Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.080.536
arrest van de achtste kamer van 17 april 2012
in de zaak van
1. de rechtspersoon naar Filippijns recht GYRON CREW INC.,
gevestigd te [vestigingsplaats], Filippijnen,
2. de rechtspersoon naar Singaporees recht GYRON SHIPPING (PTE) LTD.,
gevestigd te [vestigingsplaats], Republiek Singapore,
appellanten,
advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
tegen:
1. [Geintimeerde sub 1.],
2. [Geintimeerde sub 2.],
3. [Geintimeerde sub 3.],
4. [Geintimeerde sub 4.],
allen wonende te [woonplaats],
geïntimeerden,
advocaat: mr. A.C. Hansen,
op het bij exploot van dagvaarding van 7 september 2010 ingeleide hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda gewezen vonnis in kort geding van 12 augustus 2010 tussen appellanten – hierna gezamenlijk aan te duiden met Gyron Crew Inc. c.s. en ieder voor zich met Gyron Crew Inc. respectievelijk Gyron Shipping (PTE) Ltd – als eiseressen en geïntimeerden – [geintimeerden] c.s. – als gedaagden.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 222132/ KG ZA 10-430)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven met producties hebben Gyron Crew Inc. c.s. negen grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, [geintimeerden] c.s. te veroordelen tot primair opheffing van de door [geintimeerden] c.s. ten laste van Gyron Crew Inc. c.s. gelegde beslagen en [geintimeerden] c.s. te verbieden ter zake de gestelde vorderingen ten laste van Gyron Crew Inc. c.s. beslagen te leggen op straffe van een dwangsom, subsidiair [geintimeerden] c.s. te veroordelen tot opheffing van de ten laste van Gyron Shipping (PTE) Ltd. gelegde beslagen, en [geintimeerden] c.s. te verbieden ter zake de gestelde vorderingen ten laste van Gyron Shipping (PTE) Ltd. beslagen te leggen op straffe van een dwangsom, met veroordeling van [geintimeerden] c.s. in de kosten van het geding.
2.2. Bij memorie van antwoord hebben [geintimeerden] c.s. de grieven bestreden.
2.3. Partijen hebben vervolgens op 1 februari 2012 hun zaak doen bepleiten, door respectievelijk mr. Bezmalinovic voor Gyron Crew Inc. c.s. en door mr. Hansen voor [geintimeerden] c.s. Beide advocaten hebben gepleit aan de hand van overgelegde pleitnotities.
Mr. Bezmalinovic heeft tevens een akte houdende overlegging nadere producties in verband met pleidooi genomen, als op voorhand tijdig aan mr. Hansen en hof toegezonden.
Op de zitting heeft mr. Bezmalinovic verzocht nog andere producties in het geding te mogen brengen, die op voorhand niet zijn toegezonden aan mr. Hansen en het hof. Het betrof – aldus mr. Bezmalinovic – afschriften van openbaar te raadplegen stukken. Daartegen heeft mr. Hansen bezwaar gemaakt. Gelet op het achterwege laten van (tijdige) toezending en de aard van de producties, waarvan eerdere overlegging zonder meer mogelijk was, en gelet op het bezwaar van mr. Hansen, heeft het hof overlegging van de producties geweigerd zodat deze geen deel uitmaken van de gedingstukken.
Door het hof zijn voorts diverse bescheiden, die het uit eigen beweging op internet heeft gevonden met betrekking tot het tussen partijen gevoerde debat, voorafgaand aan het pleidooi aan partijen overhandigd. Aan partijen is voorafgaand aan het pleidooi een leespauze ter kennisname van deze stukken geboden en tijdens het pleidooi zijn - ingedachtig HR 15 april 2011, LJN BP5612 en HR 9 september 2011, LJN BR1654 - de bescheiden vervolgens besproken.
Het betreffen twee artikelen uit de Schuttevaer – als door Gyron Crew Inc. c.s. in de conclusie van eis in kort geding, onderdeel 5, genoemd – van respectievelijk 10 november 2008 (“Filippijnse matroos onderbetaald”), en 10 juli 2010 (“Filippijnse matrozen claimen achterstallig loon Gyron Crew”); een persverklaring van Gyron Shipping (PTE) Ltd. van 5 oktober 2011 naar aanleiding van een door de Arbeidsinspectie aan Gyron Shipping (PTE) Ltd opgelegde boete van € 456.000,=; twee schermprints van 1 februari 2011 van de website van Gyron Crew Inc., “Over ons” en “ Algemene voorwaarden van Gyron Shipping brieven” (welke website staat genoemd in productie 7 p. 4 van de akte van 1 februari 2012 zijdens Gyron Crew Inc. c.s.), alsook de op genoemde website te vinden “General Conditions /Algemene Voorwaarden Gyron Shipping Version 2010-11” (als genoemd in productie 11 bij de conclusie van eis in kort geding).
2.4. Naar aanleiding van de aanwezigheid als toehoorder van de heer [geintimeerde sub 1.] heeft mr. Hansen die de aanwezigheid van zijn cliënt [geintimeerde sub 1.] kennelijk niet had verwacht, om een schorsing van de zitting verzocht, waarmee mr. Bezmalinovic heeft ingestemd en welke door het hof is toegestaan. Na deze schorsing heeft mr. Hansen verklaard dat de heer [geintimeerde sub 1.] tijdens de schorsing uitdrukkelijk heeft aangegeven dat hij zich wil terugtrekken en dat hij de vordering wil intrekken (‘stop the case’). Mr. Hansen heeft tevens verklaard dat de heer [geintimeerde sub 1.] vanaf dat moment geen cliënt meer van hem is en hij niet meer voor de heer [geintimeerde sub 1.] (hierna te noemen [geintimeerde sub 1.] ) optreedt.
2.5. Partijen hebben ermee ingestemd dat het hof recht doet op de op voorhand in kopie toegezonden gedingstukken en de in onderdeel 2.3 genoemde stukken, waarbij mr. Bezmalinovic heeft verzocht nog een akte te mogen nemen voor het geval het hof de in onderdeel 2.3. genoemde persverklaring ter zake de opgelegde boete bij haar beoordeling zal (willen) betrekken.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
4.1.1. [geintimeerden] c.s. hebben arbeidsovereenkomsten gesloten op grond waarvan zij als (licht)matroos werkzaamheden hebben verricht op onder Nederlandse vlag varende binnenschepen.
4.1.2. [geintimeerden] c.s. zijn ieder voor zich een “contract of employment” (hierna: de “Filippijnse arbeidsovereenkomst”) (onderdeel productie 1 bij Conclusie van Eis in Kort Geding, hierna CvE KG), volgens model van de Philippine Overseas Employment Administration (hierna POEA) aangegaan waarbij in iedere overeenkomst onder meer staat vermeld:
“(…) This Contract, entered into voluntarily by and between:
Name of Seafarer: (hof: naam één der geïntimeerden) (…)
hereinafter referred to as the Employee and
Name of Agent : Gyron Crew Inc.
For and behalf of (Principal/Country): Gyrom Shipping Ltd.
For the following vessel (…)
Flag: Netherlands (…),
hereinafter referred to as the Employer, (…)
1. That the employee shall be employed on board under the following terms and conditions:
1.1. Duration of the contract: Eight (8) months;
1.2. Position (…);
1.3. Basic monthly Salary: $(…)[ hof: varierend van $ 512,= ([geintimeerde sub 2.] ) tot $ 720,= ([geintimeerde sub 4.] )];
1.4. Hours of work: 44 hrs/week;
1.5. Overtime (…);
1.6. Vacation Leave with Pay;
1.7. Point of Hire: Manila, Philippines (…)
3. Any alterations or changes, in any part of this Contract shall be evaluated, verified, processed and approved by the Philippine Overseas Employment Administration (POEA). Upon approval, the same shall be deemed an integral part of the Standard Terms and Conditions Governing the Employment of Filipino Seafarers On Board Ocean-Going Vessels.
(…)”
(hof handtekeningen bij) “Seafarer” en “For the Employer”
“Verified and approved by the POEA” (datumstempel) en “Signature of POEA Official” (stempel en handtekening).
4.1.3. De ‘Filippijnse overeenkomst’ met [geintimeerde sub 2.] is door de partijen bij die overeenkomst ondertekend op 8 december 2008, die met [geintimeerde sub 4.] is ondertekend op 9 juli 2009, die met [geintimeerde sub 3.] is ondertekend op 22 juli 2009 en die met [geintimeerde sub 1.] is ondertekend op 15 december 2009.
4.1.4. The Standard Terms and Conditions Governing the Employment of Filipino Seafarers On Board Ocean Going Vessels (productie 6 CvE KG, hierna POEA-rules) bepalen in artikel (“section”)29 (“Dispute settlement procedures”) onder meer:
“ In cases of claims and disputes arising from this employment (…) the parties may at their option submit the claim or dispute to either the original and exclusive jurisdiction of the National Labor Relations Commission (NLRC) pursuant to the Republic Act of 1995 or to the original and exclusive jurisdiction of the voluntary arbitrator or panel of arbitrators (…)”.
In artikel (“section”) 31 (“Applicable law”) staat onder meer:
“Any unresolved dispute, claim of grievance arising out of or in connection with this Contract, including the annexes thereof, shall be governed by the laws of the Republic of the Philippines (…)”.
4.1.5. [geintimeerden] c.s. hebben ieder voor zich verder met Gyron Crew Inc. een “contract of employment” (hierna: de “Nederlandse arbeidsovereenkomst”) (onderdeel productie 1 CvE KG) gesloten, waarbij in iedere overeenkomst onder meer staat vermeld:
“The undersigned, Gyron Crew Inc. (…) hereafter called The Employer (…) have agreed as follows, in accordance with Dutch law and in addition to the contract as prescribed by the Philippine Overseas Employment Administration (POEA)(…)The employee will commence employment on board the vessel (…) on (…) in the capacity of (…).
Provided the TWV and MVV documents are valid, this contract will run from (…) for 3 (three) years until (…). The employee shall receive a monthly salary of EUR 1.613,76 (hof: € 1.317,= voor [geintimeerde sub 2.] ). In addition a holiday allowance of 8 percent of the basic salary shall be payable. (…).”
4.1.6. De ‘Nederlandse overeenkomst’ met [geintimeerde sub 2.] is door partijen ondertekend op 1 december 2007, die met [geintimeerde sub 4.] is ondertekend op 1 juli 2009, die met [geintimeerde sub 3.] is ondertekend op 15 augustus 2009 en die met [geintimeerde sub 1.] is ondertekend op 15 november 2009.
4.1.7. In de aanvragen voor een tewerkstellingsvergunning voor [geintimeerden] c.s. (producties 6.3., 7.3., 8.3. en 9.3 bij brief van mr. Hansen van 2 augustus 2010) is Gyron Crew Inc., in Nederland vertegenwoordigd door Gyron Crew B.V. te [vestigingsplaats] (middels haar directeur [directeur]), vermeld als ‘werkgever’. Voorts vermelden de aanvragen bij 5.4. (“plaats (…) waar de arbeid verricht wordt”)” Aan boord van het binnenvaartschip (…); bij 5.6. (“brutoloon per maand”)” € 1.613,76 (Hof: € 1.335,= bij [geintimeerde sub 2.] ) en bij 5.7. (“Welke CAO is van toepassing?”) “Binnenvaart”.
4.1.8. De respectieve tewerkstellingsvergunningen voor [geintimeerden] c.s. zijn afgegeven aan Gyron Crew Inc. (productie 6.4.,7.4.,8.4 en 9.4. bij brief van mr. Hansen van 2 augustus 2010).
4.1.9. Op 9 juni 2010 hebben [geintimeerden] c.s. een verzoek tot het leggen van conservatoir derdenbeslag ten laste van Gyron Crew Inc. en Gyron Shipping (PTE) Ltd. ingediend bij de voorzieningenrechter te Breda, dit vanwege in het verzoek nader omschreven nettoloonvorderingen van [geintimeerden] c.s. Dit verzoek is op 10 juni 2010 toegestaan met begroting van de vordering van [geintimeerden] c.s. op € 100.000,=.
4.1.10. Uit hoofde van het gegeven verlof is derdenbeslag gelegd onder [transporteur] Combustible Transport B.V. te [vestigingsplaats] op 10 juni 2010.
4.1.11. Bij vonnis waarvan beroep heeft de voorzieningenrechter de door Gyron Crew Inc. c.s. in kort geding verzochte opheffing van de ten laste van Gyron Crew Inc. c.s. gelegde beslagen en de door Gyron Crew Inc. c.s. verzochte verboden tot hernieuwde beslaglegging door [geintimeerden] c.s. afgewezen, kort gezegd omdat niet gebleken is van de summierlijke ondeugdelijkheid van de (gestelde) vorderingen van [geintimeerden] c.s. op zowel Gyron Crew Inc. als Gyron Shipping (PTE) Ltd.
4.1.12. Op 9 februari 2011 heeft de kantonrechter te Breda in het kader van de door [geintimeerden] c.s. aanhangig gemaakte bodemprocedure bij tussenvonnis (productie 9 MvA) in het door Gyron Crew Inc. opgeworpen bevoegdheidsincident verstaan dat de Nederlandse rechter bevoegd is van het geschil kennis te nemen en voorts zich relatief onbevoegd verklaard van de zaak kennis te nemen en de zaak verwezen naar de kantonrechter te Terneuzen teneinde partijen in de gelegenheid te stellen voort te procederen.
4.1.13. Bij memorie van grieven hebben Gyron Crew Inc. c.s. een ten overstaande van [X.], notary public afgelegde verklaring (“affidavit”) van [geintimeerde sub 1.] van 22 februari 2011 (onderdeel productie 1 MvG) overgelegd waarin onder meer is opgenomen:
“1. I, [geintimeerde sub 1.] , (…) deposed and say under oath: (…)
3. Sometime in May 2010 Mr. [Y.] drove me to the city centre of Rotterdam, The Netherlands, and accompanied me to the law office of Avinci advocates. Mr. [Y.] then had a lengthy talk with Attorney Hansen of Avinci, The conversation was in the Dutch language. I did not take part in the conversation.
4. Since I regretted to have abandoned the employment of Messrs Gyron Crew Inc. I visited their office on December 9, 2010. It was only then that I learned that a monetary claim against Gyron Crew Inc. was filed in my name by Mr Hansen.
5. I deny ever having filed a monetary claim against Gyron Crew Inc (the Philippines) or against any of its principals, representatives or agents, being it under the name of Gyron or otherwise (…).
4.1.14. Bij akte van 1 februari 2012 hebben Gyron Crew Inc. c.s. een ten overstaande van [Z.], notary public afgelegde verklaring (“affidavit”) van [geintimeerde sub 2.] van 25 augustus 2011 (productie 3 bij genoemde akte) overgelegd waarin onder meer is opgenomen:
“1. I, [geintimeerde sub 2.] , (…) do hereby depose and state under oath: (…)
3. Sometime in May 2010 Mr. [Y.] drove me to the City centre of Rotterdam, the Netherlands, and accompanied me to the law office of Avinci advocates with 2 others seafarers by the name of [geintimeerde sub 3.] and [geintimeerde sub 1.] . Mr. [Y.] then had a lengthy talk with Attorney Hansen of Avinci. The conversation was in the Dutch language. I did not take part in the conversation.
4. I regretted to have joined Mr. [Y.] on his personal undertaking and idea to file monetary claim against Gyron Crew Inc.
5. I deny ever having given instruction to Mr. Hansen or to anybody else to file a monetary claim against Gyron Crew Inc (the Philippines) or against any of its principals, representatives or agents, being it under the name of Gyron or otherwise.
6. In fact, I have been presented with my alleged instruction to Mr. Hansen dated July 23, 2010 (…).Actually this document was dictated by Mr. [Y.] through the phone and after I had signed it, it was given to my captain and I am not aware that it would be used to support any claim in the Netherlands (…).”
4.2. Het spoedeisend belang bij de vordering van Gyron Crew Inc. c.s. die onder meer opheffing van de gelegde beslagen vorderen, ligt in de aard van de vordering begrepen. Gyron Crew Inc. c.s. hebben tijdig en op de juiste wijze hoger beroep ingesteld. Zij kunnen dan ook in hun vordering en in het hoger beroep worden ontvangen.
4.3. Het hof zal allereerst oordelen over de betekenis van de door mr. Hansen namens geïntimeerde 1, [geintimeerde sub 1.] , na de schorsing gedane mededelingen. Het hof vat de mededeling dat [geintimeerde sub 1.] zijn vordering wil intrekken op als een via mr. Hansen gedaan verzoek het ten laste van Gyron Crew Inc. c.s. gelegde beslag voor zover het de vordering van [geintimeerde sub 1.] betreft, op te heffen. Dat verzoek zal worden gehonoreerd op de wijze als hierna in onderdeel 4.12. en het dictum aan te geven. Nu [geintimeerde sub 1.] het beslag voor zover het zijn vordering betreft vrijwillig opheft en gesteld noch gebleken is dat hij voornemens is in de toekomst wederom beslag te leggen voor deze vordering, zal het hof de afwijzing door de voorzieningenrechter van het door Gyron Crew Inc. c.s. verzochte verbod tot beslaglegging in de toekomst voor zover het [geintimeerde sub 1.] betreft, bekrachtigen. In het vervolg van dit arrest zal [geintimeerde sub 1.] niet meer begrepen zijn onder [geintimeerden] c.s..
4.4. In het kader van grief 1 hebben Gyron Crew Inc. c.s betoogd dat – kort gezegd – de voorzieningenrechter er ten onrechte niet vanuit is gegaan dat [geintimeerden] c.s. hun gewone verblijfplaats op de Filippijnen hebben. De inschrijvingen te [woonplaats W.] zijn geschied door Oceanriver Contractors GmbH, althans de heer [Y.]. [geintimeerden] c.s. verrichten hun activiteiten voor een groot deel op binnenvaartschepen terwijl die zich elders In Europa, dus niet in Nederland bevinden. [geintimeerden] c.s. beschouwen voorts Gyron Shipping (PTE) Ltd. niet als hun werkgever: dat komt eveneens uit de koker van Oceanriver Contractors GmbH, althans de heer [Y.]. Voorts heeft de voorzieningenrechter geen oog gehad voor het op de ‘Nederlandse overeenkomst’ en ‘Filippijnse overeenkomst’ van toepassing zijnde arbitragebeding (art. 29 POEA-rules) en de rechtskeuze voor Filippijns recht (art. 31 POEA-rules). Evenmin heeft de voorzieningenrechter oog gehad voor het feit dat de gestelde vorderingen van [geintimeerden] c.s. slechts op summiere stellingen zijn gebaseerd zonder onderbouwing met enig stuk. Tenslotte heeft – aldus Gyron Crew Inc. c.s - de voorzieningenrechter geen oog gehad voor het feit dat [geintimeerden] c.s. überhaupt geen instructie hebben gegeven om het verlof te vragen, beslagen te leggen en een hoofdprocedure te beginnen. Dit laatste punt hebben Gyron Crew Inc. c.s. nader uitgewerkt in het kader van grief 2, waarbij zij hebben verwezen naar de overgelegde verklaring van [geintimeerde sub 1.] (productie 1 MvG) (zie onderdeel 4.1.13.) en naar de overgelegde verklaring van [geintimeerde sub 2.] (productie 3 bij akte van 1 februari 2012) (zie onderdeel 4.1.14.). Gyron Crew Inc. c.s. hebben betoogd dat de verklaringen aannemelijk maken dat de vorderingen van [geintimeerden] c.s. helemaal niet door henzelf zijn ingesteld. Mr. Hansen dient een en ander te weerleggen door het overleggen van door [geintimeerden] c.s. ondertekende schriftelijke volmachten. Mr. Hansen weet ook niet waar zijn cliënten thans verblijven - aldus Gyron Crew Inc. cs. -, terwijl aan Gyron Crew Inc. c.s is gebleken dat [geintimeerden] c.s. helemaal niet meer ingeschreven stonden op 6 september 2011 in de gemeente Sluis. Alleen de heer [geïntimeerde sub 2.] staat nog ingeschreven in [woonplaats Q.], maar voor hem geldt de afgelegde verklaring. [geintimeerden] c.s. hebben hun verschijningsplicht als neergelegd in het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de hoven (artikel 4.3) niet nageleefd. Mr. Hansen kan niet volstaan met de mededeling dat hij wel een instructie heeft gekregen en zich vervolgens beroepen op de vertrouwelijkheid tussen cliënten en hun advocaat. Een belangenafweging moet in de gegeven omstandigheden leiden tot opheffing van de ten laste van Gyron Crew Inc. c.s. gelegde beslagen.
4.5. Ten aanzien van de vraag of [geintimeerden] c.s. hem hebben geïnstrueerd tot het indienen van het verzoek tot beslagverlof en de daarbij horende vervolgstappen, waaronder het aanhangig maken van een bodemprocedure, heeft mr. Hansen gesteld dat [geintimeerden] c.s. bij hem op kantoor zijn geweest, dat met hen de zaak is besproken en hen is uitgelegd welke stappen zouden worden ondernomen, dat zij hem opdracht hebben gegeven en dat hij voor hen een toevoeging rechtsbijstand heeft aangevraagd. Aan de op de Filippijnen afgelegde verklaringen van [geintimeerde sub 1.] en [geintimeerde sub 2.] hecht mr. Hansen geen waarde. In ieder geval hebben Gyron Crew Inc. c.s. achter zijn rug om contact gezocht met zijn cliënten. In het gesprek tijdens de korte schorsing heeft [geintimeerde sub 1.] niet ontkend dat hij wel degelijk een vordering heeft, aldus mr. Hansen. Het contact met cliënten verloopt niet makkelijk en via tussenpersonen.
Zijn (overgebleven) cliënten zijn of aan het werk of hadden geen mogelijkheid aanwezig te zijn. Mr. Hansen is van oordeel dat hij als advocaat op zijn woord geloofd dient te worden en verwijst in dit verband onder meer naar artikel 80 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv).
4.6. Het hof zal eerst de vraag of de aanwezigheid van een instructie van [geintimeerden] c.s. aannemelijk is, nader bezien. Vervolgens zal de vraag van de forumkeuze respectievelijk arbitragebeding worden bezien, alsook de vraag of summierlijk van de ondeugdelijkheid van de vorderingen van [geintimeerden] c.s. is gebleken, zo mogelijk mede in het kader van de overige grieven.
4.7.1. Anders dan mr. Hansen betoogt, is het hof wel degelijk gehouden, gezien HR 26 september 2008, LJN BD7592, te onderzoeken of aannemelijk is dat hij over een rechtsgeldige volmacht tot procesvertegenwoordiging beschikt. Gyron Crew Inc. c.s. hebben weliswaar niet terstond, namelijk reeds tijdens het kort geding, de volmacht betwist, maar in dit geval beschikten zij toen nog niet over de verklaringen van [geintimeerde sub 1.] en [geintimeerde sub 2.] als thans overgelegd. Aldus staat artikel 3:71 BW aan de beoordeling van het door Gyron Crew Inc. c.s. gedane beroep op ontbreken van een opdracht/volmacht niet in de weg (zie ook onderdeel 2.12. van de conclusie van de AG bij HR 26 september 2008, LJN BD7592).
4.7.2. Op basis van de gebleken feiten en omstandigheden acht het hof het voorshands voldoende aannemelijk dat mr. Hansen inderdaad van alle vier de geïntimeerden een opdracht heeft gekregen tot het ondernemen van de gerechtelijke stappen als in deze procedure aan de orde.
Allereerst is er de verklaring van mr. Hansen zelf en het feit dat op naam van de vier geïntimeerden een toevoeging is aangevraagd. Voorts heeft [geintimeerde sub 1.] tijdens het pleidooi desgevraagd verklaard dat hij inderdaad bij mr. Hansen op kantoor is geweest en dat hij heeft waargenomen dat dit een advocatenkantoor (“law office”) betrof. Ook [geintimeerde sub 2.] verklaart in zijn verklaring dat hij op kantoor bij mr. Hansen is geweest, “a law office of Avinci advocates”, maar verklaart voorts dat hij niet deel heeft genomen aan het gesprek. [geintimeerde sub 2.] verklaart ook dat hij een schriftelijke instructie heeft opgesteld richting mr. Hansen, die hem door de heer [Y.] zou zijn gedicteerd. [geintimeerde sub 2.] zou nimmer daadwerkelijk een instructie hebben gegeven aan mr. Hansen. [geintimeerde sub 1.] heeft in zijn verklaring hetzelfde verklaard. Tijdens het pleidooi heeft [geintimeerde sub 1.] desgevraagd verklaard dat hij niet wist wat hij bij mr. Hansen ging doen en dat hij noch tijdens de heenreis naar het kantoor van mr. Hansen noch tijdens de terugreis daarnaar heeft gevraagd. Dit laatste acht het hof voorshands onbegrijpelijk en ongeloofwaardig. Zowel [geintimeerde sub 1.] als [geintimeerde sub 2.] werkt thans weer voor Gyron Crew Inc., terwijl dit ten tijde van het gesprek bij mr. Hansen niet het geval was.
[geintimeerde sub 1.] gedroeg zich tijdens het pleidooi verder duidelijk angstig en was met Gyron Crew Inc. naar de zitting gekomen zonder dat hij mr. Hansen vooraf had geïnformeerd. De beide verklaringen, als door Gyron Crew Inc. c.s. overgelegd, zijn bovendien op de Filippijnen afgelegd, zijn deels nagenoeg gelijk aan elkaar, terwijl onduidelijk is op wiens verzoek respectievelijk instigatie, onder welke omstandigheden en/of of op wiens kosten het afleggen van deze verklaringen heeft plaatsgevonden. Derhalve wenst het hof voorshands aan deze verklaringen niet alleen geen beslissende betekenis te hechten, doch is het hof bovendien voorshands van oordeel dat deze verklaringen met terughoudendheid dienen te worden gehanteerd. Nader feitenonderzoek, waarvoor in kort geding geen plaats is, lijkt geïndiceerd. Dat inmiddels [geintimeerde sub 1.] tijdens het pleidooi zijn vordering heeft ingetrokken (zie onderdeel 4.3) leidt in de gegeven omstandigheden niet tot een ander oordeel.
Grief 1- voor zover ziend op het ontbreken van instructie - en grief 2 falen derhalve.
4.8.1. Ter zake het beroep op het ‘arbitragebeding’ als opgenomen in grief 1 zal het hof hierbij grief 3 betrekken, die inhoudt dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft nagelaten – kort gezegd - te oordelen dat de Nederlandse bodemrechter zal oordelen dat hij geen rechtsmacht heeft om kennis te nemen van en te oordelen over de vorderingen tegen Gyron Crew Inc. en Gyron Shipping (PTE) Ltd., zodat als gevolg daarvan de beslagen dienen te worden opgeheven nu de bodemprocedure ten onrechte op de voet van artikel 700 lid 3 Rv in Nederland aanhangig is gemaakt. Gyron Crew Inc. c.s. hebben hierbij gewezen op het ‘arbitragebeding’ als neergelegd in artikel 29 POEA-rules, die – aldus Gyron Crew Inc. c.s. - van toepassing zijn op de onlosmakelijk met elkaar verbonden Filippijnse en Nederlandse gedeeltes van de arbeidsovereenkomst, die samen één arbeidsovereenkomst vormen. Ten gevolge van artikel 31 POEA-rules is op de gehele arbeidsovereenkomst Filippijns recht van toepassing, en overigens is ook zonder rechtskeuze Filippijns recht van toepassing, gezien artikel 6 lid 2 EVO-verdrag (zijnde het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, Trb. 1980,156 en Trb 1991, 109). [geintimeerden] c.s. verrichtten hun arbeid niet gewoonlijk in één land en als gevolg daarvan is gezien artikel 6 lid 2 onder b EVO-verdrag het recht van toepassing van het land waar zich de vestiging bevindt die de werknemer in dienst heeft genomen. Het arbitragebeding moet - aldus Gyron Crew Inc. c.s - naar Filippijns recht worden beoordeeld en is naar dat recht rechtsgeldig overeengekomen, zodat de bodemrechter geen rechtsmacht toekomt. De in artikel 29 POEA-rules genoemde instantie is daartoe exclusief bevoegd.
4.8.2. [geintimeerden] c.s. hebben het door Gyron Crew Inc. aangevoerde bestreden en gewezen op de tekst van de tewerkstellingsvergunningaanvragen, waarin staat dat [geintimeerden] c.s. tewerkgesteld zouden worden op Nederlands gevlagde binnenschepen. Voorts is onweersproken de CAO Binnenvaart van toepassing. Het arbitragebeding ziet niet op de Nederlandse arbeidsovereenkomst. De Nederlandse rechter heeft wel degelijk rechtsmacht en het arbitraal beding is niet geldig. [geintimeerden] c.s. wijzen er voorts op dat de kantonrechter te Breda in de bodemprocedure bij vonnis van 9 februari 2011 (productie 9 MvA) in rechtsoverweging 3.2. de rechtsmacht van de Nederlandse rechter heeft aangenomen.
4.8.3. Ingevolge HR 19 mei 2000, LJN AA5870 dient de kort gedingrechter zijn uitspraak in beginsel af te stemmen op het oordeel van de bodemrechter zonder daarbij de kans van slagen van een tegen dat vonnis ingesteld rechtsmiddel te betrekken en ongeacht of dit oordeel is gegeven in een tussenvonnis of een eindvonnis, in de overwegingen of in het dictum. In dit geval heeft zoals gezegd de bodemrechter, de kantonrechter te Breda op 9 februari 2011, geoordeeld dat de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft en dat op de ‘Nederlandse arbeidsovereenkomst’ ten gevolge van rechtskeuze Nederlands recht van toepassing is, waarbij de kantonrechter tevens heeft geoordeeld dat zonder rechtskeuze op grond van artikel 4 EVO-verdrag eveneens Nederlands recht van toepassing zou zijn. Aan dit oordeel is het hof in beginsel gebonden.
4.8.4. Ingevolge laatstgenoemde uitspraak van de Hoge Raad kan onder omstandigheden plaats zijn voor een uitzondering op het beginsel van afstemming, bijvoorbeeld indien het vonnis van de bodemrechter klaarblijkelijk op een misslag berust en de zaak dermate spoedeisend is dat de beslissing op een tegen dat vonnis aangewend rechtsmiddel niet kan worden afgewacht.
Uit de als productie 5 aan de akte van 1 februari 2012 gehechte uitspraak van de kantonrechter te Breda van 6 april 2011 blijkt dat hij tussentijds appel heeft toegestaan tegen het oordeel van 9 februari 2011. Desgevraagd hebben Gyron Crew Inc. c.s. meegedeeld dat het hoger beroep tegen de uitspraak van 9 februari 2011 is aangebracht maar dat nog niet van grieven is gediend en dat de zaak is verwezen naar de slaaprol, dit in afwachting van de uitspraak van het hof in deze zaak. Voor zover Gyron Crew Inc. c.s. voorts met hun betoog een beroep hebben willen doen op genoemde uitzondering op het beginsel van afstemming, geldt het volgende.
4.8.5. De kantonrechter heeft terecht de vraag of het gestelde arbitragebeding betekenis toekomt getoetst aan artikel 1074 lid 1 Rv. (arbitrage buiten Nederland). Terecht overweegt de kantonrechter dat de Nederlandse rechter zich in beginsel onbevoegd verklaart indien een dergelijk arbitragebeding is gesloten, tenzij de overeenkomst ongeldig is onder het op die overeenkomst toepasselijke recht. Vervolgens heeft de kantonrechter terecht onderzocht welk rechtsstelsel op de rechtsverhouding van partijen van toepassing is. De kantonrechter heeft vervolgens voorshands terecht het EVO-verdrag - nu temporeel alle arbeidsovereenkomsten vóór 17 december 2009 zijn gesloten is de Rome I-Verordening (EG/593/2008) gezien haar artikel 28 immers niet van toepassing – geraadpleegd om het toepasselijke recht op de ‘Nederlandse’ arbeidsovereenkomst vast te stellen. Weliswaar mist het EVO-verdrag rechtstreekse toepassing op overeenkomsten tot arbitrage (zie artikel 1 lid 2 onder d EVO-verdrag) maar analoge toepassing is wel degelijk mogelijk (vergelijk HR 28 januari 2005, LJN AR3645). Dit nu van een aparte rechtskeuze ten aanzien van het als aparte overeenkomst aan te merken arbitragebeding (zie artikel 1053 eerste zin Rv) niet is gebleken.
4.8.6. De kantonrechter heeft vervolgens op grond van de tekst van de ‘Nederlandse arbeidsovereenkomst’ geoordeeld dat sprake is van een rechtskeuze voor Nederlands recht als in artikel 3 EVO-verdrag geregeld en ook overigens buiten dit verdrag om al sinds het Alnati-arrest (HR 13 mei 1965, LJN AB4654 ) naar Nederlands internationaal privaatrecht toegestaan in een internationaal geval, als in deze aan de orde. Deze lijn is gecodificeerd in artikel 10:154 BW als per 1 januari 2012 in werking getreden, door op verbintenissen uit overeenkomst die buiten Rome I –Vo vallen de bepalingen van deze verordening - en dus ook de mogelijkheid van rechtskeuze, artikel 3 Rome I –Vo - van toepassing te verklaren.
Gezien de tekst van de ‘Nederlandse arbeidsovereenkomst’ (zie onderdeel 4.1.5.) en de ingediende tewerkstellingsaanvragen is een dergelijk oordeel begrijpelijk en is in ieder geval niet klaarblijkelijk sprake van een misslag. Het door Gyron Crew Inc. c.s. gedane beroep op de samenhang tussen de ‘Filippijnse’ en ‘Nederlandse arbeidsovereenkomst ‘(per werknemer), zodat het geheel door Filippijns recht zou worden beheerst, overtuigt voorshands niet. Allereerst zijn drie van de vier ‘Nederlandse arbeidsovereenkomsten’ gesloten voordat de respectieve ‘Filippijnse arbeidsovereenkomst’ werd gesloten, zodat er nog geen overeenkomst bestond waar naar kon worden verwezen. Gezien de tekst van de ‘Filippijnse arbeidsovereenkomst’, in het bijzonder de clausule als vermeld onder punt 3 van die overeenkomst (zie 4.1.X.X.), lijkt het er verder veeleer op dat de POEA-rules pas op ’alterations or changes’ van toepassing zijn indien goedkeuring daarvan, derhalve van de ‘Nederlandse arbeidsovereenkomst’, door de POEA heeft plaatsgevonden. Dat dit is geschied, is gesteld noch gebleken. De op de respectieve ‘Filippijnse arbeidsovereenkomst’ aangebrachte goedkeuring en ondertekening door een POEA official ontbreekt in ieder geval op de respectieve ‘Nederlandse arbeidsovereenkomsten’. Voorshands is dus niet aannemelijk dat voor de Nederlandse overeenkomst de rechtskeuze geldt als in artikel 31 POEA-rules opgenomen.
4.8.7. Vervolgens heeft de kantonrechter ten overvloede de vraag onder ogen gezien welk recht op de rechtsverhouding van toepassing zou zijn zonder rechtskeuze. Hierbij is artikel 4 EVO tot uitgangspunt genomen, hetgeen klaarblijkelijk een misslag vormt, nu artikel 6 EVO-verdrag voor arbeidsovereenkomsten de toepasselijke bepaling vormt. Dit betekent echter niet dat het uiteindelijke oordeel dat zonder rechtskeuze Nederlands recht van toepassing is op de ‘Nederlandse arbeidsovereenkomsten’, ook een misslag vormt. Anders dan Gyron Crew Inc. c.s. hebben betoogd moet niet reeds worden teruggevallen op de vestigingsplaats van degene die de werknemers in dienst heeft genomen, indien niet in eenzelfde land gewoonlijk de arbeid wordt verricht. Uit HvJ EU 15 maart 2011, LJN BU 9282 inzake Koelsch, LJN BP9142 en HvJ EU 15 december 2011, LJN BU 9282 inzake Voogsgeerd blijkt juist dat de (bodem)rechter artikel 6 lid 2 sub a EVO-Verdrag (“gewoonlijk zijn arbeid verricht”) ruim moet uitleggen, waarbij gekeken moet worden of de werknemer zijn arbeid hoofdzakelijk in een zelfde land verricht. Alle overige factoren waaronder de aard van het werk dienen te worden meegewogen. Gegeven deze ruime opvatting en plicht tot nader onderzoek – waaraan de door de Hoge Raad in HR 3 februari 2012, LJN BS8791 gestelde prejudiciële vragen ten aanzien van artikel 6 lid 2 EVO niet afdoen - kan het hof in de gegeven omstandigheden, in het bijzonder gezien het door [geintimeerden] c.s. werken op een Nederlands gevlagd schip vanuit een gewone verblijfplaats in Nederland op basis van een in Nederland afgegeven tewerkstellingsvergunning, niet voorshands vaststellen dat het oordeel van de kantonrechter op dit punt klaarblijkelijk een misslag vormt.
Voor de bepaling van het toepasselijke recht als bedoeld in artikel 1074 lid 1 Rv speelt artikel 7 lid 1 EVO-verdrag overigens geen rol, al is er naar het voorlopig oordeel van het Hof wel degelijk sprake van bijzonder dwingend Nederlands recht dat zich doorzet ook in geval van rechtskeuze voor vreemd recht, althans indien Nederlands recht het objectief toepasselijk recht is (zie in dit verband de opsomming bij Derks & Spliet, Het mijnenveld van de internationale arbeidsverhouding II, ArbeidsRecht 2008,18).
4.8.8. Uitgaande van de toepasselijkheid van Nederlands recht heeft naar het voorlopig oordeel van het hof de kantonrechter terecht geoordeeld dat het arbitragebeding, gezien HR 20 januari 2006, LJN AU4523 slechts partijen bij de overeenkomst bindt. Via de algemeenverbindendverklaring van een CAO kan een arbitragebeding als in die CAO vervat niet rechtsgeldig worden opgelegd aan niet reeds uit andere hoofde aan die CAO gebonden werknemers (zie HR 8 juni 1951, NJ 1952, 144). Vergelijk ook artikel 2 lid 5 onder a van de Wet op het Algemeen verbindend verklaren en onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten. Klaarblijkelijk acht de kantonrechter deze regels analoog van toepassing op de POEA-rules, hetgeen voorshands aannemelijk is.
4.8.9. Overigens is ten overvloede naar het voorlopig oordeel van het hof niet duidelijk of van een daadwerkelijk arbitragebeding sprake is. Artikel 29 POEA-rules (zie 4.1.3.) lijkt de keuze te laten tussen de National Labor Relations Commission (NLRC) enerzijds en aangewezen arbiters anderzijds. Weliswaar worden de leden van de NRLC aangeduid met ‘labor arbiter” (zie productie 8 bij de conclusie van eis in kort geding zijdens Gyron Crew Inc. c.s) maar Gyron Crew Inc. c.s. zelf reppen in genoemde conclusie van eis van een ‘rechtsinstantie’ (zie de onderdelen 7 en 15) en van een ‘forumkeuze’. Mogelijk is deze ‘labor arbiter’ in feite een overheidsrechter en betreft het dus gedeeltelijke een keuze voor een vreemde rechter (zie ook hierna). Voorts is evenmin duidelijk of ten aanzien van de POEA-rules in het algemeen en artikel 29 POEA-rules in het bijzonder wel de juiste formaliteiten zijn verricht teneinde deze ook op de ‘Nederlandse arbeidsovereenkomsten’ van toepassing te laten zijn (zie onder 4.8.6).
4.8.10. Zonder arbitragebeding beheerst, nu Gyron Crew Inc. c.s. geen van beiden woonplaats hebben in Nederland of een andere EU-lidstaat (zie artikel 4 EEX-Vo jo artikel 1 Rv en artikel 2 Rv) artikel 6 Rv vervolgens de vraag of de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt. Artikel 8 lid 3 Rv bepaalt immers dat een forumkeuzebeding - indien artikel 29 POEA-rules gedeeltelijk aldus moet worden opgevat - voor een rechter van een vreemde staat de rechtsmacht van de Nederlandse rechter indien de zaak een individuele arbeidsovereenkomst betreft, onverlet laat. Dat één van de in artikel 8 lid 4 Rv geregelde situaties (’overeenkomst aangegaan na ontstaan geschil’, sub a, of ‘beroep werknemer op forumkeuze’, sub b) zich zou voordoen, is gesteld noch gebleken.
Artikel 6 aanhef en lid b Rv zijn geïnspireerd door artikel 5 aanhef en onder 1 EEX-Verdrag en EVEX-verdrag, zodat ook de rechtspraak van het Hof van Justitie over genoemde verdragen bij uitleg van deze bepaling als bron van inspiratie mag worden betrokken. Ook hier is sprake van een ruime interpretatie van ‘de plaats waar de werknemer zijn arbeid gewoonlijk verricht’, - ter duiding van‘indien de arbeid gewoonlijk in Nederland wordt verricht’, als opgenomen in artikel 6 onder b Rv - zoals onder meer blijkt uit HvJ EG 27 februari 2002, LJN AG7915 inzake Weber.
In dat licht bezien en gegeven de in onderdeel 4.8.6 reeds geschetste omstandigheden kan ook hier het hof niet voorshands vaststellen dat het oordeel van de kantonrechter dat de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt, blijk geeft van een klaarblijkelijke misslag.
Aan de door Gyron Crew Inc. c.s. nog gestelde uitschrijvingen door [geintimeerden] c.s. uit het bevolkingsregister komen in dit verband - wat daar verder van zij - geen betekenis toe, nu dergelijke uitschrijvingen na het aanhangig maken van een procedure niet tot verlies van rechtsmacht van de Nederlandse rechter leiden.
Grief 1 faalt in zoverre. Grief 3 faalt eveneens.
4.9.1. Ten aanzien van het betoog van Gyron Crew Inc. c.s. als - gedeeltelijk - vervat in grief 1 en grief 8, inhoudend dat niet summierlijk gebleken is van de juistheid van de vorderingen van [geintimeerden] c.s., nu zij hun vorderingen niet hebben onderbouwd, terwijl de voorzieningenrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat Gyron Crew Inc. aan de hand van salarisspecificaties zou moeten aantonen niets verschuldigd te zijn aan [geintimeerden] c.s., oordeelt het hof als volgt. Als uitgangspunt voor de beoordeling heeft te gelden de vraag of Gyron Crew Inc. c.s. summierlijk de ondeugdelijkheid van de gestelde vorderingen van [geintimeerden] c.s. hebben aangetoond, als in artikel 705 lid 2 Rv bedoeld.
4.9.2. Door [geintimeerden] c.s. is in het verzoekschrift tot het leggen van conservatoir beslag aangegeven dat zij uit hoofde van de ‘Nederlandse arbeidsovereenkomst’ nog loon tegoed hebben, als per geïntimeerde vervolgens concreet aangegeven, omdat zij slechts het lagere loon hebben ontvangen als genoemd in de (respectieve) ‘Filippijnse arbeidsovereenkomst’. Uit de overgelegde arbeidsovereenkomsten blijkt inderdaad dat [geintimeerden] c.s. ieder uit hoofde van de ‘Nederlandse overeenkomst’ op een hoger bedrag aanspraak kunnen maken dan in de respectieve ‘Filippijnse overeenkomst’ staat vermeld. Gyron Crew Inc. c.s. hebben dit niet althans niet voldoende onderbouwd weersproken. Desgevraagd heeft de heer [A.] namens Gyron Crew Inc. tijdens het pleidooi verklaard dat aan [geintimeerden] c.s. het Nederlands minimumloon is uitbetaald. Ten aanzien van [geintimeerde sub 4.] en [geintimeerde sub 3.] is dit zonder meer al onvoldoende, zelfs al zou de door Gyron Crew Inc. c.s. gestelde uitbetaling daadwerkelijk hebben plaatsgevonden, nu zij ingevolge hun respectieve ‘Nederlandse overeenkomst’ aanspraak hadden op € 1.613,76 bruto per maand, in een periode waarin het minimumloon € 1381,20 bruto althans € 1.398,60 bruto (2009) althans € 1407,60 bruto (2010) per maand bedroeg. Voorts is hetgeen Gyron Crew Inc. c.s. althans Gyron Crew Inc. zou(den) hebben uitbetaald op geen enkele wijze nader geconcretiseerd, onderbouwd of aannemelijk gemaakt. Ook in hoger beroep zijn door Gyron Crew Inc. c.s. geen loonstroken of betalingsbewijzen overgelegd. [geintimeerde sub 1.] heeft voorts tijdens het pleidooi onweersproken verklaard dat hij per bank werd betaald. Betaling per bank van het loon (gage) in het algemeen blijkt ook uit de als productie 7 bij akte van 1 februari 2012 overgelegde auditrapportage (p. 11, onderdeel 2). Derhalve behoorde overlegging van betaalbewijzen van betalingen aan [geintimeerden] c.s. door Gyron Crew Inc. wel degelijk tot de mogelijkheden, maar Gyron Crew Inc. c.s. hebben dit nagelaten.
Met overlegging van de hiervoor genoemde auditrapportage - en de daarop klaarblijkelijk gebaseerde stukken die als productie 2 MvG zijn overgelegd - door Gyron Crew Inc. c.s. worden de door [geintimeerden] c.s. gestelde vorderingen niet genoegzaam weersproken. Allereerst is het onderzoek van de personeelsadministratie in het kader van de audit gebaseerd op een steekproef (zie pagina 9, eerste alinea auditrapport) en komen [geintimeerden] c.s. niet voor in de uitgevoerde steekproef (zie onderdeel 4.2.2, p. 16 auditrapport voor de namen van degenen van wie de loonspecificaties zijn onderzocht). Voorts vermeldt het auditrapport (p. 17, onderdeel 4.2.2.1 onder 3) dat “tenminste het minimumloon (wordt) betaald”, terwijl [geintimeerde sub 4.] en [geintimeerde sub 3.] in ieder geval aanspraak hadden op een hoger loon dan het minimumloon. Wat er precies aan [geintimeerden] c.s. in de relevante periode is verloond en vervolgens uitbetaald wordt, hoewel Gyron Crew Inc. blijkens de auditrapportage wel tot overlegging van in dat kader relevante bescheiden in staat moet worden geacht, echter niet verhelderd en toegelicht aan de hand van stukken. De in het verzoekschrift genoemde en in de dagvaarding in de bodemprocedure (productie 3 MvA) nader - naar respectieve periode – per geïntimeerde uitgewerkte nettobedragen worden aldus onvoldoende weersproken.
Naar het voorlopig oordeel van het hof is aldus de ondeugdelijkheid van de gestelde vorderingen van [geintimeerden] c.s. niet gebleken, zodat grief 1 – voor zover betrekking hebbend op de door Gyron Crew Inc. c.s. gestelde ondeugdelijkheid van de vordering – en grief 8 falen.
4.10.1. Grieven 4 tot en met 7 betreffen de positie van Gyron Shipping (PTE) Ltd. en lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Gyron Crew Inc. c.s. hebben in deze grieven – kort gezegd – betoogd dat Gyron Shipping (PTE) Ltd in geen enkel document voorkomt; dat de Nederlandse rechter geen rechtsmacht heeft ten aanzien van Gyron Shipping (PTE) Ltd.; dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft vastgesteld dat Gyron Shipping (PTE) Ltd. erop heeft gewezen dat de principaal in de ‘Filippijnse overeenkomst’ als werkgever moet worden aangemerkt en dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat op voorhand niet helder is welke vennootschap het in de ‘Filippijnse overeenkomst’ betreft (die als principaal genoemd staat) en dat het niet uit te sluiten is dat het de Singaporese Gyron Shipping (PTE) Ltd zou kunnen blijken te zijn. [geintimeerden] c.s. hebben een en ander weersproken. Het hof oordeelt voorlopig als volgt.
4.10.2. Onder verwijzing naar hetgeen is overwogen in de onderdelen 4.8.3. en 4.8.4. stelt het hof allereerst vast dat de kantonrechter in zijn vonnis van 9 februari 2011 heeft aangenomen dat de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft ten aanzien van beide gedaagden, dus ook ten aanzien van Gyron Shipping (PTE) Ltd. Het hof begrijpt dat de kantonrechter aldus artikel 6 sub b Rv heeft toegepast, nu [geintimeerden] c.s. zich in de hoofdzaak blijkens de overlegde dagvaarding (zie productie 3 MvA) primair op het standpunt hebben gesteld dat Gyron Shipping (PTE) Ltd. naast Gyron Crew Inc. als hun werkgever te gelden heeft. Het hof is als kort gedingrechter in beginsel (zie eerder) aan dit oordeel van de bodemrechter gebonden.
4.10.3. Voor zover Gyron Crew Inc. c.s. hebben althans Gyron Shipping (PTE) Ltd. heeft willen betogen dat dit oordeel klaarblijkelijk een misslag vormt, geldt het volgende, waarbij tevens zal worden ingegaan op hetgeen overigens door Gyron Crew Inc. c.s. althans Gyron Shipping (PTE) Ltd. is aangevoerd in het kader van genoemde grieven.
4.10.4. Met diverse producties, als niet of onvoldoende door [geintimeerden] c.s. weersproken, zoals productie 2 CvE KG, zijnde een ‘certificate of incorporation’ van Gyrom Shipping Limited, gevestigd op de Britse Maagdeneilanden (hierna te noemen Gyrom BME) en productie 4 bij akte van 1 februari 2012, zijnde een door POEA afgegeven ‘accreditation certificate’, heeft Gyron Shipping (PTE) Ltd. voorshands aangetoond dat Gyrom BME bestaat, bekend is bij POEA en een andere vennootschap betreft dan Gyron Shipping (PTE) Ltd.
Gyron Shipping (PTE) Ltd heeft voorts overgelegd een ‘Manning Agreement’ tussen Gyrom BME en Gyron Crew Inc., gedateerd 17 december 2003, als namens Gyrom BME ondertekend door haar directeur [directeur] – die tijdens het pleidooi overigens als toehoorder aanwezig was en die tevens namens Gyron Crew B.V. ten behoeve van Gyron Crew Inc. de tewerkstellingsvergunningaanvragen, producties 6.1, 6.2., 6.3. en 6.4. MvA, heeft ondertekend – en namens Gyron Crew Inc. ondertekend door [chief o.o.], ‘chief operating officer’.
4.10.5. Met het voorlopig vastgestelde bestaan van Gyrom BME is echter nog niet aangetoond dat [geintimeerden] c.s. klip en klaar hebben moeten begrijpen dat Gyrom BME en niet Gyron Shipping (PTE) Ltd de principaal was als genoemd in de ‘Filippijnse overeenkomst’.
Door de voorzieningenrechter is terecht opgemerkt dat de respectieve ‘Filippijnse overeenkomst’ ten aanzien van de principaal naast ‘Gyrom Shipping Ltd.’ niet het land vermeldt waar deze principaal is gevestigd, hoewel het formulier met de aanduiding ‘principal/ country’ daartoe wel uitdrukkelijk uitnodigt. Waarom dit door de POEA niet is gecorrigeerd alvorens de overeenkomst goed te keuren, is niet duidelijk. Het hof kan niet uitsluiten dat vanwege de accreditatie POEA er wellicht van uitging dat de ‘principal’ Gyrom BME moest betreffen. Dat en waarom echter [geintimeerden] c.s. dit ieder voor zich hadden moeten begrijpen, ook naar Filippijns recht, is door Gyron Crew Inc. c.s. althans Gyron Shipping (PTE) Ltd. niet onderbouwd.
In ieder geval staat vast dat Gyron Crew Inc. en Gyron Shipping (PTE) Ltd. zich samen presenteren, ook naar de binnenschippers waar [geintimeerden] c.s. zijn gaan werken, toe.
Dit blijkt niet alleen uit de tijdens het pleidooi besproken uitdraaien van de website van Gyron Shipping (PTE) Ltd., waar ook Gyron Crew Inc. wordt genoemd, en uit het artikel uit de Schuttevaer van juli 2008, maar ook uit de auditrapportage (productie 7 bij akte van 1 februari 2012).
4.10.6. Op pagina 4-5 (en 24) van de auditrapportage staat immers vermeld:
“ Gyron Crew Inc. is een onderneming naar Filippijns recht wat personeel uitleent aan binnenvaartschepen in Nederland op basis van payroll. Dit betreft personeel met een Filippijnse nationaliteit. De payrollovereenkomst is gesloten met Gyron Shipping (Pte) Ltd, gevestigd te [vestigingsplaats] (enig aandeelhouder is dhr. [A.]). De facturatie en financiële afhandeling wordt verzorgd door Gyron Shipping (Pte) Ltd en Gyron Crew Inc. ontvangt voor de verloning, acquisitie en overige personeelszaken van het uitgeleende personeel een (mannings)fee. (…) Gyron Crew B.V. is het agentschap in Nederland gevestigd in [vestigingsplaats]. (…) Deze onderneming speelt geen rol bij de verloning van het personeel van Gyron Crew Inc. (..). Contracten worden gesloten tussen Gyron Shipping PTE Ltd met de inlener en Gyron Crew Inc met de inlener. Het contract tussen Gyron Shipping Pte Ltd en de inlener heeft betrekking op het financiële aspect (zoals de afrekening) en het contract tussen Gyron Crew Inc. met de inlener op het personele aspect (per steekproef onderzocht) “.
4.10.7. Het hof stelt vast dat Gyrom BME in bovengenoemde stukken in het geheel niet wordt genoemd. Desgevraagd heeft de heer [A.] tijdens het pleidooi meegedeeld dat hij symbolisch één aandeel houdt in Gyrom BME, dat Gyrom BME zich bezig houdt met ‘operations’ en werving in het kader van de tewerkstelling van Filippijnse matrozen op schepen, terwijl Gyron Crew Inc. op de Filippijnen recruteert. Voorts zijn er naast Gyron Crew Inc., Gyron Shipping (PTE) Ltd. en Gyrom BME – aldus de heer [A.] - nog twee Gyron-ondernemingen actief.
4.10.8. Gegeven het bovenstaande is niet uitgesloten dat in een bodemprocedure uiteindelijk wordt aangenomen dat door [geintimeerden] c.s. Gyron Shipping (PTE) Ltd. als de in de respectieve ‘Filippijnse overeenkomst’ bedoelde principaal mocht worden beschouwd. Gesteld noch gebleken is dat aan [geintimeerden] c.s. expliciet is uitgelegd dat hoewel Gyron Crew Inc. en Gyron Shipping (PTE) Ltd. allebei ‘Gyron’ in hun namen voeren en ook beiden zich richten op de Nederlandse markt, alwaar [geintimeerden] c.s. gingen werken, als principaal van de ‘Filippijnse overeenkomst’ Gyrom BME heeft te gelden, terwijl deze vennootschap noch gevestigd is in Nederland noch op de Filippijnen noch in het in dezelfde tijdzone als de Filippijnen liggende [vestigingsplaats], maar gevestigd is op de Britse Maagdeneilanden, meer dan 16.000 kilometer van de Filippijnen vandaan, kortom aan de andere kant van de wereld.
Dat Gyron Shipping (PTE) Ltd. uiteindelijk naar Filippijns recht ook de ‘employer’ is, als in de aanhef en rechts onderaan de ‘Filippijnse overeenkomst’ vermeld, namens wie mevrouw [B.] heeft getekend, acht het hof evenmin denkbeeldig. Dat – zoals Gyron Crew Inc. c.s. hebben betoogd - uitsluitend Gyron Crew Inc. als werkgever naar Filippijns recht zou worden aangemerkt acht het hof voorshands ongeloofwaardig, omdat dan de vermelding van een principaal, die blijkbaar ook nog apart moet zijn geaccrediteerd, zich niet laat begrijpen. Anders dan Gyron Crew Inc. c.s. menen blijkt het (unieke) werkgeverschap van Gyron Crew Inc. niet uit productie 2 CvE KG, nu dit naar het voorlopig oordeel van het hof uitsluitend aangeeft dat Gyron Crew Inc. als ‘recruitment agency’ mag optreden. Dit laat onverlet dat Gyron Crew Inc. dit namens een principaal doet (zie immers productie 2 bij akte van 1 februari 2012) en de ‘Filippijnse overeenkomst’ ook rept van een (aparte, dus niet zonder meer met de ‘agent’ samenvallende) “employer”.
De door Gyron Crew Inc. c.s. zelf overgelegde stukken betreffende de door geïntimeerde [geïntimeerde sub 2.] aanhangig gemaakte klacht (productie 8 CvE KG) vermelden voorts niet alleen Gyron Crew Inc. als respondent (met als aanduiding (voorgedrukt) ‘Local/Agency’) maar ook Gyrom Shipping Ltd als respondent (met als aanduiding (voorgedrukt) ‘principal/abroad’). Verder laat het formulier in de kolom ‘principal abroad’ halverwege de eerste pagina van de klacht (‘complaint’) onder (voorgedrukt) ‘name of respondent principal/address’ ruimte voor het invullen van (voorgedrukt)”name of actual employer’ (onderstreping, hof).
Dit duidt naar het voorlopig oordeel van het hof niet op een situatie dat uitsluitend Gyron Crew Inc. als werkgever aanspreekbaar zou zijn naar Filippijns recht, omdat aldus onverklaard blijft waarom de klacht ook tegen Gyrom Shipping Lt. was gericht.
Overigens blijkt uit deze klacht, die volgens het formulier van 10 december 2009 ziet op ‘leave pay’, naar het voorlopig oordeel van het hof niet dat [geïntimeerde sub 2] wist dat niet Gyron Shipping (PTE) Ltd. maar Gyrom BME de principaal was in zijn ‘Filippijnse overeenkomst’. Ook de klacht vermeldt immers – hoewel daartoe wel ruimte wordt gelaten en er voorgedrukte aanduidingen staan, zie hierboven – geen adres bij de principaal, dus ook niet het (onderscheidend) adres van Gyrom BME op de Britse Maagdeneilanden.
4.10.9. Het in de hoofdzaak subsidiair gestelde onrechtmatig handelen door zich te verschuilen achter diverse vennootschappen kan gegeven de voorshands gebleken feitenconstellatie - als hierboven geschetst - niet summierlijk als ondeugdelijk worden beoordeeld. Ook hier zal in de bodemprocedure duidelijkheid moeten worden verkregen.
4.11. Gezien hetgeen hierboven is overwogen is geen sprake van misbruik van recht, doordat [geintimeerden] c.s. conservatoir beslag hebben doen leggen en een bodemprocedure tegen Gyron Crew Inc. c.s. zijn gestart. Dat sprake is van namens [geintimeerden] c.s. ‘gecreëerde vorderingen’ is niet gebleken. Voor het horen van getuigen – waarbij overigens de in de memorie van grieven onderdeel 31 met naam genoemde beoogde getuigen [A.] en [geintimeerde sub 1.] tijdens het pleidooi aanwezig zijn geweest en aan het woord zijn geweest – is in kort geding geen ruimte. Derhalve faalt grief 9.
4.12. Nu alle grieven falen zal de uitspraak waarvan beroep worden bekrachtigd, behoudens voor zover het beslag namens [geintimeerde sub 1.] is gelegd. Voor het deel van de begrote bedrag als aan hem toe te rekenen, zijnde afgerond € 21.000,= zal het beslag worden opgeheven en dient het vonnis waarvan beroep te worden vernietigd.
Voor het restant begrote bedrag ad € 79.000,= zal het beslag gehandhaafd blijven.
4.13. Gyron Crew Inc. c.s. zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van [geintimeerden] c.s.
5. De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep uitsluitend voor zover het de namens [geintimeerde sub 1.] gelegde beslagen betreft;
en in dat verband opnieuw rechtdoende:
heft de gelegde beslagen op voor zover het betreft de vordering van [geintimeerde sub 1.] , als begroot op € 21.000,= ;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
veroordeelt Gyron Crew Inc. c.s. in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [geintimeerden] c.s. begroot op € 284,= aan verschotten en € 4.893,- aan salaris.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.A.G.M. Waaijers, R.R.M. de Moor en M.W.C. de Jonge en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 april 2012.