Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.079.984
arrest van de tweede kamer van 1 mei 2012
in de zaak van
ONDERLINGE WAARBORGMAATSCHAPPIJ TVM U.A.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
advocaat: mr. A.P.E. de Ruiter,
tegen:
1) [geïntimeerde sub 1.],
gevestigd te [vestigingsplaats],
2) [geintimeerde sub 2.],
wonende te [woonplaats] (Spanje),
3) [geïntimeerde sub 3.],
wonende te [woonplaats] (Spanje),
4) [geïntimeerde sub 4.],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerden,
advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 8 november 2011 in het hoger beroep van het door de rechtbank Breda onder nummer 203274/HA ZA 09-774 gewezen vonnis van 25 augustus 2010.
6.Het tussenarrest van 8 november 2011
Bij genoemd arrest heeft het hof TVM in de gelegenheid gesteld zich nader uit te laten en is iedere verdere beslissing aangehouden.
7. Het verdere verloop van de procedure
7.1.TVM heeft een akte uitlating en [geintimeerde sub 2.] c.s. hebben een antwoordakte genomen.
7.2. Vervolgens hebben partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
8.De verdere beoordeling
8.1.Bij antwoordakte hebben [geintimeerde sub 2.] c.s. het hof uitdrukkelijk verzocht terug te komen op de beslissingen in het tussenarrest. In de visie van [geintimeerde sub 2.] c.s. berusten die beslissingen op een onjuiste vaststelling en interpretatie van de feiten, in het bijzonder waar het hof (r.o. 4.10 van het tussenarrest) vastgesteld heeft dat er gesteld noch gebleken is dat er nog baten te verwachten waren. Onder verwijzing naar hetgeen het hof in r.o. 4.9 van het tussenarrest heeft overwogen, verwerpt het hof dat betoog.
8.2. Het hof heeft in r.o. 4.11 van het tussenarrest geoordeeld dat [geintimeerde sub 2.] c.s. in beginsel persoonlijk aansprakelijk zijn voor de door TVM geleden schade. Het hof heeft TVM in de gelegenheid gesteld om zich bij akte uit te laten over het door [geintimeerde sub 2.] c.s. - in hoger beroep voor het eerst - tegen de gevorderde hoofdelijke veroordeling gevoerde verweer dat zich in de onderhavige zaak geen omstandigheden voordoen die een uitzondering op de regel van aansprakelijkheid voor gelijke delen (art. 6:6 BW Pro) meebrengen en dat aan [geintimeerde sub 1.] en [geintimeerde sub 3.] ] hoe dan ook geen verwijt gemaakt kan worden daar zij zich met de feitelijke gang van zaken binnen B&P niet bemoeid hebben.
8.3.Met TVM is het hof van oordeel dat de stelling dat [geintimeerde sub 1.] zich niet met de feitelijke gang van de zaken binnen B&P heeft bemoeid en daarom niet aansprakelijk is, moet worden verworpen. [geïntimeerde sub 1.] BV was immers bestuurder van B&P en heeft in die hoedanigheid onrechtmatig gehandeld, zoals het hof onder r.o. 4.10 van het tussenarrest reeds overwoog.
8.4.Met een beroep op het bepaalde in art. 2:11 BW Pro voert TVM aan dat naast [geïntimeerde sub 2.] ook [geïntimeerde sub 3.] als formeel bestuurder van de rechtspersoon-bestuurder [geintimeerde sub 1.] aansprakelijk is. Dienaangaande oordeelt het hof als volgt.
8.5.Art. 2:11 BW Pro bepaalt dat de aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon tevens hoofdelijk rust op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de rechtspersoon daarvan bestuurder (de zogenoemde tweedegraadsbestuurder) is.
Anders dan [geintimeerde sub 2.] c.s. aanvoeren, is het hof van oordeel dat art. 2:11 BW Pro ook van toepassing op de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad, zoals blijkt uit de parlementaire geschiedenis (Kamerstukken I, 1985-86, 16 631, nr. 27b, p. 22). Dat de bestuurders zich niet verweren met de bedoeling zich achter de rechtspersoon te verschuilen maakt dat niet anders.
Naar het oordeel van het hof moet art. 2:11 BW Pro in het geval van aansprakelijkheid als hier aan de orde is zo worden begrepen dat de aansprakelijkheid in elk geval tevens hoofdelijk rust op iedere tweedegraadsbestuurder, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem/haar ter zake van het onrechtmatig handelen geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden.
Afgezien van het feit dat TVM [geintimeerde sub 3.] geen persoonlijk verwijt maakt, constateert het hof dat TVM niet weerspreekt dat [geintimeerde sub 3.] nooit betrokken is geweest bij het dagelijks bestuur van [geintimeerde sub 1.] of zich met de feitelijke gang van zaken binnen de vennootschap heeft bemoeid, zodat het hof van de juistheid van die stelling uitgaat. Nu voorts niet gebleken is dat zij betrokken is geweest bij het onrechtmatig handelen van [geintimeerde sub 1.] moet de vordering ten aanzien van [geintimeerde sub 3.] worden afgewezen.
8.6.Het gevolg van wat het hof hiervoor onder 8.5. heeft overwogen is dat [geintimeerde sub 2.] c.s. - met uitzondering van [geintimeerde sub 3.] - hoofdelijk aansprakelijkheid zijn, nu dat uit de wet voortvloeit (art. 6:6 lid 1 tweede Pro deel).
8.7. Bij antwoordakte hebben [geintimeerde sub 2.] c.s. in hoger beroep voor het eerst bij wijze van verweer een beroep gedaan op matiging ex art. 6:109 BW Pro. Hoewel het hoger beroep ook kan dienen om misslagen in eerste aanleg te herstellen, geldt in hoger beroep - naast het beginsel van concentratie van verweer - ook de twee conclusie regel. Bij tussenarrest is TVM in de gelegenheid gesteld te reageren op een ander verweer dat [geintimeerde sub 2.] c.s. voor het eerst in hoger beroep voerde. Naar het oordeel van het hof is er in dat stadium van de procedure geen plaats meer voor het bij antwoordakte voeren van een nieuw verweer waarop TVM nog niet heeft kunnen reageren en dat een nader onderzoek nodig zou maken voordat het hof zich daarover een oordeel kan vormen.
Daarnaast is het hof van oordeel dat het beroep op matiging, naar [geintimeerde sub 2.] c.s. (enkel) stellen omdat [geintimeerde sub 4.] niet in staat is om aan een veroordeling te voldoen en het door TVM ten laste van [geïntimeerde sub 2.] gelegde beslag de door hem opgebouwde pensioenvoorziening heeft getroffen, moet worden gepasseerd omdat [geintimeerde sub 2.] c.s. dat beroep met die stellingen niet, althans onvoldoende concreet hebben onderbouwd.
8.8.De slotsom van wat het hof in het tussenarrest en hiervoor heeft overwogen is dat de grieven 1, 3 en 5 voor zover die de vorderingen van TVM op [geintimeerde sub 4.] , [geintimeerde sub 1.] en [geintimeerde sub 2.] betreffen, slagen. Bij behandeling van de grieven 2 en 4 heeft TVM geen belang meer. Het hof constateert dat [geintimeerde sub 2.] c.s. tegen de gevorderde bedragen en de gevorderde wettelijke rente in het geheel geen verweer hebben gevoerd, zodat het gevorderde zal worden toegewezen als hierna bepaald.
Omwille van de duidelijkheid zal het hof het vonnis waarvan beroep in het geheel vernietigen en opnieuw rechtdoend de vorderingen op [geintimeerde sub 4.] , [geintimeerde sub 1.] en [geintimeerde sub 2.] alsnog toewijzen als hierna bepaald en de vordering op [geintimeerde sub 3.] afwijzen. Nu [geintimeerde sub 2.] c.s. gezamenlijk verweer gevoerd hebben, gaat het hof er vanuit dat er door [geintimeerde sub 3.] geen extra kosten zijn gemaakt en zullen [geintimeerde sub 4.] , [geintimeerde sub 1.] en [geintimeerde sub 2.] als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep worden veroordeeld.
9. De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [geintimeerde sub 4.] , [geintimeerde sub 1.] en [geintimeerde sub 2.] hoofdelijk, des dat de een betalend de ander zal zijn bevrijd, om aan TVM te voldoen € 92.999,=, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 25 juni 2005 en tot betaling van € 9.163,39, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 8 december 2008 tot aan de dag van algehele voldoening;
wijst het jegens [geintimeerde sub 3.] gevorderde af;
veroordeelt [geintimeerde sub 4.] , [geintimeerde sub 1.] en [geintimeerde sub 2.] ieder hoofdelijk in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van TVM worden begroot op € 2.322,25 aan verschotten en op € 4.470,= aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 4.957,01 aan verschotten en op € 3.948,= aan salaris advocaat voor het hoger beroep;
en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.W.T. Vriezen, J.C.J. van Craaikamp en G.J. Vossenstein en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 1 mei 2012.