Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.081.393
arrest van de eerste kamer van 17 april 2012
in de zaak van
1. [Appellant sub 1.],
2. [Appellante sub 2.],
beiden wonende te [woonplaats],
appellanten in principaal appel,
geïntimeerden in voorwaardelijk incidenteel appel,
advocaat: mr. J.C. Gillesse,
tegen:
1. [Geintimeerde sub 1.],
2. [Geintimeerde sub 2.],
beiden wonende te [woonplaats],
geïntimeerden in principaal appel,
appellanten in voorwaardelijk incidenteel appel,
advocaat: mr. J.M.M. Menu,
op het bij exploot van dagvaarding van 17 januari 2011 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank ’s-Hertogenbosch gewezen vonnis van 3 november 2010 tussen principaal appellanten - hierna in mannelijk enkelvoud [appellant] c.s. - als gedaagden en principaal geïntimeerden - hierna in mannelijk enkelvoud [geintimeerde] - als eisers.
1. Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnr. 207665 / HA ZA 10-480)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan voorafgegane comparitievonnis van 28 april 2010.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellant] c.s. onder overlegging van producties zeven grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geintimeerde] en te verklaren voor recht dat [appellant] c.s. de tussen partijen op 27 oktober 2009 gesloten overeenkomst op 16 november 2009 buiten rechte heeft ontbonden, zulks met veroordeling van [geintimeerde] in de kosten van de procedure.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geintimeerde] onder overlegging van producties de grieven bestreden. Voorts heeft [geintimeerde] voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld, daarin twee grieven aangevoerd en, naar het hof begrijpt, geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis.
2.3. [appellant] c.s. heeft in voorwaardelijk incidenteel appel geantwoord.
2.4. Partijen hebben vervolgens hun standpunt schriftelijk bepleit en hierna schriftelijk op elkaars pleitnota's gereageerd. [appellant] c.s. heeft in zijn pleitnota verwezen naar een productie, doch deze is niet overgelegd.
2.5. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de beide memories.
4. De beoordeling
in principaal en voorwaardelijk incidenteel appel
4.1. In overweging 2. van het bestreden vonnis heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover die niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van deze relevante feiten.
4.2. Het hof gaat uit van de volgende feiten.
(i) Op 27 oktober 2009 heeft [appellant] c.s. met [geintimeerde] schriftelijk een koopovereenkomst gesloten, waarbij [appellant] c.s. een onroerende zaak heeft gekocht van [geintimeerde], zijnde de woning aan [perceel] te [plaatsnaam] (hierna: de woning) tegen een koopsom van € 480.000,-- (kosten koper) (prod 1 inl dv). [appellant] c.s. zou de woning uiterlijk op 1 februari 2010 afnemen.
(ii) De koopakte luidt, voor zover voor deze zaak van belang, als volgt:
“artikel 4 Bankgarantie/waarborgsom
4.1. Tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van koper zal deze uiterlijk 27 november 2009 een schriftelijke door een in Nederland gevestigde bankinstelling afgegeven bankgarantie doen stellen voor een bedrag van € 48.000,-, (..)
4.2. In plaats van deze bankgarantie te stellen kan koper een waarborgsom storten ter hoogte van het in artikel 4.1 genoemde bedrag in handen van de notaris (..). De waarborgsom moet uiterlijk op de in artikel 4.1 genoemde dag zijn bijgeschreven (..).
(..)
artikel 10 Ingebrekestelling, ontbinding
10.1. Indien één van de partijen, na in gebreke te zijn gesteld, gedurende acht dagen nalatig is of blijft in de nakoming van één of meer van haar uit deze overeenkomst voortvloeiende verplichtingen, kan de wederpartij van de nalatige deze overeenkomst zonder rechterlijke tussenkomst ontbinden door middel van een schriftelijke verklaring aan de nalatige.
10.2. Ontbinding op grond van tekortkoming is slechts mogelijk na voorafgaande ingebrekestelling. Bij ontbinding van de overeenkomst op grond van toerekenbare tekortkoming zal de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij een zonder rechterlijke tussenkomst terstond opeisbare boete van € 48.000,-, (…) verbeuren, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding en vergoeding van kosten van verhaal.
(..)
Artikel 16 Ontbindende voorwaarden
16.1. Deze overeenkomst kan door koper worden ontbonden indien uiterlijk:
(..)
b. op 20 november 2009 koper voor de financiering van de onroerende zaak voor een bedrag van koopsom+kosten koper geen hypothecaire geldlening of het aanbod daartoe heeft verkregen, zulks ten geen hogere bruto jaarlast dan n.v.t. (..) of een rentepercentage niet hoger dan n.v.t., bij de volgende hypotheekvorm: Geldgever en hypotheekvorm nader te bepalen. Hypotheek op normaal gebruikelijke condities.
(..)
16.3. Partijen verplichten zich over en weer al het redelijk mogelijke te doen teneinde de hierboven bedoelde (..) financiering (..) te verkrijgen.
De partij die de ontbinding inroept dient er zorg voor te dragen dat de mededeling dat de ontbinding wordt ingeroepen, uiterlijk op de eerste werkdag na de datum waarvan in de betreffende ontbindende voorwaarde sprake is door de wederpartij of diens makelaar is ontvangen.
Deze mededeling dient goed gedocumenteerd te geschieden bij “aangetekende brief met bericht handtekening retour” of “telefaxbericht met verzendbevestiging”. Alsdan zijn beide partijen van deze overeenkomst bevrijd. (..)”.
(iii) De bij de koopakte behorende toelichting vermeldt met betrekking tot artikel 16, voor zover voor deze zaak relevant, het volgende (prod 1 MvA):
“() Het inroepen van ontbinding dient “goed gedocumenteerd” te geschieden. Wat “goed gedocumenteerd” inhoudt is afhankelijk van de inhoud van de ontbindende voorwaarde. Het gaat erom dat de wederpartij zich een beeld kan vormen of er terecht een beroep op de ontbindende voorwaarde wordt gedaan. Als koper ontbinding inroept omdat hij geen financiering heeft verkregen, dan dient hij in ieder geval afschriften van de afwijzingen met het bericht van ontbinding mee te sturen. Of hij daarmee kan volstaan zal mede afhankelijk zijn van de inhoud van de afwijzing. (..)”
(iv) [appellant sub 1.] heeft [geintimeerde] bij e-mail van 20 november 2009, voor zover voor deze zaak relevant, het volgende bericht (prod 2 inl dv):
“(..)
Hierbij doen wij een beroep op de ontbindende voorwaarden, conform artikel 16 uit de koopakte, omdat er nog geen hypothecaire geldlening of aanbod verkregen is.
Ter aanvullende informatie:
De accountant heeft circa 8 werkdagen nodig om alle gevraagde documenten bij de bank aan te leveren. Als de bank de documenten van de accountant ontvangen heeft hanteren zij circa 10 werkdagen om de aanvraag definitief te beoordelen en af te handelen.
Wij zijn nog steeds in de veronderstelling dat de hypothecaire geldlening geen problemen zal opleveren. En zijn nog steeds druk bezig om de financiering rond te krijgen.
Wij willen de verkoper vriendelijk verzoeken om de datum van de ontbindende voorwaarde (..) en de Bankgarantie (..) te verlengen.
Zodat de bank en de accountant – meer – tijd hebben om de zaak af te handelen.
(..)”
(v) De makelaar van [geintimeerde], de heer [makelaar], heeft bij e-mail van 20 november 2009 het volgende aan [appellant] c.s. bericht (prod 3 inl dv):
“(..)
Met excuses voor de ietwat verlate reactie, maar ik had van [geïntimeerde sub 1.] begrepen dat hij gisteren reeds telefonisch aan jou had aangegeven dat verlenging wel mogelijk is. Begrijp ook dat nieuwe data zijn overeengekomen, namelijk voor het financieringsvoorbehoud: 17 december 2009 en voor het stellen van de bankgarantie / storten van de waarborgsom: 24 december 2009. Dit zou jullie de gelegenheid bieden om een en ander formeel af te wikkelen zodat de transactie doorgezet kan worden, hetgeen natuurlijk het streven is van beide partijen. Laat het mij in ieder geval weten als ik het niet goed heb begrepen en de overeengekomen verlenging niet is zoals jullie dit voor ogen hebben.
(..)”
(vi) [geintimeerde] heeft [appellant] c.s. bij e-mail van 27 november 2009 als volgt bericht:
“Afgelopen vrijdag (hof: 20 november 2007) had je aangegeven mij te zullen informeren over de voortgang van de verkrijging van de financiering. Was benieuwd of er inmiddels al nieuwe ontwikkelingen zijn te melden, of is het hiervoor nog te vroeg?”
[appellant sub 1.] reageerde daarop bij e-mail van 30 november 2009 als volgt:
“We zijn nog druk bezig, verwacht deze week uitsluitsel.
Hou je op de hoogte !”
[geintimeerde] berichtte [appellant] c.s. voorts bij e-mail van 30 november 2009, voor zover relevant, als volgt:
“(..) uitsluitsel zou alsdan sneller zijn dan verwacht! Zou mooi zijn als het ook bevestigend is…en wij verder ook niet op “plan B” of “C” hoeven in te zetten. (..)”
(vii) [X.] Vast Assurantiën (hierna: [X.] Vast) heeft ten behoeve van [appellant] c.s. bij brief van 7 december 2007 een hypotheekaanvraag bij Reaal Verzekeringen N.V. ingediend, gedateerd 9 december 2009, voor een bedrag van € 550.000,-- (prod 19 MvG). Op deze aanvraag is als jaarinkomen van [appellant sub 1.] € 21.600,-- weergegeven en van [appellante sub 2.] € 81.000,--. In deze aanvraag staat onder meer vermeld:
”Verzoek is om een offerte af te geven conform aanvraag en anders aan te geven wat klant wel kan lenen mocht deze hypotheek niet kunnen. Zijn er suggesties van uw zijde waardoor we de hypotheek wel kunnen realiseren dan verneem ik het uiteraard graag. Evt. is een maatwerk hypotheek ook geen probleem. (..)”
(viii) [X.] Vast heeft ten behoeve van [appellant] c.s. een hypotheekaanvraag opgesteld ter indiening bij ABN AMRO, gedateerd 9 december 2009, voor een bedrag van € 550.000,-- (prod 20 MvG). Ook op deze aanvraag is als jaarinkomen van [appellant sub 1.] € 21.600,-- weergegeven en van [appellante sub 2.] € 81.000,--.
(ix) [appellant] c.s. heeft [geintimeerde] bij e-mail van 16 december 2009 het volgende bericht (prod 4 inl dv):
“(…)
Helaas moeten wij u mededelen dat wij geen hypothecaire geldlening of het aanbod daartoe hebben gekregen voor de aankoop van de [perceel] te [plaatsnaam].
Aangezien de ontbindende voorwaarden verlopen op 17 december 2009 (conform de mail; verlenging ontbindende voorwaarden, dd. 20 november 2009), verzoeken wij u om de koopovereenkomst per heden te ontbinden.
Momenteel is er geen bank bereid om ons een hypothecaire geldlening te verstrekken.
Onderstaand de mail correspondentie van onze tussenpersoon en Reaal/SNS bank.
(…)”
(x) Bij de e-mail van 16 december 2009 is een e-mail gevoegd van 16 december 2009 van de tussenpersoon [tussenpersoon] met onder meer de volgende inhoud:
“Goedemiddag [appellant sub 1.],
Bij deze doe ik je de afwijzing van ABN toekomen. Helaas kunnen zij niet anders. Reaal zal ook een afwijzing van volgen.
Het kan zijn dat het iets langer tijd in beslag neemt.
In ieder geval heb je alvast één afwijzing.
(..)”
De heer [tussenpersoon] is in dienst van [X.] Vast en de tussenpersoon van [appellant] c.s..
Bij de e-mail van 16 december 2009 is tevens een e-mail van ABN AMRO aan [tussenpersoon] van 14 december 2009 gevoegd met onder meer de volgende inhoud:
“(..) Geachte heer [tussenpersoon],
Vandaag spraken wij elkaar telefonisch betreffende de hypotheek aanvraag van de heer en mevrouw [appellant].
De aanvraag wordt afgewezen.
De gevraagde leensom is niet haalbaar op basis van het vastgestelde inkomen.
Mvgr. [Y.]
Kredietspecialist
ABN AMRO Hypotheken Groep (..)”
(xi) Bij e-mail van 22 december 2009 heeft [geintimeerde] aan [appellant] c.s. laten weten niet akkoord te gaan met de ingeroepen ontbinding, omdat [appellant] c.s. niet had aangetoond serieuze inspanningen te hebben verricht ter verkrijging van de benodigde financiering (prod 5 inl dv). In deze e-mail staat onder meer:
“(..) Op 19 november 2009 heb je via e-mail verzocht om verlenging van de termijn om de financiering rond te krijgen.
Ik heb jou, (..), diezelfde avond nog gebeld om aan te geven dat een vorm van verlenging onder voorwaarden mogelijk was (..). Op 20 november 2009 ben je bij ons thuis (..) geweest waarbij je met mij (..) hebt gesproken en waarbij onder meer het volgende aan de orde is geweest:
(..)
Graag wilde jij ook alvast de exacte voorwaarden van de voorgestelde financiering weten, omdat dit mogelijk voor jullie voordeliger zou uitvallen dan een financiering vanuit en bancaire instelling. Hierop heb ik aangegeven dat het verstrekken van een financiering (..) mogelijk was, maar in principe niet onze voorkeursoplossing zou zijn. Ik heb toen aangegeven dat de (veronderstelde) lopende financieringsaanvraag zou moeten worden afgewikkeld (..) en de mogelijkheden bij meerdere andere banken nagegaan zou moeten worden alvorens wij in nader concreet overleg de door ons aangeboden financiering zouden moeten treden. Jij hebt bevestigd dat dit inderdaad de juiste wijze zou zijn voor het vaststellen van de financiering en hebt hierbij zelf expliciet samengevat weergegeven dat wat jou betreft de (vermeende) thans lopende aanvraag bij de eerste bancaire partij, optie “A”zou zijn. Onderdeel van optie “A” zou ook zijn het verlagen van de gevraagde financiering door het uitsluiten van bijvoorbeeld de gewenste vervanging van de huidige keuken (..). Optie “B”zou dan inhouden dat ook bij andere banken (..) financiering zou worden aangevraagd. Mochten eerdergenoemde opties desalniettemin niet tot de gewenste uitkomst leiden, zou optie “C” in werking treden, waarbij wij samen serieus verder in overleg zouden treden hoe de benodigde financiering, onderhands, vorm te geven. (..) In onderling overleg hebben wij toen 17 december 2009 als streefdatum afgesproken voor het alsnog rondkrijgen van een financiering. (..) de streefdatum van 17 december 2009 is toen bepaald op basis van het wederzijdse gevoel dat wij er uiteindelijk, dus met plan “A”, “B” of desnoods “C”, zeker uit zouden kunnen komen. (..)
Je bent tot op heden nooit concreet terug gekomen op de aangeboden onderhandse financiering, die duidelijk onderdeel waren van de op de op 20 november 2009 gemaakte afspraken.(..)
Je hebt tot op heden nooit enige (aanvullende) documentatie verstrekt aangaande jullie financiële situatie / veronderstelde financieringsaanvraag.(..)”
(xii) [appellant] c.s. heeft niet de verplicht gestelde bankgarantie doen stellen noch de waarborgsom gestort. Bij brief van 23 december 2009 heeft [geintimeerde] [appellant] c.s. ter zake in gebreke gesteld (prod 6 inl dv).
(xiii) Bij e-mail van 24 december 2009 heeft [appellant sub 1.] aan de makelaar van [geintimeerde], voor zover van belang, het volgende mede gedeeld (prod 7 inl dv):
“(..)
Zoals gisteren telefonisch besproken, waarin je aangaf dat je aanvullende informatie wenste op basis van de door ons verzonden mail, dd. 16 december 2009, bijgaand de uitleg van mijn tussenpersoon die bezig is geweest met de hypotheek aanvraag van ons, in de bijlage de toegezegde afwijzingen van de bank. (..)”
Bij deze e-mail zijn als bijlagen gevoegd een e-mail van [tussenpersoon] en afwijzingen d.d. 23 december 2009 van ABN AMRO Hypotheken Groep B.V. en Reaal Verzekeringen.
(xiv) De afwijzing van ABN AMRO heeft, voor zover relevant, de volgende inhoud:
“(..) de hypotheekaanvraag (..) is door ons beoordeeld op basis van de verstrekte gegevens c.q. de ontvangen informatie.
De beoordeling heeft geresulteerd in een afwijzing van de aangevraagde hypothecaire lening.
Kredietverlening achten wij niet verantwoord. (..).”
(xv) De afwijzing van Reaal Verzekeringen heeft, voor zover relevant, de volgende inhoud:
“(..) Geachte tussenpersoon,
U heeft bij ons een hypotheek aangevraagd op naam van [appellant sub 1.] en [appellante sub 2.].
Wij kunnen de aanvraag niet accepteren omdat deze niet voldoet aan onze acceptatienormen.
De reden voor afwijzing is telefonisch met u besproken. (..)”.
(xvi) Op 11 januari 2010 heeft de raadsman van [geintimeerde] [appellant] c.s. bij aangetekende brief gesommeerd om aan de verplichtingen uit de koopovereenkomst te voldoen (prod 9 inl dv)
[appellant] c.s. diende binnen acht dagen na dagtekening van de brief aan de raadsman te berichten dat hij uiterlijk op 1 februari 2010 mee zal werken aan het transport van de woning. Indien [appellant] c.s. geen gehoor zou geven aan deze ingebrekestelling, stelde de raadsman – samengevat – de overeenkomst met een beroep op artikel 10.1. respectievelijk 10.2. al bij voorbaat te ontbinden, waarbij [geintimeerde] tevens aanspraak maakte op de overeengekomen boete van € 48.000,-.
(xvii) [X.] Vast heeft namens [appellant] c.s. een hypotheekaanvraag gedaan bij ING, gedateerd 15 februari 2010, voor een bedrag van € 520.000,-- (prod 30 MvG). Op deze aanvraag is als jaarinkomen van [appellant sub 1.] € 5.000,-- weergegeven en van [appellante sub 2.] € 81.000,--.
(xviii) De heer [Z.] van Welke Financiële Diensten heeft [X.] Vast bij brief van 19 februari 2010, voor zover van belang, als volgt bericht (prod 34 MvG):
“Betreft aanvraag ten name van [appellant sub 1.] en [appellante sub 2.]
Helaas moeten wij u mededelen dat de aanvraag voor een financiering van 520.000,-- op inkomenstekort bij onze geldverstrekkers, waarvoor wij in volmacht werken, niet haalbaar is.
Wij hebben de aanvraag nog voorgelegd bij ING, doch deze hebben de aanvraag om bovenvermelde reden afgewezen. (..)”
(xix) Reaal Verzekeringen heeft [appellant] c.s. bij brief van 23 februari 2010, voor zover van belang, het volgende medegedeeld (prod 5 cva):
“(..) Wij kunnen de aanvraag niet accepteren omdat deze niet voldoet aan onze acceptatienormen.
De reden voor afwijzing is telefonisch met u besproken.
Basis voor de afwijzing:
- Combinatie van inkomens is niet toereikend voor de gewenste hypotheek ad Eur 520.000,-.
- Bedrijven van de heer [appellant sub 1.] kennen totaal een dalend eigen vermogen naar negatief in 2008.
- De registraties bij het Bureau Krediet Registratie worden bij de beoordeling betrokken.
Dit betekend dat de klant ook niet in aanmerking komt voor een lagere financiering. (..)”.
(xx) Aan de verbintenissen uit de koopovereenkomst van 27 oktober 2009 is tot op heden niet voldaan in die zin dat de woning niet in eigendom is overgegaan van [geintimeerde] naar [appellant] c.s.. Vanaf 1 augustus 2010 verhuurt [geintimeerde] de woning om de schade te beperken.
(xxi) [appellant] c.s. heeft tot op heden geen financiering voor de woning verkregen.
(xxii) [appellant sub 1.] is tot 2005 werkzaam geweest als adviseur bij RVS Verzekeringen. Sinds 2005 houdt hij zich middels zijn bedrijf [A.] Real Estate bezig met de verhuur en verkoop van woningen in Spanje waarbij de klant onder meer wordt begeleid bij de aankoop van onroerend goed en bij het vinden van een hypotheek. Vanaf april 2006 heeft hij gedurende een aantal jaren ook het bedrijf Exclusive Property Finance geëxploiteerd, dat zich bezig hield met de financiering van hypotheken boven € 450.000,- in binnen- en buitenland.
4.3. [geintimeerde] heeft [appellant] c.s. bij inleidende dagvaarding van 12 februari 2010 in rechte betrokken en gevorderd:
1. een verklaring voor recht dat de koopovereenkomst per 20 januari 2010 is ontbonden;
2. [appellant] c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van:
a) een bedrag van € 48.000,- in verband met de verbeurde boete, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 20 januari 2010;
b) de door [geintimeerde] geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
c) de kosten van de procedure, daarbij inbegrepen de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien de proceskosten niet binnen 14 dagen na dagtekening van dit vonnis aan [geintimeerde] zijn voldaan.
4.4. [geintimeerde] heeft zijn vordering onderbouwd door te stellen dat [appellant] c.s. toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de koopovereenkomst en dat de koopovereenkomst met ingang van 20 januari 2010 als ontbonden moet worden beschouwd.
4.5. Nadat [appellant] c.s. verweer had gevoerd, heeft de rechtbank bij vonnis waarvan beroep de vorderingen van [geintimeerde] toegewezen. De rechtbank heeft daartoe in ro. 4.8. tot en met 4.11. overwogen dat [appellant] c.s. zich onvoldoende heeft gekweten van zijn inspanningsverplichting om de nodige activiteiten te ontwikkelen teneinde de benodigde financiering te verkrijgen. De aan de ontbinding ten grondslag liggende tekortkoming moet daarom aan [appellant] c.s. worden toegerekend. In ro. 4.13. heeft de rechtbank vervolgens overwogen dat [geintimeerde] de mogelijkheid dat hij meer schade heeft geleden dan het boetebedrag voldoende aannemelijk heeft gemaakt.
4.6. De grieven 1 en 2 richten zich tegen de overwegingen van de rechtbank dat [appellant] c.s. zijn ontbindingsberichten van 20 november 2009 respectievelijk 16 december 2009 niet heeft onderbouwd. Grieven 3 tot en met 6 richten zich voorts tegen de overwegingen van de rechtbank dat [appellant] c.s. zich onvoldoende heeft gekweten van de op hem rustende inspanningsverplichting om de nodige activiteiten te ontwikkelen teneinde de benodigde financiering te verkrijgen. Grief 7 ten slotte is gericht tegen de toewijzing door de rechtbank van de vorderingen van [geintimeerde]
4.7. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Het hof zal daar waar nodig op de afzonderlijke grieven ingaan.
4.8. Het hof stelt het volgende voorop. Aan een financieringsvoorbehoud als het onderhavige is inherent dat op de koper een inspanningsverplichting rust om de benodigde financiering te verkrijgen. Dit is ook met zoveel woorden in artikel 16.3 en de toelichting op dat artikel van de door partijen gesloten schriftelijke koopovereenkomst neergelegd (zie 4.2. sub ii en iii). Dit betekent dat de koper tijdig en bij meerdere financiële instellingen pogingen in het werk dient te stellen om de voor de betaling van de koopprijs benodigde hypotheek te verkrijgen. Indien de koper in deze inspanningsverplichting te kort schiet, kan hij zich niet met succes op deze ontbindende voorwaarde beroepen. Het is in beginsel aan de koper om te stellen en zonodig te bewijzen dat hij aan zijn inspanningsverplichting heeft voldaan. Het in artikel 16.3 van de koopovereenkomst neergelegde voorschrift dat het beroep op ontbinding goed gedocumenteerd moet geschieden, heeft in dit verband een bewijsfunctie. Ook indien onvoldoende inspanning is geleverd om de financiering rond te krijgen, kan een beroep op de ontbindende voorwaarde in beginsel alsnog worden gehonoreerd als de koper aantoont dat, indien de koper de benodigde inspanning wèl zou hebben verricht, toch geen financiering zou zijn verkregen.
4.9. Het beroep op ontbinding van [appellant] c.s. van 20 november 2009 (zie 4.2. sub iv) was weliswaar met een verklaring daaromtrent van [appellant] c.s. onderbouwd, doch vanwege het ontbreken van onderliggende stukken was deze verklaring voor [geintimeerde] niet verifieerbaar. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat, mede gelet op de toelichting op artikel 16 (4.2. sub iii), met deze verklaring niet was voldaan aan het in artikel 16.1 genoemde vereiste dat deze verklaring “goed gedocumenteerd” dient te zijn. Grief 1 faalt derhalve.
4.10. Partijen zijn het erover eens dat de termijn in art. 16.1 is verlengd; [geintimeerde] stelt echter dat dat onder voorwaarden is gebeurd. Indien er veronderstellenderwijs vanuit wordt gegaan dat de termijn in artikel 16.1 van de koopovereenkomst zonder nadere voorwaarden is verlengd tot 17 december 2009, heeft het volgende te gelden.
4.11. [appellant] c.s. heeft binnen voormelde termijn, namelijk op 16 december 2009, één afwijzing – van ABN AMRO – aan [geintimeerde] gestuurd (zie 4.2. sub ix en x). Uit de e-mail van [tussenpersoon] blijkt voorts dat van Reaal ook een afwijzing zou volgen (zie 4.2. sub x). Het hof oordeelt dat aldus voor [geintimeerde] voldoende duidelijk was dat [appellant] c.s. binnen de daarvoor geldende termijn geen passende financiering had verkregen en hij daarom conform artikel 6.3 van de koopakte een beroep op de ontbindende voorwaarde deed.
4.12. Met betrekking tot de stelling van [geintimeerde] dat het beroep op de ontbindende voorwaarde van [appellant] c.s. onvoldoende gedocumenteerd is, overweegt het hof als volgt. [appellant] c.s. heeft bij zijn beroep op ontbinding van 16 december 2009 onderliggende documentatie van zijn tussenpersoon [tussenpersoon] meegestuurd, waaruit bleek dat van Reaal een afwijzing zou volgen en waarbij was gevoegd de afwijzing van ABN AMRO. Nadat [appellant] c.s. op 16 december 2009 aan [geintimeerde] had aangegeven dat zijn financieringsaanvragen waren afgewezen, heeft [appellant] c.s. bij e-mail van 24 december 2009 een toelichting van [tussenpersoon] verstrekt alsmede de (toelichting op) afwijzingen van ABN AMRO en Reaal. Gesteld noch gebleken is dat [geintimeerde] vervolgens tevergeefs om aanvullende informatie aangaande de afwijzingen heeft verzocht.
Gelet op het voorgaande verwerpt het hof verwerpt de stelling van [geintimeerde] dat de mededeling van [appellant] c.s. onvoldoende was gedocumenteerd.
4.13. Het hof verwerpt voorts de stelling van [geintimeerde] dat [appellant] c.s. geen financieringsaanvragen heeft gedaan die voldoen aan de in art. 16.1 lid 1 aanhef en onder b van de koopakte bedoelde hoogte van de aan te vragen financiering. [appellant] c.s. heeft weliswaar financieringsaanvragen gedaan voor € 550.000,--, hetgeen een hoger bedrag is dan de koopsom plus kosten koper – volgens [geintimeerde] zou het hier dan gaan om een bedrag van € 510.000,-- maar volgens [appellant] c.s. om € 520.000,-- –, maar in de brief aan Reaal van 9 december 2009 heeft de tussenpersoon van [appellant] c.s. tevens het verzoek gedaan om aan te geven wat [appellant] c.s. wel zou kunnen lenen als de aanvraag van € 550.000,-- niet haalbaar zou blijken (zie 4.2. sub vii). Het hof overweegt ten overvloede dat uit de brief van Welke Financiële Diensten van 19 februari 2010 (zie 4.2. sub xviii) blijkt dat door ING ook geen hypotheek van € 520.000,-- zou zijn verstrekt.
4.14. De slotsom van het voorgaande is dat [appellant] c.s. zich voldoende heeft ingespannen om een financiering te verkrijgen door bij ABN AMRO en Reaal offertes aan te vragen en hij het beroep op de ontbindende voorwaarde voldoende heeft gedocumenteerd. Dit betekent dat grieven 2 tot en met 6 slagen. Het slagen van de grieven brengt mee dat het hof de in eerste aanleg verworpen en/of niet behandelde verweren die in hoger beroep niet zijn prijsgegeven, opnieuw dient te beoordelen, zoals [geintimeerde] ook met zijn voorwaardelijk incidenteel appel aan de orde stelt.
4.15. [geintimeerde] heeft gesteld dat de verlenging van de termijn in artikel 16.1 van de koopovereenkomst onder voorwaarden is geschied en dat nu de voorwaarden niet in vervulling zijn gegaan, de termijn voor het financieringsvoorbehoud niet is verlengd tot 17 december 2009 en moet worden uitgegaan van de einddatum 20 november 2009. Volgens [geintimeerde] hielden deze voorwaarden in dat het financieringsvoorbehoud tot 17 december 2009 werd verlengd indien:
1. [appellant] c.s. alsnog meerdere grote banken zou benaderen, waaronder in ieder geval ING en Rabobank, teneinde de financiering alsnog te realiseren;
2. [appellant] c.s. zijn financieringsaanvragen zou beperken tot ongeveer € 510.000,--, zijnde de koopsom van € 480.000,--, vermeerderd met de kosten koper;
3. [appellant] c.s., in geval van afwijzing van de financieringsaanvragen door ING en/of Rabobank gebruik zou maken van het aanbod van [geintimeerde] om met [geintimeerde] een hypothecaire geldlening af te sluiten voor de totale koopsom van € 480.000,--.
4.16. [geintimeerde] stelt dat [appellant] c.s. in strijd met voormelde voorwaarden geen financieringsaanvraag heeft ingediend bij ING en Rabobank en verzuimd heeft gebruik te maken van het aanbod van [geintimeerde] om zelf een hypothecaire geldlening aan [appellant] c.s. te verstrekken ter hoogte van de koopsom van € 480.000,--, zodat [appellant] c.s. geen beroep kan doen op het voorbehoud.
Het hof overweegt als volgt.
4.17. Ingevolge art. 150 Rv. rust de steltplicht, en bij gemotiveerde betwisting, de bewijslast van de door [geintimeerde] gestelde voorwaardelijkheid van de verlenging op [geintimeerde] [geintimeerde] heeft in zijn e-mail van 22 december 2009 (zie 4.2. sub xi) zijn lezing gegeven van hetgeen partijen tijdens een bespreking van 20 november 2009 met elkaar zouden hebben afgesproken. Dat partijen dit daadwerkelijk zo zijn overeengekomen is door [appellant] c.s. uitdrukkelijk bestreden, zodat [geintimeerde] overeenkomstig zijn bewijsaanbod zal worden toegelaten tot het bewijs hiervan.
4.18. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
5. De uitspraak
Het hof:
in het principaal appel
laat [geintimeerde] toe feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat [appellant] c.s. bij de verlenging van de termijn om de koopovereenkomst te kunnen ontbinden van 20 november 2009 tot 17 december 2009 met de in ro. 4.15. genoemde voorwaarden heeft ingestemd;
bepaalt, voor het geval [geintimeerde] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. S. Riemens als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rol van 1 mei 2012 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) op maan- en donderdagen in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de advocaat van [geintimeerde] bij zijn opgave op genoemde roldatum een fotokopie van het procesdossier zal overleggen;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
bepaalt dat de advocaat van [geintimeerde] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.Th. Begheyn, Th.C.M. Hendriks-Jansen en S. Riemens en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 april 2012.