorbehoud van al zijn rechten heeft betaald, wordt echter door [geintimeerde sub 2.] betwist en is door [appellant] op geen enkele wijze met feiten ondersteund.
Voor wat betreft de aansluitingskosten van de eigen meter van [appellant] geldt, dat uit de brief van [geintimeerde sub 2.] van 5 maart 2009 op geen enkele wijze blijkt dat [geintimeerde sub 2.] deze kosten zou dragen.
8.4.3.[appellant] heeft aangeboden de onjuistheid van de weergave van [geintimeerde sub 2.] van het gesprek van 4 maart 2009 (en dus impliciet ook van de weergave daarvan in de brief van 5 maart 2009, hof) te bewijzen. Het hof zal hem tot dit bewijs toelaten als in het dictum te melden. Indien [appellant] hierin niet zou slagen, heeft dit tot gevolg dat zijn vorderingen uit onverschuldigde betaling stranden. Zou [appellant] wel slagen in dit bewijs, dan is daarmee nog niet komen vast te staan dat hij daadwerkelijk onverschuldigd betaald heeft en hoe hoog het bedrag van die gestelde onverschuldigde betaling zou zijn. Slechts het verweer van [geintimeerde sub 2.] met betrekking tot de tussen partijen gesloten gestelde vaststellingsovereenkomst moet dan verworpen worden.
8.4.4.Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
9. De uitspraak
Het hof:
laat [appellant] toe te bewijzen feiten en omstandigheden waaruit volgt dat partijen op 4 maart 2009 géén vaststellingsovereenkomst ter beëindiging van hun geschil hebben gesloten;
bepaalt, voor het geval partijen of één van hen bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. H.A.G. Fikkers als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rol van 5 juni 2012 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
verstaat dat partijen tevoren overleg plegen over het aantal en de persoon van de getuigen dat tegen deze datum zal worden opgeroepen en de volgorde waarin de getuigen zullen worden voorgebracht;
bepaalt dat de advocaten tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zullen opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, S.M.A.M. Venhuizen en C.W.T. Vriezen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 mei 2012.