Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.082.519
arrest van de eerste kamer van 1 mei 2012
in de zaak van
[Appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
advocaat: mr. J.H.A.M. Hanssen,
tegen:
1. [Geintimeerde sub 1.],
wonende te [woonplaats, woonadres],
2. [Geintimeerde sub 2.],
wonende te [woonplaats, woonadres],
3. [Geintimeerde sub 3.],
wonende te [woonplaats, woonadres],
geïntimeerden,
advocaat: mr. G.A.E.M. van Zinnicq Bergmann,
4. [Geintimeerde sub 4.],
wonende te [woonplaats, woonadres],
5. [Geintimeerde sub 5.],
wonende te [woonplaats, woonadres],
geïntimeerden,
beiden in hoger beroep niet verschenen,
op het bij exploot van dagvaarding van 28 januari 2011 met herstelexploot van 8 april 2011 (inzake [geintimeerde sub 1.], [geintimeerde sub 2.], [geintimeerde sub 4.] en [geintimeerde sub 5.]) respectievelijk 31 januari 2011 met herstelexploot van 11 april 2011 (inzake [geintimeerde sub 3.]) ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank ’s-Hertogenbosch gewezen vonnissen van 24 september 2008 en 3 november 2010 tussen appellant - nader te noemen [appellant] - als gedaagde en geïntimeerden - nader ook te noemen respectievelijk [geintimeerde sub 1.], [geintimeerde sub 2.], [geintimeerde sub 3.], [geintimeerde sub 4.] en [geintimeerde sub 5.] - als eisers.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 155219/HA ZA 07-413 ([geintimeerde sub 1.], [geintimeerde sub 2.] en [geintimeerde sub 3.] vs. [appellant]) respectievelijk 163099/HA ZA 07-1624 ([geintimeerde sub 4.] en [geintimeerde sub 5.] vs [appellant]))
In de zaak met zaaknummer/rolnummer 155219/HA ZA 07-413 tussen [geintimeerde sub 1.], [geintimeerde sub 2.] en [geintimeerde sub 3.] enerzijds en [appellant] anderzijds heeft de rechtbank bij vonnis van 2 mei 2007 een comparitie van partijen gelast.
In de zaak met zaaknummer/rolnummer 163099/HA ZA 07-1624 tussen [geintimeerde sub 4.] en [geintimeerde sub 5.] enerzijds en [appellant] anderzijds heeft de rechtbank in het vonnis in incident d.d. 3 oktober 2007 in het incident bepaald dat de hoofdzaak zal worden gevoegd met de zaak met zaaknummer/ rolnummer 155219/HA ZA 07-413 en in de hoofdzaak bepaald dat de zaak weer op de rol zal komen omtrent het bepalen van een comparitie.
In haar vonnis van 21 november 2007 in voornoemde gevoegde zaken heeft de rechtbank in de zaak 07-1624 een comparitie van partijen gelast en in zaak 07-413 bepaald dat de in die zaak eerder bepaalde comparitie gelijktijdig met de comparitie in de zaak onder rolnummer 07-1624 zal plaatsvinden.
In haar vonnis in beide gevoegde zaken van 24 september 2008 heeft de rechtbank in beide zaken overwogen dat bij het gerechtshof te Arnhem op dat moment enkele zaken aanhangig waren waarin rechtsvragen aan de orde waren die ook in de onderhavige zaken spelen en voorgesteld het oordeel van hof Arnhem af te wachten en pas daarna een inhoudelijk vonnis te wijzen; zij heeft de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een akte uitlating door alle partijen.
Vervolgens heeft de rechtbank - nadat [appellant] bij akte een afschrift had overgelegd van het arrest van het gerechtshof Arnhem van 3 november 2009 (LJN BH0074) inzake Van Hoften (evenals [appellant] franchisenemer van Assurantiewacht) tegen Van der Rijt en anderen - in haar vonnis van 3 november 2010 in beide gevoegde zaken uitspraak gedaan en de vorderingen van respectievelijk [geintimeerde sub 1.] en [geintimeerde sub 2.], [geintimeerde sub 4.] en [geintimeerde sub 5.], en [geintimeerde sub 3.] toegewezen ten laste van [appellant].
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij dagvaarding van 28 januari 2011 heeft [appellant] [geintimeerde sub 1.], [geintimeerde sub 2.], [geintimeerde sub 4.] en [geintimeerde sub 5.] opgeroepen voor de zitting van 22 februari 2011 inzake het hoger beroep van [appellant] tegen de vonnissen van 24 september 2008 en 3 november 2010.
Bij dagvaarding van 31 januari 2011 heeft [appellant] [geintimeerde sub 3.] opgeroepen voor genoemde zitting in verband met zijn hoger beroep tegen dezelfde vonnissen.
[appellant] heeft op 8 april 2011 aan [geintimeerde sub 1.], [geintimeerde sub 2.], [geintimeerde sub 4.] en [geintimeerde sub 5.], en op 11 april 2011 aan [geintimeerde sub 3.], een herstelexploot uitgebracht, zulks omdat in de eerdere dagvaardingen abusievelijk niet was voldaan aan de wettelijke vereisten van artikel 111 lid 2 sub k Rv, en alsnog aangezegd het verschuldigde griffierecht ad € 649,- te voldoen binnen vier weken na verschijning, onder handhaving van de dagvaarding van 28 januari 2011 respectievelijk 31 januari 2011 voor het overige.
2.2. Bij memorie van grieven heeft [appellant] onder overlegging van producties vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank van 3 november 2010 en tot alsnog ontzegging van het door geïntimeerden gevorderde.
2.3. Bij memorie van antwoord hebben [geintimeerde sub 1.], [geintimeerde sub 2.] en [geintimeerde sub 3.] onder overlegging van producties de grieven bestreden en een beroep gedaan op nietigheid van de dagvaardingen.
[geintimeerde sub 4.] en [geintimeerde sub 5.] zijn in hoger beroep niet verschenen.
2.4. [appellant] en [geintimeerde sub 1.], [geintimeerde sub 2.] en [geintimeerde sub 3.] hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. [appellant] heeft in de aanhef van zijn memorie van grieven opgemerkt dat hij zijn grieven slechts richt tegen het eindvonnis van de rechtbank en niet zoals in de dagvaardingen in hoger beroep staat mede tegen het tussenvonnis van 24 september 2008. Het hof zal het hoger beroep aldus begrijpen.
in het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank van 3 november 2010 in de zaak met zaaknummer/ rolnummer 155219/HA ZA 07-413 ([geintimeerde sub 1.], [geintimeerde sub 2.] en [geintimeerde sub 3.] vs. [appellant]) alsook in de zaak met zaaknummer/rolnummer 163099/HA ZA 07-1624 ([geintimeerde sub 4.] en [geintimeerde sub 5.] vs. [appellant])
4.2. Nu [geintimeerde sub 4.] en [geintimeerde sub 5.] anders dan de overige geïntimeerden in hoger beroep niet zijn verschenen zal het hof de door de rechtbank gelaste voeging in hoger beroep ongedaan maken, en de zaak tegen [geintimeerde sub 4.] en [geintimeerde sub 5.] hierna gesplitst van de zaak tegen [geintimeerde sub 1.], [geintimeerde sub 2.] en [geintimeerde sub 3.] behandelen.
in het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank van 3 november 2010 in de zaak met zaaknummer/ rolnummer 163099/HA ZA 07-1624 ([geintimeerde sub 4.] en [geintimeerde sub 5.] vs. [appellant]) voorts
4.3. In de aan [geintimeerde sub 4.] en [geintimeerde sub 5.] betekende dagvaarding d.d. 28 januari 2011 is niet voldaan aan een van de vereisten genoemd in artikel 111 lid 2 onder k Rv; niet is opgenomen binnen welke termijn (als genoemd in artikel 3 lid 4 WGBZ) het verschuldigde griffierecht diende te worden betaald. Opname van deze informatie is blijkens artikel 120 Rv op straffe van nietigheid voorgeschreven.
Het herstelexploot d.d. 8 april 2011 waarbij [appellant] dit gebrek heeft willen herstellen is te laat uitgebracht nu dit exploot niet vóór de in de dagvaarding van 28 januari 2011 aangezegde roldatum (22 februari 2011) is betekend. Het gebrek is door deze latere dagvaarding dus niet geheeld. Derhalve kan gelet op artikel 121 lid 1 Rv geen verstek worden verleend.
Het hof acht het evenwel niet aannemelijk dat het exploot van dagvaarding [geintimeerde sub 4.] en [geintimeerde sub 5.] als gevolg van dit gebrek niet heeft bereikt. Derhalve zal het hof een nieuwe roldatum bepalen en bevelen dat deze door [appellant] bij exploot aan [geintimeerde sub 4.] en [geintimeerde sub 5.] zal worden aangezegd met herstel van het eerdergenoemde gebrek, zulks op kosten van [appellant] (artikel 121 lid 2 Rv.).
Verdere behandeling van deze zaak (onder een door de griffier te bepalen nieuw zaaknummer) zal worden aangehouden.
in het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank in de zaak met zaaknummer/rolnummer 155219/HA ZA 07-413 ([geintimeerde sub 1.], [geintimeerde sub 2.] en [geintimeerde sub 3.] vs. [appellant]) voorts
4.4. In de aan [geintimeerde sub 1.] en [geintimeerde sub 2.] betekende dagvaarding d.d. 28 januari 2011 is niet voldaan aan een van de vereisten genoemd in artikel 111 lid 2 in fine Rv; niet is opgenomen binnen welke termijn (als genoemd in artikel 3 lid 4 WGBZ) het verschuldigde griffierecht diende te worden betaald. Hetzelfde geldt voor de aan [geintimeerde sub 3.] betekende dagvaarding d.d. 31 januari 2011.
Opname van deze informatie is blijkens artikel 120 Rv op straffe van nietigheid voorgeschreven. De herstelexploten d.d. 8 april 2011 respectievelijk 11 april 2011 waarbij [appellant] dit gebrek heeft willen herstellen zijn te laat uitgebracht nu deze exploten niet vóór de in de dagvaarding van 28 januari 2011 respectievelijk 31 januari 2011 aangezegde roldatum (22 februari 2011) zijn uitgebracht. Het gebrek is door deze latere dagvaardingen dus niet geheeld.
Nu [geintimeerde sub 1.], [geintimeerde sub 2.] en [geintimeerde sub 3.] in hoger beroep zijn verschenen en naar het oordeel van het hof geïntimeerden door het gebrek niet onredelijk in hun belangen zijn geschaad verwerpt het hof het beroep van [geintimeerde sub 1.], [geintimeerde sub 2.] en [geintimeerde sub 3.] op nietigheid.
4.5. De grieven richten zich niet tegen de vaststelling van de feiten in rechtsoverweging 2 van het vonnis van 3 november 2010. Het hof zal hierna deze feiten voor zover in hoger beroep van belang opnieuw relateren.
4.6. Het gaat in dit geding om het volgende.
(a) De commanditaire vennootschap Assurantiewacht N.L. (hierna: Assurantiewacht), handelend onder de naam "Lekker Leven Hypotheken", en [appellant] hebben op 15 november 2011 een samenwerkingsovereenkomst gesloten waarin Assurantiewacht wordt aangeduid als franchisegever en [appellant] als franchisenemer.
In die overeenkomst (productie 1 bij conclusie van antwoord) is onder meer opgenomen:
"(…)
in aanmerking nemende,
1.1. Dat de franchisegever een succesvol systeem ontwikkeld heeft voor de exploitatie van een financieel dienstverleningskantoor ten behoeve van de verkoop van hypotheken en daaraan gerelateerde financiële producten.
1.2. Franchisegever vervult de rol van intermediair als het gaat om afspraken met derden, zoals banken, vermogensbeheerders en verzekeraars. Franchisegever zal naar rato van de individuele bijdrage een beloning toekennen aan franchisenemers als omschreven in artikel 5 van het reglement.
Benadrukt wordt dat de franchisenemer geen adviserende rol speelt in het totstandkomen van financiële en aanverwante producten tussen prospect en de financiële instellingen.
Franchisenemer zal slechts het product, aangeboden door de franchisegever, bij de prospect toelichten en benodigde bescheiden in ontvangst nemen.
(…)
artikel 2 Franchise
1. Met inachtneming van de voorwaarden en bepalingen, zoals in deze overeenkomst geregeld, verleent de franchisegever de franchisenemer het recht om het in de considerans omschreven systeem te gebruiken in het rayon (…) en verleent toestemming tot het gebruik door de franchisenemer van de aan franchisegever toebehorende handelsmerken, handelsnamen (…) met dien verstande dat de toepassing daarvan slechts geoorloofd is in verband met het optreden als franchisenemer van Lekker Leven Hypotheken.
artikel 5 Geldelijke vergoedingen
(…) de franchisegever zal aan de franchisenemer de volgende vergoedingen uitbetalen:
voor hypotheken, althans voor het afgedekte deel van de hypothecaire geldlening gebaseerd op een prognoserendement van 8%, ontvangt de franchisenemer een vergoeding van 0,65% [,] voor een eventueel (overig) aflossingsvrij deel is de beloning 0,25%.
(…)
artikel 13 Duur
(…)
5. Portefeuillerechten
Franchisenemer heeft geen portefeuillerechten. Echter indien gewenst en toegestaan door de relaties van franchisegever mag de franchisenemer na beëindiging van deze overeenkomst zijn tijdens de looptijd van de overeenkomst aangegane relatieportefeuille tegen de door de SER getaxeerde waarde overnemen."
(b) Assurantiewacht bood onder meer een hypotheek aan, gecombineerd met beleggingsproducten, waaronder het Vastgoed Garant-certificaat en het Euro Consultancycertificaat.
In de brochure betreffende Vastgoed Garant staat onder meer dat deelnemers gegarandeerd een rendement ontvangen van 8% en na verkoop over de winst 3%.
In de brochure betreffende Euro Consultancy staat dat het gaat om een veilige investering met een gestaag maar zeker rendement, en dat de inleg na het einde van de looptijd wordt teruggestort.
(c) [geintimeerde sub 1.] en [geintimeerde sub 2.] zijn - via advertenties van Lekker Leven Hypotheken - op enig moment in contact gekomen met [appellant]. [appellant] heeft [geintimeerde sub 1.] en [geintimeerde sub 2.] driemaal thuis bezocht. Daarbij heeft [appellant] met [geintimeerde sub 1.] en [geintimeerde sub 2.] hun financiële situatie en wensen geïnventariseerd en besproken, waarna [appellant] een beleggingsprofiel van hen heeft opgesteld. Hieruit kwam naar voren dat [geintimeerde sub 1.] en [geintimeerde sub 2.] als zeer behoudende en risicomijdende beleggers konden worden getypeerd. De bedoeling van [geintimeerde sub 1.] en [geintimeerde sub 2.] was om geld vrij te maken voor een verbouwing en tegelijkertijd uit te komen op dezelfde maandlasten, dit laatste met het oog op de toekomstige studiekosten voor hun kinderen. Ook wilden zij een hypotheekschuld op het einde van de looptijd kunnen aflossen. [appellant] kwam, gelet op hun wensen, uit op slechts één product, een deelname in Vastgoed Garant. Hij toonde zich hierover, gezien de wensen van [geintimeerde sub 1.] en [geintimeerde sub 2.], enthousiast. Hij heeft [geintimeerde sub 1.] en [geintimeerde sub 2.] uitvoerig over Vastgoed Garant geïnformeerd, waarna zij voor dit product kozen.
Bij een volgend bezoek heeft [appellant] de offerte voor Vastgoed Garant aan [geintimeerde sub 1.] en [geintimeerde sub 2.] aangeboden en met hen doorgenomen, waarna deze akkoord bevonden en ondertekend werd. [appellant] heeft vervolgens de benodigde stukken van [geintimeerde sub 1.] en [geintimeerde sub 2.] ontvangen en alles doorgestuurd naar Assurantiewacht te Stadskanaal.
Het contact met [appellant] heeft er aldus toe geleid dat [geintimeerde sub 1.] en [geintimeerde sub 2.] op
10 september 2004 een hypothecaire geldlening bij Bouwfonds Hypotheken hebben afgesloten. Van het aldus geleende bedrag hebben zij € 85.000,- betaald aan Vastgoed Garant, waarvoor zij deelnamebewijzen verkregen die hen het recht gaven op gegarandeerde jaarlijkse uitkeringen van € 3.600,- (looptijd 2005-2034) respectievelijk € 4.700,- (looptijd 2019-2034) en bij het einde van de looptijd in 2034 een eenmalige uitkering van € 201.253,-.
[geintimeerde sub 1.] en [geintimeerde sub 2.] hebben eenmaal een termijn van € 3.600,- ontvangen, daarna zijn de overeengekomen termijnbetalingen uitgebleven.
[geintimeerde sub 1.] en [geintimeerde sub 2.] hebben slechts contact gehad met [appellant] en nimmer rechtstreeks met Assurantiewacht
(d) [geintimeerde sub 3.] is via internet in contact gekomen met [appellant]. Hij had toen zelf al zijn belegging op internet ingevuld. Hieruit kwam naar voren dat [geintimeerde sub 3.] in de meest voorzichtige categorie valt en een zeer behoudende belegger is.
[appellant] heeft [geintimeerde sub 3.] tweemaal thuis bezocht. Tijdens het eerste bezoek heeft [appellant] met [geintimeerde sub 3.] de mogelijkheden besproken. [geintimeerde sub 3.] wilde risicoloos zijn maandlasten omlaag brengen en - omdat hij een veel jongere echtgenote heeft - een voorziening treffen voor later. [appellant] heeft toen Euro Consultancy onder de aandacht van [geintimeerde sub 3.] gebracht. Bij een volgend bezoek heeft [appellant] de ten behoeve van [geintimeerde sub 3.] aangevraagde offerte betreffende Euro Consultancy aangeboden en met [geintimeerde sub 3.] doorgesproken. In aanwezigheid van [appellant] heeft [geintimeerde sub 3.] de offerte ondertekend. [appellant] heeft aangegeven welke aanvullende stukken nodig waren en sprak met [geintimeerde sub 3.] af dat hij deze per post naar [appellant] zou zenden. [appellant] heeft alle bescheiden na ontvangst van [geintimeerde sub 3.] doorgestuurd naar Assurantiewacht te Stadskanaal. Het contact met [appellant] heeft er aldus toe geleid dat [geintimeerde sub 3.] op 25 juli 2003 een hypothecaire geldlening bij Bouwfonds Hypotheken heeft afgesloten. Van het aldus geleende bedrag heeft hij € 55.000,- betaald op de rekening van Lekker Leven Hypotheken voor de aanschaf van een garantiecertificaat Euro Consultancy.
Op grond van dit certificaat had [geintimeerde sub 3.] recht op een gegarandeerde jaarlijkse uitkering van 30 termijnen ad € 2.800,- (looptijd 2004-2033) en een gegarandeerde jaarlijkse uitkering van 10 termijnen ad € 4.160,- (looptijd 2004-2033).
[geintimeerde sub 3.] heeft nimmer de overeengekomen uitkeringen ontvangen.
(e) Assurantiewacht is op 6 juni 2006 failliet verklaard.
(f) Nadien is onder meer gebleken dat Euro Consultancy niet - zoals in de Lekker Leven-brochure staat vermeld - onder toezicht van de Banque Centrale de Luxembourg staat en dat aan haar nimmer een vrijstelling is verleend door de Commission de Surveillance du Secteur Financier. Vastgoed Garant blijkt voorts geen internationaal opererende investeringsmaatschappij, doch er is slechts sprake van een - op hetzelfde adres als Assurantiewacht - in Stadskanaal gevestigde Stichting Administratiekantoor Vastgoed Garant II met als enig bestuurder de heer [bestuurder].
(g) [bestuurder] voornoemd, de voormalig directeur van, althans feitelijk leidinggevende bij Assurantiewacht, is inmiddels strafrechtelijk veroordeeld door de rechtbank Groningen in verband met zijn handelwijze inzake (onder andere) Euro Consultancy en Vastgoed Garant.
4.7. In eerste aanleg hebben [geintimeerde sub 1.] en [geintimeerde sub 2.] veroordeling gevorderd van [appellant] tot betaling van een bedrag van € 90.168,-, te vermeerderen met rente en kosten.
[geintimeerde sub 3.] heeft veroordeling van [appellant] gevorderd tot betaling van € 58.266,93, te vermeerderen met rente en kosten.
4.8. De rechtbank heeft deze vorderingen integraal toegewezen.
Zij heeft daartoe onder meer als volgt geoordeeld. Het optreden van [appellant] en Assurantiewacht dient te worden beoordeeld in het kader van de in 2003/2004 toepasselijke Wet Toezicht Effectenverkeer 1995. Tussen partijen is niet in geschil dat de Euro Consultancy- en Vastgoed Garant-certificaten effecten in de zin van artikel 1 onder e Wte 1995 zijn. Niet in geschil is dat Assurantiewacht is opgetreden als cliëntenremisier en als zodanig ook stond ingeschreven in het daartoe bestemde register.
De rechtbank heeft - in navolging van het hiervoor in rechtsoverweging 1 genoemde arrest van het gerechtshof Arnhem - geoordeeld dat de werkwijze van Assurantiewacht zoals in het vonnis nader omschreven, waaraan [appellant] meewerkte, feitelijk neerkwam op bemiddeling en het gereed maken van orders, zodat die werkzaamheden niet beperkt zijn gebleven tot het enkel aanbrengen van cliënten. Assurantiewacht ging aldus haar bevoegdheid van cliëntenremisier aanmerkelijk te buiten en overtrad daarmee het verbod van artikel 7 lid 1 Wte 1995.
[appellant] was geen werknemer van Assurantiewacht en had zelf vergunning noch registratie. Ook indien [appellant] als hulppersoon (en hier meer dan bode) van Assurantiewacht zou mogen werken onder de vrijstelling van Assurantiewacht dan bleef hij van die vrijstelling afhankelijk en behoorde hij zich, evenals Assurantiewacht, te beperken tot het enkel aanbrengen van cliënten. De werkzaamheden van [appellant] vormden een overschrijding van de bevoegdheid tot het aanbrengen van cliënten, waarvoor hij ook provisies ontving blijkens de franchiseovereenkomst. [appellant] heeft daarmee ook zelf, al was het mogelijk onbewust, gehandeld in strijd met het verbod van artikel 7 lid 1 Wte 1995. Tussen partijen is niet in geschil dat de aan geïntimeerden verkochte financiële producten malafide aanbiedingen betroffen.
[appellant] heeft ter comparitie verklaard dat hij geen onderzoek heeft gedaan naar de financiële producten die hij onder de aandacht van eisers (thans geïntimeerden) bracht en dat hij daarvan niets meer wist dan in de brochures stond vermeld, welke informatie op essentiële punten onjuist, onvolledig en misleidend is gebleken. [appellant] valt dan ook een ernstig gebrek aan onderzoek naar de door hem aangeprezen financiële producten te verwijten. [appellant] heeft daarmee jegens thans geïntimeerden gehandeld zowel in strijd met de Wte 1995 als met de in het maatschappelijk verkeer behorende zorgvuldigheid.
De rechtbank heeft het verweer van [appellant] dat hem gelet op het bepaalde in artikel 3:36 BW niets kan worden verweten verworpen, nu van [appellant] als franchisenemer van Lekker Leven Hypotheken een zodanige deskundigheid en daarmee samenhangende onderzoekszin verwacht mocht worden dat hij zich een reëel beeld zou vormen van (de betrouwbaarheid van) de producten die hij onder de aandacht van thans geïntimeerden bracht. De onrechtmatige daad kan [appellant], aldus de rechtbank, worden toegerekend nu zij in ieder geval te wijten is aan een oorzaak die krachtens de wet voor zijn rekening komt. De Wte 1995 beoogde immers bescherming van beleggers tegen de hier, mede door toedoen van [appellant], ingetreden schadelijke gevolgen.
4.9. In de aanhef van zijn memorie van grieven heeft [appellant] voorts opgemerkt het geschil in zijn volle omvang aan het hof voor te leggen, en dat de grieven mede in onderling verband dienen te worden gelezen en beoordeeld.
4.10. Het hof overweegt hierover als volgt.
Als grieven worden aangemerkt alle gronden die de appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd, waarbij de eis geldt dat die gronden voldoende kenbaar zijn. De enkele vermelding in de memorie van grieven dat de appellant het geschil in volle omvang aan de appelrechter wenst voor te leggen is niet voldoende om aan te nemen dat enig door de appellant niet vermeld geschilpunt naast andere wel door de appellant nader omlijnde bezwaren, in hoger beroep opnieuw aan de orde wordt gesteld (vgl. HR december 2003, LJN AJ3242, NJ 2004, 76).
4.11. Grief I keert zich tegen de overweging van de rechtbank waarin zij de positie van Assurantiewacht als cliëntenremisier beschrijft. Volgens [appellant] heeft deze overweging alleen betrekking op een verplichting van Assurantiewacht en wordt de positie van [appellant] miskend. [appellant] wijst erop dat hierdoor de franchiseverhouding tussen Assurantiewacht en [appellant] volledig ondergesneeuwd raakt. De franchisenemer speelt geen adviserende rol in het tot stand komen van een overeenkomst met betrekking tot de financiële producten en licht slechts het product toe. Het was franchisenemers ook verboden te adviseren.
4.12. Zoals [appellant] ook zelf opmerkt heeft de met deze grief bestreden overweging van de rechtbank geen betrekking op de positie van [appellant], maar op de rol van Assurantiewacht. Dat de beschrijving daarvan en het oordeel daarover onjuist zou zijn wordt in de grief niet aangevoerd. Het hof is derhalve gebonden aan het oordeel van de rechtbank dat sprake is van schending van artikel 7 Wte.
De rechtbank gaat op de rol van [appellant], en op diens aansprakelijkheid in verband met de wijze waarop [appellant] die rol heeft gespeeld, eerst in de rechtsoverwegingen 4.9 tot en met 4.12 van het bestreden vonnis. Tegen die overwegingen heeft [appellant] een zelfstandige grief (grief II) aangevoerd.
Voor zover in grief I wordt aangevoerd dat de rol van de franchisenemer volgens de tussen [appellant] en Assurantiewacht gesloten franchiseovereenkomst zodanig is bepaald dat aan [appellant] geen verwijt kan worden gemaakt kan dat niet tot gegrondverklaring van de grief leiden. Het gaat er immers niet om wat de verhouding tussen Assurantiewacht en [appellant] was volgens de tussen hen gesloten franchiseovereenkomst, en wat [appellant] in die verhouding jegens Assurantiewacht al dan niet was toegestaan, maar om de vraag of [appellant] tegenover [geintimeerde sub 1.], [geintimeerde sub 2.] en/of [geintimeerde sub 3.] onrechtmatig heeft gehandeld. Die vraag wordt in de rechtsoverwegingen 4.9 tot en met 4.12 door de rechtbank behandeld, en zal het hof bespreken bij de behandeling van grief II.
Grief I faalt.
4.13. Grief II keert zich zoals gezegd tegen de rechtsoverwegingen 4.9 tot en met 4.12 die hiervoor in rechtsoverweging 4.9 van dit arrest kort zijn samengevat. Volgens [appellant] wordt daarmee de rol van Assurantiewacht onderbelicht en die van [appellant] overbelicht. Verwijten aan Assurantiewacht en haar directeur [bestuurder] (die ook optrad als directeur van Euro Consultancy en Vastgoed Garant) dienen te worden onderscheiden van verwijten aan [appellant]. Waar gebleken is dat [bestuurder] betrokken is geweest bij de oplichtingspraktijken van Euro Consultancy en Vastgoed Garant, zijn ook de franchisenemers slachtoffer van diens handelen. De rol van [appellant] is volgens hem slechts die van postbode geweest.
4.14. De grief faalt. De rechtbank heeft niet miskend dat de rol van Assurantiewacht en die van [appellant] dienen te worden onderscheiden. De rechtbank heeft immers aan [appellant] het zelfstandige verwijt gemaakt - welk verwijt door het hof wordt onderschreven - dat [appellant] wist althans behoorde te begrijpen dat Assurantiewacht en hij de bevoegdheden van de cliëntenremisier overschreden zodat ook [appellant] zelf, al was het mogelijk onbewust, heeft gehandeld in strijd met het verbod van artikel 7 lid 1 Wte 1995.
Daarnaast overweegt het hof dat de rechtbank niet alleen heeft geoordeeld dat [appellant] heeft gehandeld in strijd met de Wte 1995, maar ook dat hem een ernstig gebrek aan onderzoek naar de door hem aangeprezen financiële producten is te verwijten, en hij aldus heeft gehandeld in strijd met de in het maatschappelijk verkeer betamende zorgvuldigheid, welke overweging haar oordeel zelfstandig draagt.
4.15. De vraag of een tussenpersoon die bij een transactie betrokken is gehouden is de door hem aan een derde-betrokkene doorgegeven informatie te controleren kan niet in haar algemeenheid worden beantwoord, maar dient te worden beantwoord naar de omstandigheden van het geval (vgl. HR 17 februari 2012, LJN BV6162, rechtsoverweging 3.3.3). In dit verband geldt naar het oordeel van het hof het volgende.
[appellant] heeft de vaststelling van de rechtbank aan het slot van rechtsoverweging 4.11 van haar eindvonnis niet bestreden, te weten dat [appellant] ter comparitie heeft verklaard dat hij geen onderzoek heeft gedaan naar de financiële producten die hij onder de aandacht van [geintimeerde sub 1.], [geintimeerde sub 2.] en [geintimeerde sub 3.] heeft gebracht en daarvan ook niets meer wist dan in de Lekker Leven Hypothekenbrochures stond vermeld, welke informatie op essentiële punten onjuist, onvolledig en misleidend is gebleken. De rechtbank heeft terecht geconcludeerd - welk oordeel het hof overneemt - dat [appellant] wat dit betreft een ernstig gebrek aan onderzoek naar deze producten valt te verwijten en dat hij daarmee jegens [geintimeerde sub 1.], [geintimeerde sub 2.] en [geintimeerde sub 3.] - aan wie hij die producten heeft toegelicht - in strijd met de in het maatschappelijk verkeer jegens hen betamende zorgvuldigheid heeft gehandeld.
4.16. Voor zover [appellant] met de stelling dat de rol van Assurantiewacht wordt onderbelicht bedoelt te stellen dat in dit geding niet Assurantiewacht (als hoofdverantwoordelijke) maar alleen [appellant] wordt aangesproken overweegt het hof het volgende.
Gelet op de in rechtsoverweging 4.6 onder c en d genoemde handelingen van [appellant] heeft deze, hoe diens betrokkenheid ook juridisch moet worden gekwalificeerd, een onmisbare rol gespeeld bij het tot stand komen van de overeenkomst tussen Assurantiewacht en [geintimeerde sub 1.], [geintimeerde sub 2.] en [geintimeerde sub 3.]. [appellant] heeft [geintimeerde sub 1.], [geintimeerde sub 2.] en [geintimeerde sub 3.] immers meermalen bezocht en heeft hen de te leveren producten toegelicht. Gesteld noch gebleken is dat [appellant] enig voorbehoud heeft gemaakt ten aanzien van de kwaliteit van de door hem toegelichte producten.
Ook als wordt aangenomen dat de aan Assurantiewacht te maken verwijten die van [appellant] (zelfs vergaand) overtreffen, neemt dat niet weg dat in dit geval - nu de rechtbank naar het oordeel van het hof terecht heeft geoordeeld dat sprake was van onrechtmatig handelen van [appellant] - sprake is van hoofdelijke aansprakelijkheid op grond van artikel 6:102 BW, zodat benadeelden conform artikel 6:7 BW ook [appellant] in beginsel voor de totale schade kunnen aanspreken. [appellant] kan daarna mogelijk regres nemen op andere aansprakelijke personen als bedoeld in artikel 6:12 BW.
Het feit dat door het faillissement van Assurantiewacht verhaal op Assurantiewacht niet meer mogelijk is betekent, mede gelet op artikel 6:13 BW, niet dat de aansprakelijkheid van [appellant] daardoor vermindert.
4.17. Grief III keert zich tegen het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 4.14 van het bestreden vonnis dat [appellant] gehouden is de schade die de eisers ten gevolge van het onrechtmatig handelen lijden te vergoeden, en dat het feit dat [appellant] werkzaam is als kleine zelfstandige en slechts een kleine vergoeding voor zijn werkzaamheden ontving daaraan niet afdoet.
4.18. Het hof overweegt als volgt. De benadeelde heeft in beginsel recht op volledige schadevergoeding. [appellant] doet kennelijk een beroep op artikel 6:109 BW. Ingevolge dit artikel is matiging van schadevergoeding mogelijk, maar alleen dan wanneer volledige schadevergoeding in de gegeven omstandigheden tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden; daarbij kunnen onder meer van belang zijn de aard van de aansprakelijkheid, de tussen partijen bestaande rechtsverhouding en hun beider draagkracht.
De in dit artikel neergelegde maatstaf noopt ertoe dat de rechter met terughoudendheid gebruik maakt van zijn bevoegdheid om een wettelijke verplichting tot schadevergoeding te matigen (HR 28 mei 1999, NJ 1999, 510).
[appellant] heeft erop gewezen dat de rechtbank heeft overwogen dat [appellant] mogelijk alleen onbewust in strijd met het verbod van artikel 7 Wte 1995 heeft gehandeld. Ook als een dergelijke onbewustheid onder omstandigheden reden zou kunnen zijn voor matiging, geldt dat niet in dit geval; de rechtbank heeft immers ook nog overwogen (welk oordeel het hof heeft overgenomen) dat aan [appellant] ook het verwijt te maken is dat hij zonder enig onderzoek bedoelde producten aan geïntimeerden heeft aanbevolen, en aldus onrechtmatig jegens thans geïntimeerden heeft gehandeld.
[appellant] stelt dat in ons rechtsstelsel niet past het adagium "kleine fout, dan ook opdraaien voor alle schade", maar die stelling gaat in haar algemeenheid niet op. Naar het oordeel van het hof zijn er in dit geval dan ook geen omstandigheden die nopen tot matiging. Ook deze grief faalt.
4.19. Grief IV keert zich tegen rechtsoverweging 4.17 van de rechtbank waarin zij geïntimeerden de gevorderde bedragen toekent. [appellant] voert aan dat tussen hem en geïntimeerden nimmer een overeenkomst van opdracht heeft bestaan, dat [appellant] niet als de cliëntenremisier is opgetreden en geen zorgplicht heeft geschonden.
Ook ontkent [appellant] de geleden schade, nu geïntimeerden niet althans onvoldoende hebben bewezen dat de inlegbedragen zijn betaald en die hypotheekkosten zijn voldaan, terwijl, als zij al schade hebben geleden, die schade dient te worden vergoed door [bestuurder] en/of Assurantiewacht.
4.20. De grief, die voornamelijk voortbouwt op de eerdere hiervoor reeds verworpen grieven, faalt. In ieder geval heeft [appellant] gehandeld in strijd met de hem betamende zorgvuldigheid.
Voorts blijkt (wat betreft de geclaimde schade) uit de nota's van afrekening van Notariaat [notariaat] die bij de dagvaarding als productie 22 (inzake [geintimeerde sub 1.] en [geintimeerde sub 2.]) en 28 (inzake [geintimeerde sub 3.]) zijn overgelegd voldoende dat de door de rechtbank toegewezen hoofdsommen en andere bedragen daadwerkelijk zijn betaald aan Vastgoed Garant respectievelijk Lekker Leven dan wel anderszins zijn afgedragen.
Dat de schade mogelijk uiteindelijk zou dienen te worden gedragen door Assurantiewacht of [bestuurder] kan niet tot een ander oordeel leiden.
4.21. Gelet op het voorgaande is bewijslevering niet aan de orde, zodat het hof aan het in de memorie van grieven opgenomen bewijsaanbod van [appellant] voorbijgaat.
4.22. In de memorie van antwoord voeren geïntimeerden nog aan dat [appellant] dient te worden veroordeeld in de werkelijke kosten van het hoger beroep omdat [appellant] in weerwil van het arrest van het hof Arnhem hoger beroep heeft ingesteld zonder aan te geven wat de onderhavige zaak anders zou maken dan de door het hof Arnhem besliste zaak. Volgens geïntimeerden levert dit misbruik van procesrecht op.
4.23. Het hof acht van misbruik van procesrecht geen sprake. [appellant] heeft het recht zijn zaak in hoger beroep aan het hof voor te leggen, ook al zijn vergelijkbare zaken eerder door andere rechters beslist.
[appellant] zal op gebruikelijke wijze in de kosten van het geding worden veroordeeld, nu hij als in het ongelijk gestelde partij moet worden aangemerkt.
4.24. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het vonnis van de rechtbank voor zover gewezen tussen [appellant] enerzijds en [geintimeerde sub 1.] en [geintimeerde sub 2.] respectievelijk [geintimeerde sub 3.] anderzijds zal worden bekrachtigd.
Derhalve wordt thans beslist als volgt.
5. De uitspraak
Het hof:
in het hoger beroep tegen het vonnis van 3 november 2010 van de rechtbank 's-Hertogenbosch in de zaak met zaaknummer/rolnummer 163099/HA ZA 07-1624 ([geintimeerde sub 4.] en [geintimeerde sub 5.] tegen [appellant]):
bepaalt als nieuwe roldatum waartegen [appellant] [geintimeerde sub 4.] en [geintimeerde sub 5.] dient op te roepen
25 september 2012;
houdt iedere verdere behandeling van deze zaak aan;
in het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 3 november 2010 in de zaak met zaaknummer/rolnummer 155219/HA ZA 07-413 ([geintimeerde sub 1.], [geintimeerde sub 2.] en [geintimeerde sub 3.] tegen [appellant]):
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 3 november 2010 voor zover gewezen tussen [geintimeerde sub 1.], [geintimeerde sub 2.] en [geintimeerde sub 3.] enerzijds en [appellant] anderzijds;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geintimeerde sub 1.], [geintimeerde sub 2.] en [geintimeerde sub 3.] begroot op € 1.475,- aan verschotten en € 3.263,- voor salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over deze bedragen vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag ter voldoening;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.Th. Begheyn, Th.C.M. Hendriks-Jansen en S. Riemens en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 1 mei 2012.