Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.014.921
arrest van de eerste kamer van 24 april 2012
in de zaak van
HEINEKEN NEDERLAND B.V.,
statutair gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante in principaal appel,
geïntimeerde in incidenteel appel,
advocaat: mr. J. Bonnema,
tegen:
ABN AMRO BANK N.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te [vestigings- en kantoorplaats],
geïntimeerde in principaal appel,
appellante in incidenteel appel,
advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
op het bij exploot van dagvaarding van 25 september 2008 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht gewezen vonnis van 2 juli 2008 tussen principaal appellante - Heineken - als gedaagde sub 3. (naast [gedaagde sub 1.] en [gedaagde sub 2.] als gedaagden sub 1. en sub 2.) en principaal geïntimeerde - de Bank - als eiseres.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 123742 / HA ZA 07-968)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven tevens akte wijziging eis heeft Heineken onder overlegging van één productie vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep, tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van de Bank, tot veroordeling van de Bank tot terugbetaling aan Heineken van al hetgeen zij ter uitvoering van het bestreden vonnis aan de Bank heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling, en met veroordeling van de Bank in de kosten van beide instanties.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft de Bank de grieven bestreden. Voorts heeft de Bank incidenteel appel ingesteld, daarin onder overlegging van producties één grief aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep voor zover de primaire vordering van de Bank is afgewezen, tot het alsnog veroordelen van Heineken tot betaling aan de Bank van een bedrag van € 49.787,18, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 augustus 2007, en met veroordeling van Heineken in de kosten van beide instanties, op welk totaalbedrag het door Heineken op 25 juli 2008 betaalde bedrag van € 38.993,80 (inclusief wettelijke rente en proceskosten) in mindering strekt.
2.3. Heineken heeft onder overlegging van één productie in incidenteel appel geantwoord.
2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. In het dossier van Heineken ontbreekt pagina 6 van de inleidende dagvaarding en is productie 14 bij inleidende dagvaardig niet compleet. Het hof heeft van deze stukken kennis genomen uit het dossier van de Bank.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de beide memories.
4. De beoordeling
in principaal en incidenteel appel
4.1. De rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep geen feiten vastgesteld. Het hof zal de feiten alsnog vaststellen en hierna weergeven.
4.2. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
i. Op 22 juli 2005 heeft de Bank met [gedaagde sub 1.] een kredietovereenkomst gesloten (prod. 1a bij inleidende dagvaarding), waarbij de Bank aan [gedaagde sub 1.], handelende onder de naam Café de Boemelaar, een kredietfaciliteit heeft verstrekt ten behoeve van de bedrijfsuitoefening van [gedaagde sub 1.] van € 110.000,=, bestaande uit een rekening-courantkrediet van € 30.000,= (een basiskrediet van € 10.000,= en een extra krediet van € 20.000,= geldig tot 01.01.2006) en een vijfjarige geldlening van € 80.000,=. De geldlening zou blijkens de overeenkomst moeten worden afgelost in 60 opeenvolgende maandelijkse termijnen, een eerste termijn van € 1.353,= en de overige elk € 1.333,=, zulks met ingang van 1 december 2005. Mevrouw [gedaagde sub 2.], echtgenote van [gedaagde sub 1.], heeft zich jegens de Bank hoofdelijk verbonden voor al hetgeen de Bank uit hoofde van de kredietovereenkomst van [gedaagde sub 1.] te vorderen heeft of zal hebben.
ii. De kredietovereenkomst van 22 juli 2005 houdt onder meer het volgende in: “Zekerheden en verklaringen - Borgstelling ad EUR 50.000,=, dalend met EUR 4.000,= per kwartaal, voor het eerst op 01.01.2006, te vermeerderen met rente en kosten, te verstrekken door Interbrew Nederland N.V. ().
- Borgstelling ad EUR 10.000,=, te vermeerderen met rente en kosten, te verstrekken door Drentse Automatencentrale B.V. ().
- Hoofdelijke mede-aansprakelijkheid van mevrouw [gedaagde sub 2.].
- Pandrecht bedrijfsinventaris.
- Pandrecht voorraden.
- Pandrecht rechten uit de notariële akte van vennoot uit vennootschap onder firma TDG Hypotheek Advies () d.d. 01.06.2005.
- Pandrecht rechten uit een overlijdensrisicoverzekering, groot ten minste EUR 100.000,=, op het leven van Kredietnemer.
()
Overige bepalingen
- Met de uitkeringen van V.o.f. TDG Hypotheek Advies dient de lening afgelost te worden.”
iv. Blijkens de op 1 juni 2005 opgemaakte notariële akte van uittreding van vennoot van de vennootschap onder firma TDG Hypotheek Advies (prod. 1 bij conclusie van antwoord) zou aan [gedaagde sub 1.] in het verband met zijn uittreden als vennoot een (nog resterende) uittredingssom worden uitgekeerd van € 74.080,=, te voldoen in vier jaarlijkse termijnen van € 18.520,= in 2006 tot en met 2009, uiterlijk op 31 maart van ieder genoemd jaar.
v. Bij akte van 22 juli 2005 heeft [gedaagde sub 1.] zijn huidige en toekomstige voorraden en inventaris aan de Bank verpand. Deze akte is geregistreerd op 29 augustus 2005 (prod. 5 bij inleidende dagvaarding). Bij akte van gelijke datum heeft [gedaagde sub 1.] zijn vordering(en) en rechten uit hoofde van de notariële akte van uittreding van vennoot uit vennootschap onder firma TDG Hypotheek Advies d.d. 01.06.2005 aan de Bank in pand gegeven. Deze pandakte is geregistreerd op 1 september 2005 (prod. 6 bij inleidende dagvaarding).
vi. Heineken heeft bij brief van 27 juli 2005 (prod. 1 bij memorie van grieven in principaal appel) aan de Bank bericht bereid te zijn zich borg te stellen voor de door de Bank op grond van de kredietovereenkomst van 22 juli 2005 aan [gedaagde sub 1.] verstrekte kredietfaciliteiten. Deze brief houdt voorts het volgende in:
“Wij zijn bereid () ons voor een bedrag van maximaal € 60.000,00, inclusief renten en kosten, tot borg te stellen voor de door uw bank () te verstrekken kredietfaciliteiten op grond van de kredietovereenkomst die op 22 juli 2005 door de heer en mevrouw [gedaagde sub 1.] is getekend. De borgstelling, die een aflopend karakter heeft, zal worden afgegeven op de bij onze vennootschap gebruikelijke voorwaarden. De duur van de borgstelling is maximaal 5 jaar. De inperking zal maandelijks plaatsvinden, voor het eerst op 1 december 2005.
()
Uw bank dient eerst alle zekerheden uit te winnen, alvorens onze vennootschap aan te spreken op bovengenoemde borg.”
vii. Bij overeenkomst van 25 augustus 2005, door [gedaagde sub 1.] getekend op 31 augustus 2005 (prod. 1b bij inleidende dagvaarding), is de kredietovereenkomst van 22 juli 2005 aldus gewijzigd dat de borgstellingen van Interbrew Nederland N.V. en Drentse Automatencentrale B.V. zijn vervangen door een borgstelling van € 60.000,=, te verstrekken door Heineken.
viii. Blijkens een rekeningafschrift van de door Bank op naam van [gedaagde sub 1.] geadministreerde rekening- courantrekening met nummer [rekeningnummer A.] d.d. 28 april 2006 (prod. 13 bij inleidende dagvaarding) bedroeg de rekening-courantschuld van [gedaagde sub 1.] aan de Bank op 31 maart 2006 € 41.235,12. Blijkens dit rekeningafschrift is op 3 april 2006 een bedrag van € 18.000,= ter zake van de hiervoor onder iv. genoemde uittredingssom op deze rekening bijgeschreven.
vix. Heineken heeft zich bij akte van borgtocht, door de Bank getekend op 1 december 2005 en door Heineken op 4 april 2006 (prod. 4 bij inleidende dagvaarding), ten behoeve van de Bank borg gesteld voor hetgeen [gedaagde sub 1.] uit hoofde van de kredietfaciliteit aan de Bank verschuldigd mocht zijn, zulks tot een maximumbedrag van € 60.000,=. In de door Heineken opgestelde akte van borgtocht is, voor zover van belang, het volgende bepaald:
“1. De bank heeft blijkens kredietovereenkomst d.d. 22 juli, 25 en 31 augustus 2005 () aan de hoofdschuldenaar kredietfaciliteiten verstrekt, dan wel zal deze verstrekken op grond van genoemde kredietovereenkomst, ten bedrage van € 80.000 ().
2. Deze borgtocht geldt voor al hetgeen de hoofdschuldenaar nu of te eniger tijd verschuldigd mocht zijn uit hoofde van de in artikel 1 genoemde Pro kredietfaciliteiten, echter tot geen hoger bedrag dan € 60.000 (), waaronder begrepen de rente daarover berekend op basis van het door de hoofdschuldenaar verschuldigde rentepercentage en alle kosten op de invordering vallend.
3. Het bedrag van de borgstelling zal telkenmale per maand worden verlaagd met € 1.000,00 (), voor het eerst op 1 januari 2006 (). Deze vermindering geschiedt parallel met de overeengekomen vermindering van de in artikel 1 genoemde Pro kredietfaciliteiten.
()
10. Partijen komen tenslotte nadrukkelijk overeen dat de bank de borg eerst dan zal aanspreken na uitwinning van de overige door de bank bedongen zekerheden.”
x. Bij kredietovereenkomst van 31 maart 2006, door [gedaagde sub 1.] getekend op 11 april 2006 (prod. 1 c bij inleidende dagvaarding), is onder handhaving van de bij overeenkomsten van 22 juli 2005, 25 en 31 augustus 2005 overeengekomen condities de aan [gedaagde sub 1.] verstrekte kredietfaciliteit gewijzigd in die zin dat het rekening-courantkrediet tijdelijk is verhoogd naar € 35.000,= (met ingang van 1 april 2007 zou het krediet met € 1.250,= per drie maanden worden afgebouwd tot € 10.000,=).
xi. Bij akte van 25 april 2006, door [gedaagde sub 1.] getekend op een tijdstip in 2006 (prod. 7 bij inleidende dagvaarding) heeft [gedaagde sub 1.] zijn vordering(en) en alle rechten voortvloeiende uit door hem gesloten overlijdensrisicoverzekering aan de Bank in pand gegeven.
xii. Bij notariële akte van 12 oktober 2006 is een aanvullende overeenkomst inzake overeenkomst uittreding van vennoot uit vennootschap onder firma TDG Hypotheek Advies opgemaakt. In het kader van deze aanvullende overeenkomst is de op dat moment nog resterende uittredingssom van € 56.080,= afgekocht tegen een betaling van € 30.000,= ineens, welk bedrag op 12 oktober 2006 door TDG Hypotheek Advies is betaald op de rekening van de notaris (prod. 14 bij inleidende dagvaarding).
xiii. Bij brief van 4 december 2006 (prod. 8 bij inleidende dagvaarding) heeft de Bank de aan [gedaagde sub 1.] verstrekte kredietfaciliteit, geadministreerd onder rekeningnummer [rekeningnummer A.], met onmiddellijke ingang opgezegd en [gedaagde sub 1.] verzocht uiterlijk 18 december 2006 zijn schuld uit hoofde van het verstrekte krediet in rekening-courant ten bedrage van € 51.694,62, tezamen met de verschuldigde rente, volledig af te lossen.
Heineken is bij brief van gelijke datum (prod. 12 bij inleidende dagvaarding) van de opzegging in kennis gesteld.
xiv. De door [gedaagde sub 1.] gedreven onderneming is met ingang van 1 mei 2007 opgeheven.
xv. De Bank heeft bij brief van 13 juli 2007 haar pandrecht op de vordering van [gedaagde sub 1.] ter zake van de uittredingssom medegedeeld aan TDG Hypotheek Advies, waarop TDG Hypotheek Advies de Bank bij brief van 29 augustus 2007 mededeelde dat deze vordering reeds op 12 oktober 2006 voor € 30.000,= was afgekocht (prod. 19 en 20 zijdens de Bank).
xvi. Blijkens een dagafschrift van rekeningnummer [rekeningnummer A.] (prod. 9 bij inleidende dagvaarding) bedroeg de vordering van de Bank op [gedaagde sub 1.] op 1 augustus 2007 uit hoofde van het verstrekte krediet € 67.201,48. Uit een uittreksel uit de administratie van de Bank (prod. 10 bij inleidende dagvaarding) was de lening met nummer [rekeningnummer B.] op 28 augustus 2007 pro resto € 51.987,= groot.
xvii. De Bank heeft mevrouw [gedaagde sub 2.] bij brief van 21 augustus 2007 (prod. 11b bij inleidende dagvaarding) als hoofdelijk verbonden schuldenaar aangesproken voor het openstaande debetsaldo per 21 augustus 2007 van (€ 67.201,48 plus € 51.987,= is) € 119.188,48, exclusief rente. Bij brief van gelijke datum (prod. 2 bij conclusie van antwoord) heeft de Bank Heineken aangesproken uit van de hoofde van de borgstelling en haar gesommeerd tot betaling van € 48.000,=, exclusief rente.
[gedaagde sub 1.] noch mevrouw [gedaagde sub 2.] noch Heineken heeft aan voormelde sommaties voldaan.
4.3. De Bank heeft [gedaagde sub 1.], mevrouw [gedaagde sub 2.] en Heineken in rechte betrokken en gevorderd zoals in de inleidende dagvaarding is weergegeven.
De Bank heeft aan haar vorderingen, voor zover in hoger beroep van belang, het volgende ten grondslag gelegd. De Bank stelt dat zij in verband met het niet voldoen aan de kredietvoorwaarden, meer in het bijzonder de overschrijding van de kredietlimiet en het gebrek aan vertrouwen in de onderneming, de kredietovereenkomst met [gedaagde sub 1.] heeft opgezegd, de vordering opeisbaar heeft gesteld en [gedaagde sub 1.] heeft gesommeerd om uiterlijk 18 december 2006 zijn schuld bij de Bank in te lossen. De vordering van de Bank op [gedaagde sub 1.] uit hoofde van de kredietovereenkomst bedroeg per 1 augustus 2007 € 119.188,48. Nu [gedaagde sub 1.] niet aan de sommatie van 4 december 2006 heeft voldaan, is de vordering uit hoofde van de borgtocht per 18 december 2006 opeisbaar. Gezien de lineaire daling van de omvang van de borgtocht bedraagt de vordering van de Bank op Heineken € 48.000,=, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 18 december 2006 tot 1 augustus 2007, zijnde € 1.787,18, derhalve in totaal € 49.787,18, welk bedrag de Bank primair van Heineken vordert. Subsidiair, voor zover Heineken zich uitsluitend borg heeft gesteld voor de vijfjarige geldlening en op deze geldlening de op 3 april 2006 ontvangen uitkering van € 18.000,= van TDG Hypotheek Advies in mindering moet worden gebracht, vordert de Bank € 32.991,03, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 augustus 2007 en kosten.
4.4. [gedaagde sub 1.] en mevrouw [gedaagde sub 2.] zijn niet in rechte verschenen. Heineken heeft tegen de vorderingen van de Bank gemotiveerd verweer gevoerd.
De rechtbank heeft bij vonnis van 2 juli 2008 [gedaagde sub 1.] en mevrouw [gedaagde sub 2.] hoofdelijk veroordeeld tot betaling van het door de Bank gevorderde bedrag van € 119.188,48, te vermeerderen met rente en kosten.
De rechtbank heeft bij voormeld vonnis voor zover gewezen tussen de Bank en Heineken de primaire vordering van de Bank afgewezen en de subsidiaire vordering van € 32.991,03 toegewezen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 augustus 2007, met veroordeling van Heineken in de proceskosten en nakosten.
4.5. Heineken heeft in appel bij akte wijziging eis gevorderd terugbetaling van hetgeen zij uit hoofde van het vonnis waarvan beroep aan de Bank heeft voldaan.
4.6. Het hof overweegt met betrekking tot deze eiswijziging als volgt. De door Heineken gevorderde terugbetaling betreft een sequeel van de vordering tot vernietiging van het bestreden vonnis, zodat, anders dan Heineken kennelijk veronderstelt, voor deze vordering geen eiswijziging is vereist. Het hof merkt overigens op dat Heineken in appel zijn eis ook niet zou kunnen wijzigen. Immers slechts de oorspronkelijke eiser in appel hetzij als appellant, hetzij als geïntimeerde, kan zijn in eerste aanleg ingestelde vordering wijzigen.
4.7. Het hof zal de door Bank in incidenteel appel aangevoerde grief eerst behandelen. Deze grief keert zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de overeenkomst van borgtocht aldus moet worden uitgelegd dat Heineken zich uitsluitend borg heeft gesteld voor de geldlening en niet tevens voor het rekening-courantkrediet en dat de rechtbank derhalve de primaire vordering van de Bank ten onrechte heeft afgewezen.
4.8. Het hof overweegt hieromtrent als volgt. Vooropgesteld wordt dat een overeenkomst van borgtocht moet uitgelegd aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij zijn alle omstandigheden van het concrete geval van belang, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen.
Ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro rust op de Bank de stelplicht - en zo nodig de bewijslast - dat partijen zijn overeengekomen dat de borgstelling betrekking heeft op de algehele kredietfaciliteiten, zoals de Bank stelt, en niet is beperkt tot de aan [gedaagde sub 1.] verstrekte geldlening, zoals Heineken beweert.
4.9. Vast staat dat Heineken de overeenkomst van borgtocht heeft opgesteld nadat zij eerder bij brief van 27 juli 2005 (rov. 4.2. sub vi) aan de Bank had medegedeeld onder welke voorwaarden zij bereid was zich borg te stellen, welke voorwaarden kennelijk door de Bank zijn geaccepteerd. De Bank noch Heineken heeft gesteld dat zij over de redactie van de overeenkomst of over de voorwaarden waaronder Heineken de borgstelling zou afgeven hebben onderhandeld. Deze omstandigheid brengt naar het oordeel van het hof mede dat de uitleg daarvan met name afhankelijk is van objectieve factoren, zoals de bewoordingen waarin de betreffende bepalingen van de akte van borgtocht zijn gesteld, gelezen in het licht van de akte van borgtocht als geheel en van de aan de akte van borgtocht voorafgegane brief van Heineken van 27 juli 2005 (HR 15 mei 2008, NJ 2008, 284).
4.10. Naar het oordeel van het hof moet de door Heineken gestelde uitleg van artikel 1., in onderling verband en samenhang bezien met de artikelen 2. en 3. van de akte van borgtocht en de brief van Heineken van 27 juli 2005, voor juist worden gehouden. Vast staat dat op het moment dat Heineken bij voormelde brief haar bereidheid uitsprak om een borgstelling af te geven, de Bank kort daarvoor - bij kredietovereenkomst van 22 juli 2005 - aan [gedaagde sub 1.] een kredietfaciliteit had verstrekt van € 110.000,=, bestaande uit een rekening-courantkrediet van € 30.000,= en een vijfjarige geldlening van € 80.000,=. In artikel 1. van de akte van borgtocht is vermeld dat de Bank kredietfaciliteiten heeft verstrekt en in artikel 2. dat de borgtocht geldt voor de in artikel 1 vermelde Pro kredietfaciliteiten. Het woord “kredietfaciliteiten” lijkt weliswaar te impliceren dat de borgstelling is afgeven voor zowel het rekening-courantkrediet als de geldlening en derhalve voor de totale kredietfaciliteit van € 110.000,=, echter aan deze uitleg staat in de weg dat in artikel 1. is vermeld dat op grond van de kredietovereenkomst aan de hoofdschuldenaar kredietfaciliteiten zijn verstrekt ten bedrage van € 80.000,=. Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat daarmee bezwaarlijk iets anders kan zijn bedoeld dan de vijfjarige geldlening waarvan de hoofdsom gelijk is aan dit bedrag van € 80.000,=. Daarbij komt dat in artikel 3. van de akte van borgtocht is voorzien in een maandelijkse verlaging van het bedrag van de borgstelling met € 1.000,= per maand hetgeen, gezien het maximale bedrag van de borgstelling van € 60.000,=, betekent dat de duur de borgstelling is beperkt tot maximaal 5 jaren, hetgeen weer overeenkomt met de duur van de geldlening die de Bank met de hoofdschuldenaar is aangegaan. Het hof neemt voorts in aanmerking dat in artikel 3. is vermeld dat deze vermindering - de maandelijkse verlaging van het bedrag van de borgstelling met € 1.000,= - parallel geschiedt met de overeengekomen vermindering van de in artikel 1. genoemde kredietfaciliteiten. Hiermee kan bezwaarlijk iets anders zijn bedoeld dan de in kredietovereenkomst van 22 juli 2005 vermelde maandelijkse aflossing van het bedrag van de geldlening; deze kredietovereenkomst voorziet immers anders dan de kredietovereenkomst van 31 maart 2006 niet in een (maandelijkse) afbouw of een reductieregeling van het verstrekte (basis-)krediet.
4.11. De Bank heeft haar stelling dat de borgstelling is afgegeven voor de algehele aan [gedaagde sub 1.] verstrekte kredietfaciliteiten enkel daarop gebaseerd dat in de akte van borgtocht is vermeld “kredietfaciliteiten” in plaats van “kredietfaciliteit”, waarbij de Bank heeft aangegeven dat zij wordt gesterkt in haar overtuiging dat het door Heineken in de overeenkomst vermelde bedrag van € 80.000,= op een schrijffout berust, omdat partijen bij eerdere borgstellingen, indien zij een beperkte borgstelling overeenkomen, normaliter uitdrukkelijk neerleggen tot welk onderdeel van de kredietfaciliteiten de borgstelling van Heineken beperkt is.
Het hof is van oordeel dat de Bank hiermee haar stelling ter zake ten opzichte van de door Heineken gestelde inhoud van de akte van borgtocht, waarvan de juistheid door het hof door objectieve uitleg is vastgesteld, onvoldoende en ontoereikend heeft onderbouwd. Aan het door de Bank gedane bewijsaanbod dat partijen altijd de bedoeling hebben gehad dat de borgstelling betrekking had op de algehele kredietfaciliteiten wordt derhalve voorbij gegaan.
4.12. In rechte is aldus komen vast te staan dat Heineken zich jegens de Bank slechts als borg heeft verbonden voor de aan [gedaagde sub 1.] verstrekte geldlening van € 80.000,=, en zulks voor een maximaal bedrag van € 60.000,=.
De Bank heeft bij gelegenheid van de in eerste aanleg gehouden comparitie van partijen uitdrukkelijk erkend dat uit de kredietovereenkomst volgt dat het door TDG Hypotheek Advies in april 2006 aan [gedaagde sub 1.] betaalde bedrag van € 18.000,= moest worden afgelost op de vijfjarige geldlening. Het hof merkt deze erkenning aan als een gerechtelijke erkentenis als bedoeld in artikel 154 Rv Pro waarop de Bank in hoger beroep niet meer mag terugkomen.
Dit betekent dat ook in hoger beroep als vaststaand wordt aangenomen dat de Bank en [gedaagde sub 1.] bij het aangaan van de kredietovereenkomst zijn overeengekomen dat met de uitkeringen die [gedaagde sub 1.] in het kader van de akte van uittreding van 1 juni 2005 zou ontvangen de geldlening zou worden afgelost.
Hieruit volgt dat de rechtbank de primaire vordering van de Bank terecht heeft afgewezen en dat de subsidiaire vordering van de Bank in beginsel toewijsbaar is.
De grief in incidenteel appel faalt aldus.
4.13. De door Heineken in principaal appel voorgestelde grieven richten zich tegen de veroordeling tot betaling van de subsidiaire vordering van de Bank.
Met grief 1 stelt Heineken opnieuw aan de orde dat de Bank zich onvoldoende heeft ingespannen om te voorkomen dat zij Heineken als borg moest aanspreken. Heineken stelt dat de Bank gelet op de omstandigheden van het geval het door haar bedongen pandrecht op de uittredingssom had moeten mededelen aan de schuldenaar van deze vordering. Nu de Bank zulks heeft nagelaten, heeft zij gehandeld in strijd met de artikelen 7:855 BW jo. 6:2 lid 1 BW en artikel 6:248 lid 1 BW Pro en/of 6:154 BW.
Heineken heeft hiertoe aangevoerd dat nu 1. de Bank de structurele overstand van het rekening-courantkrediet begin april 2006 heeft geformaliseerd; 2. de Bank hierin kennelijk aanleiding zag haar zekerhedenpositie op orde te brengen (de Bank heeft eerst in april 2006 een pandakte opgemaakt voor het door haar bedongen pandrecht op de vordering uit de overlijdensrisicoverzekering en eerst eind maart/begin april 2006 de reeds door de Bank op 1 december 2005 getekende akte van borgtocht ter ondertekening aan Heineken gestuurd); 3. de uittredingssom diende ter meerdere zekerheid van de aflossing van de geldlening; 4. in artikel 10 van Pro de akte van borgtocht nadrukkelijk is overeengekomen dat Heineken pas kon worden aangesproken nadat de Bank de overige door haar bedongen zekerheden had uitgewonnen; en 5. mededeling van het pandrecht op de uittredingssom aan de schuldenaar van de vordering de commerciële belangen van [gedaagde sub 1.] en de schuldenaar van die vordering niet zou hebben geschaad, de Bank maatregelen had moeten treffen die zouden voorkomen dat zij de borg moest aanspreken, en dat de Bank aldus het pandrecht aan die schuldenaar had moeten mededelen.
Vanwege deze toerekenbare tekortkoming is de Bank schadeplichtig jegens Heineken voor de schade die deze daardoor lijdt. Heineken wenst het bedrag van deze schade te verrekenen met hetgeen zij aan de Bank onder de borgtocht moet betalen, hetgeen er op neer komt dat Heineken per saldo niets meer aan de Bank is verschuldigd.
4.14. Het hof stelt voorop dat het subsidiaire karakter van de verbintenis uit de overeenkomst van borgtocht met zich brengt dat de Bank in beginsel geen nakoming van deze verbintenis zal vorderen, tenzij de hoofdschuldenaar in de nakoming van de gewaarborgde verbintenis tekort schiet. Mede vanwege het subsidiaire karakter van de verplichting van de borg tegenover de schuldeiser, is deze laatste uit hoofde van de redelijkheid en billijkheid, die ingevolge artikel 6:248 lid 1 BW Pro hun rechtsverhouding ook beheersen, tegenover de borg gehouden met de belangen van de borg rekening te houden. Die verplichting brengt met zich dat de Bank, voor zover dat in redelijkheid van haar gevergd kan worden, gehouden is maatregelen te treffen die voorkomen dat zij de borg moet aanspreken. Dit kan inhouden dat zij de borg op de hoogte brengt van ontwikkelingen in haar rechtsverhouding met de hoofdschuldenaar wanneer deze ontwikkelingen het risico creëren of vergroten dat de borg wordt aangesproken tot nakoming van de subsidiaire verbintenis of diens mogelijkheden van verhaal op de borg gefrustreerd worden of dreigen te worden. In een geval als het onderhavige, waarin is overeengekomen dat de borg pas zal worden aangesproken na uitwinning van de overige door de Bank bedongen zekerheden, zal de Bank zich ook dienen te onthouden van gedragingen die afbreuk doen aan de zekerheden die zij eerst zal dienen uit te winnen alvorens zij de borg kan aanspreken.
4.15. Naar het oordeel van het hof brengen de door Heineken gestelde feiten en omstandigheden niet mede dat de Bank het door haar bij kredietovereenkomst van 22 juli 2005 van hoofdschuldenaar [gedaagde sub 1.] bedongen en op 1 september 2005 gevestigd stil pandrecht op de vordering van [gedaagde sub 1.] op TDG Hypotheek Advies reeds aan de schuldenaar van die vordering had moeten mededelen voordat de Bank de kredietovereenkomst met [gedaagde sub 1.] op 4 december 2006 had opgezegd. Het hof overweegt daartoe als volgt.
4.15.1 Het enkele feit dat het bij de kredietovereenkomst van 22 juli 2005 verstrekte rekening-courantkrediet van € 30.000,= op 1 januari 2006 kennelijk niet was teruggebracht tot het basiskrediet van € 10.000,= en dat de Bank bij kredietovereenkomst van 31 maart 2006 de kredietoverschrijding heeft geformaliseerd door (tijdelijke) verhoging van het krediet naar € 35.000,= is hiertoe onvoldoende. Het hof merkt in dit verband ook op dat een verhoging van het verstrekte krediet in rekening-courant voor Heineken ook niet direct risico’s met zich zou brengen omdat Heineken zich immers slechts borg had gesteld voor de geldlening van € 80.000,= (en tot een maximaal bedrag van € 60.000,=) en dat de daaraan voor Heineken verbonden risico’s, zoals zij ook zelf aangeeft, als gevolg van het pandrecht op de vordering van TDG Hypotheek Advies van € 74.080,= beperkt waren. Dat de Bank in verband met het aangaan van de kredietovereenkomst van 31 maart 2006 haar zekerhedenportefeuille nog eens heeft nagelopen, hetgeen ertoe heeft geleid dat zij een eerder door haar bedongen pandrecht op een vordering van [gedaagde sub 1.] voortvloeiende uit een overlijdensrisicoverzekering en de met Heineken overeengekomen borgtocht alsnog heeft geformaliseerd, is vanzelfsprekend. Hieruit kan in ieder geval niet de conclusie worden getrokken dat de Bank reeds op 31 maart 2006 voorzag dat zij Heineken in 2007 als borg zou moeten aanspreken.
4.15.2 De door Heineken gestelde omstandigheden brachten voor de Bank evenmin mede dat zij bij het aangaan van de kredietovereenkomsten van 22 juli 2005 respectievelijk 31 maart 2006 reeds een openbaar pandrecht op de vordering op TDG Hypotheek Advies had moeten vestigen respectievelijk van haar pandrecht op deze vordering mededeling had moeten doen.
Het feit dat door mededeling van het pandrecht aan de schuldenaar van de vordering TDG Hypotheek Advies volgens Heineken de commerciële belangen van [gedaagde sub 1.] en de schuldenaar niet zouden zijn geschaad, acht het hof, nog daargelaten de juistheid daarvan, niet van belang. Vast staat dat het stil pandrecht op de vordering op TDG Hypotheek Advies reeds was gevestigd voordat Heineken zich borg had gesteld. Indien het voor Heineken in verband met het beperken van het risico dat zij uit hoofde van de borgstelling zou worden aangesproken van belang was dat het pandrecht aan de schuldenaar TDG Hypotheek Advies zou worden medegedeeld, had het op de weg van Heineken gelegen om zulks als voorwaarde te stellen bij haar borgstelling. Heineken had immers zoals zij zelf aangeeft (par. 5. van de conclusie van antwoord) in het kader van de voorgenomen borgstelling de (gewijzigde) kredietovereenkomsten van 22 juli 2005 en (25 en) 31 augustus 2005 alsmede een kopie van de uittredingsakte van 1 juni 2005 van [gedaagde sub 1.] ontvangen, zodat zij ook wist althans kon weten dat de Bank een (stil) pandrecht op de vordering van TDG Hypotheek Advies had bedongen.
4.15.3 Het hof heeft in zijn oordeel voorts betrokken dat gesteld noch gebleken is dat de Bank ervan op de hoogte was dat [gedaagde sub 1.] en TDG Hypotheek Advies, in afwijking van de in de notariële akte van 1 juni 2005 neergelegde afspraken, nader zijn overeengekomen, zoals blijkt uit de notariële akte van 12 oktober 2006, dat nog voordat de volgende termijn opeisbaar was (en nog voor de opzegging van de kredietovereenkomst) een eenmalig bedrag zou worden betaald van € 30.000,= op een kennelijk niet door [gedaagde sub 1.] bij de Bank gehouden rekening, en dat [gedaagde sub 1.] de uitoefening van het pandrecht daarmee illusoir zou maken.
4.15.4 Grief 1 in principaal appel faalt derhalve. De daarop voortbouwende grieven 2 tot en met 4 falen daarom eveneens.
4.16. De slotsom luidt dat het vonnis waarvan beroep voor zover gewezen tussen de Bank en Heineken zal worden bekrachtigd.
Heineken zal als de in het ongelijk gestelde partij in principaal appel worden verwezen in de proceskosten van deze instantie. De Bank zal als de in het ongelijk gestelde partij in het incidenteel appel in de kosten daarvan worden veroordeeld.
5. De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel appel
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Maastricht van 2 juli 2008 voor zover gewezen tussen de Bank en Heineken;
veroordeelt Heineken in de proceskosten van het principaal appel, welke kosten aan de zijde van de Bank tot aan deze uitspraak worden begroot op € 1.500,= aan verschotten en op € 1.631,= voor kosten advocaat;
veroordeelt de Bank in de proceskosten van het incidenteel appel, welke kosten aan de zijde van Heineken tot aan deze uitspraak worden begroot op nihil aan verschotten en op € 815,50 voor kosten advocaat;
Dit arrest is gewezen door mrs. J.Th. Begheyn, Th.C.M. Hendriks-Jansen en S. Riemens en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 24 april 2012.