Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.099.051
arrest van de vierde kamer van 10 april 2012
in de zaak van
STICHTING VIRTUELE TROMBOSEDIENST,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
advocaat: mr. H.P.M. van Woensel,
tegen:
1. STICHTING ORBIS MEDISCH CENTRUM,
gevestigd te [vestigingsplaats],
advocaat: mr. S. Ibrahim,
2. STICHTING TROMBOSEDIENST OOSTELIJK ZUID-LIMBURG,
gevestigd te [vestigingsplaats],
advocaat: mr. H.A.J. Stollenwerck,
3. STICHTING TROMBOSEDIENST NOORD-LIMBURG,
gevestigd te [vestigingsplaats],
advocaat: mr. F.A.M. Knüppe,
geïntimeerden,
op het bij exploot van dagvaarding van 12 december 2011 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht gewezen vonnis in kort geding van 25 november 2011 tussen appellante – NTD – als eiseres en geïntimeerden – ieder afzonder aangeduid als respectievelijk Orbis Medisch Centrum, Trombosedienst Oostelijk Zuid-Limburg en Trombosedienst Noord-Limburg, samen aangeduid als de trombosediensten – als gedaagden.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 165717/KG ZA 11-459)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij appeldagvaarding heeft NTD acht producties in het geding gebracht, tien grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot alsnog toewijzing van haar vorderingen.
2.2. Bij gelijkluidende memories van antwoord hebben de trombosediensten een productie overgelegd en de grieven bestreden.
2.3. Partijen hebben daarna hun zaak doen bepleiten op 23 februari 2012, NTD door mrs. Van Woensel en De Bois, de trombosediensten door respectievelijk mr. Ibrahim,
mr. Stollenwerck en mr. L.A.P. Arends. Daarbij zijn door NTD nog twee producties in het geding gebracht en heeft Trombosedienst Oostelijk Zuid-Limburg een akte genomen waarbij zij twee producties in het geding heeft gebracht.
2.4. Partijen hebben daarna arrest gevraagd, NTD op basis van de voor het pleidooi toegezonden stukken, de trombosediensten hebben samen een procesdossier overgelegd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de appeldagvaarding.
4. De beoordeling
4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
a. De Stichting Virtuele Trombosedienst is een zorgaanbieder die onder de naam “De Nationale Trombose Dienst” (NTD) trombose zelfzorg aanbiedt aan trombosepatiënten. De behandeling van trombose bestaat uit het controleren van de mate van stolling van het bloed (meten van de zogenoemde INR-waarde) en het verminderen van de stollingsneiging door voorschrijven van een aan die meting ontleende hoeveelheid medicatie (genoemd anti-stollingsmiddelen, bloedverdunners of cumarines).
b. Van oudsher wordt deze stollingscontrole uitgevoerd door trombosediensten, waaronder de trombosediensten. De in dit geding optredende trombosediensten zijn verbonden aan een ziekenhuis. Zij leveren deze zorg via zogenoemde prikposten, zorg aan huis en zelfzorg. In de eerste situatie komt de patiënt naar de prikpost en wordt bij deze veneus bloed afgenomen, in de tweede situatie gebeurt dit bij de patiënt thuis door een medewerker van de trombosedienst en in de derde situatie doet de patiënt thuis zelf een vingerprik, meet hij zelf de INR-waarde en doseert hij zelf de anti-stollingsmiddelen.
c. De laatstgenoemde methode heet trombose zelfzorg en deze bestaat sinds enkele jaren. NTD biedt alleen zelfzorg aan. Zij biedt deze dienst in heel Nederland aan, waarbij maximaal gebruik wordt gemaakt van moderne communicatiemiddelen, zoals internet,
e-mail en sms. Daaronder vallen ook e-learning en e-certificering. Indien daar aanleiding toe is, bestaat er persoonlijk contact tussen de patiënt en een medewerker van NTD. NTD is een relatieve nieuwkomer op de markt van trombosediensten. Zij heeft haar initiatief tot het aanbieden van trombose zelfzorg in 2006 genomen en is sinds 2009 actiever in haar marktbenadering geworden.
d. Op 9 september 2011 hebben de Verenigde Apotheken Limburg (VAL) in Limburg in samenwerking van NTD een mailing verstuurd naar cliënten van bij de VAL aangesloten apotheken die anti-stollingsmiddelen gebruiken. Deze mailing bestond uit een brief met brochure en een aanmeldingsformulier. De mailing houdt onder meer het volgende in:
“Nooit meer naar de trombosedienst!
Meet voortaan zelf de stollingswaarde van uw bloed!
Omdat u geneesmiddelen gebruikt tegen trombose, moet uw bloed regelmatig gecontroleerd worden of u goed bent ingesteld. Tot nu moet u daarvoor telkens naar de trombosedienst of de prikpost.
Als cliënt van onze apotheek willen we u informeren dat er de mogelijkheid bestaat om uw bloedwaarden zelf te meten, waarmee u uw leven een stuk gemakkelijker kunt maken.
Sinds een aantal jaren is er een methode beschikbaar, waarmee u de controles dus helemaal zelf kunt doen. Met een simpel vingerprikje meet u de stollingswaarde van uw bloed en deze stuurt u dan naar de trombosedienst. Deze methode is eenvoudig, zeer betrouwbaar en wordt in Nederland al door tienduizenden mensen gebruikt.
Bij ons in Limburg wordt dit nog niet veel toegepast. Omdat we vinden dat deze zelfmeetmethode duidelijke voordelen voor u kan opleveren hebben de Verenigde Apotheken Limburg het initiatief genomen om samen met De Nationale Trombosedienst deze zelfzorgmethode een impuls te geven.
Via de Nationale Trombosedienst kunt u zonder wachtlijst, veilig en goed begeleid direct met trombose zelfzorg aan de slag. Zodra u met zelfzorg begint, vraagt De Nationale Trombosedienst uw gegevens op bij uw huidige trombosedienst en melden zij u bij hen af. U hoeft daar dus niets aan te doen.
(…)
Denkt u zich eens in: nooit meer naar de prikpost, nooit meer blauwe plekken en helemaal vrij om zelf een vingerprikje te doen, op elke plaats en op elk moment dat u dat past. De Nationale Trombose Dienst houdt uw bloedwaarden voortdurend in de gaten en stuurt u uw doseringsschema’s. En hebt u een vraag, De Nationale Trombose Dienst is 24 uur per dag bereikbaar en wij staan in de apotheek ook graag voor u klaar.
(…)”.
In de bijgevoegde brochure staat onder meer:
“Vrijwel iedereen kan zelfzorgen!”
“Door uw apotheek nog beter en veiliger!
De samenwerking tussen uw apotheek en De Nationale Trombosedienst heeft nog meer voordelen:
(…)
Het grootste probleem van bloedverdunnende medicijnen is de mogelijke interactie met andere geneesmiddelen. Door directe samenwerking van uw apotheek met De Nationale Trombose Dienst wordt dit risico tot het minimum beperkt.”
e. De Trombosedienst Noord-Limburg heeft al haar patiënten die de hiervoor vermelde mailing van de VAL hadden ontvangen op 14 september 2011 een brief gestuurd. Zij heeft de Federatie Nederlandse Trombosediensten, verder FNT, een landelijke brancheorganisatie van trombosediensten waarvan NTD geen lid is en waarvan de trombosediensten wel lid zijn, daarvan in kennis gesteld. De FNT heeft deze brief aan andere bij haar aangesloten trombosediensten gestuurd. Vervolgens heeft de Trombosedienst Oostelijk Zuid-Limburg op 19 september 2011 een brief en Orbis Medisch Centrum op 23 september 2011 een e-mail met vrijwel gelijkluidende inhoud naar hun eigen patiënten verstuurd.
De brief van Trombosedienst Noord-Limburg luidt als volgt:
“Mogelijk bent u door uw apotheek benaderd voor het zelfmeten van uw bloedstolling in samenwerking met de Nationale Trombosedienst. Het betreft de apotheek in [vestigingsplaats A.] en [vestigingsplaats B.].
Wij willen u erop attent maken dat deze Nationale Trombosedienst niet uw huidige Trombosedienst (…) is en dat de Nationale Trombosedienst niet bij u in de regio gevestigd is, maar in [vestigingsplaats] op de Veluwe.
Als u zich inschrijft bij de Nationale Trombosedienst dan wordt u uitgeschreven bij uw eigen trombosedienst (…). Hierbij gaan de afspraken verloren die de Trombosedienst (…) gemaakt heeft in nauwe samenwerking met uw huisarts en specialisten uit de regio.
Uw eigen Trombosedienst (…) is aangesloten bij de Federatie Nederlandse Trombosediensten (FNT). De Nationale Trombosedienst is niet aangesloten bij deze Federatie, waardoor er bij de Nationale Trombosedienst geen toezicht is op de kwaliteit en veiligheid zoals bij uw eigen Trombosedienst (…) wordt uitgevoerd door de Federatie (FNT).”
Wat we belangrijk vinden om aan u kenbaar te maken is dat de Trombosedienst (…) sinds 2005 patiënten opleidt om zelf te meten (en zelf te doseren als u dat wenst). Dit tot grote tevredenheid van de patiënten!
U kunt gebruik maken van internet bij zelfmeten en zelfdoseren, maar ook als u geen internet heeft kunt u zich inschrijven. Als zou blijken dat zelfmeten, om welke reden dan ook, niet geschikt is voor u dan kunt u zonder dat de behandeling onderbroken wordt, weer op de ‘oude’ manier bij ons de behandeling voortzetten.
Indien u geïnteresseerd bent in zelfmeten of indien u meer informatie wenst, belt u gerust met ons (…).”
f. Bij het pleidooi in hoger beroep zijn de volgende gegevens door partijen verstrekt:
NTD heeft momenteel circa 1.950 patiënten, de drie trombosediensten hebben er samen ongeveer 16.000. De VAL heeft circa 4.000 van de hiervoor genoemde mailings aan patiënten verzonden. Na verzending daarvan zijn circa 100 personen patiënt geworden bij NTD. Tussen 10 en 15 “spijtoptanten” zijn naar de trombosediensten teruggekeerd.
4.2. NTD heeft de trombosediensten bij brief van 10 oktober 2011 bericht dat zij de door hen verzonden mailings onrechtmatig acht en hen aansprakelijk gesteld voor de door NTD als gevolg daarvan geleden en nog te lijden schade. Zij heeft hen verzocht, voor zover nodig gesommeerd, om, kort gezegd, het onrechtmatig gedrag te staken en tot rectificatie over te gaan. Daar de trombosediensten hieraan niet hebben voldaan binnen de gestelde termijn, heeft NTD een kort geding tegen de trombosediensten aanhangig gemaakt. Zij baseerde haar vorderingen op de artikelen 6:194, 194a en 162 BW alsmede op artikel 6 Mededingingswet.
NTD vorderde, kort weergegeven, dat de trombosediensten zou worden verboden (verder) onrechtmatig jegens haar te handelen door het verstrekken van onjuiste of misleidende informatie, en dat hen zou worden geboden de verzonden mailing te rectificeren (in een door NTD voorgestelde en zo nodig door de voorzieningenrechter te bepalen tekst), het laatste op straffe van verbeurte van een dwangsom bij niet-voldoening aan de veroordeling.
4.3. De trombosediensten voerden verweer. De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat een voorname rol speelt dat de mailing van de trombosediensten is verzonden als reactie op de mailing van de VAL in samenwerking met NTD, wat meebrengt dat de mailing anders – milder – moet worden beoordeeld dan de (pro-actieve) reclame-uiting van NTD. De voorzieningenrechter oordeelde de in de mailing van de trombosediensten gedane uitingen niet ongeoorloofd, met uitzondering van de mededeling dat NTD in Ede op de Veluwe gevestigd is, omdat de statutaire vestigingsplaats geen wezenlijk kenmerk is van de trombosezorg, zodat strikt genomen sprake is van schending van art. 6:194a lid 2 onder c BW. Deze schending achtte de voorzieningenrechter niet zodanig ernstig dat uitsluitend daardoor een rectificatie bij wege van voorlopige voorziening werd gerechtvaardigd. De voorzieningenrechter overwoog voorts dat de mailing niet op grond van art. 6:162 BW onrechtmatig jegens NTD is en dat ook niet kan worden geoordeeld dat met deze mailing is beoogd gezamenlijk de toetreding van NTD op de Limburgse trombosemarkt te bemoeilijken. De voorzieningenrechter heeft alle vorderingen van NTD afgewezen, met veroordeling van NTD in de proceskosten.
4.4. NTD heeft met haar grieven haar vorderingen volledig opnieuw ter beoordeling aan het hof voorgelegd. De trombosediensten hebben van hun kant diverse bezwaren tegen het vonnis van de voorzieningenrechter aangevoerd. Ook die bezwaren zal het hof voor zoveel nodig behandelen.
4.5.1. De voorzieningenrechter heeft als uitgangspunt genomen dat de mailing van de trombosediensten moet worden beschouwd als “reclame” in de zin van artikel 6:194a BW. De trombosediensten bestrijden dat oordeel. Volgens hen heeft de voorzieningenrechter hun brieven/mailings ten onrechte aan dat wetsartikel getoetst, omdat deze geen wervend karakter hebben. De brieven waren volgens hen niet bedoeld ter bevordering van de afzet van goederen of diensten en evenmin hadden de trombosediensten met de brieven het oogmerk om hun patiënten te weerhouden om naar de NTD over te stappen. Het ging de trombosediensten slechts om het patiëntenbelang en een goede zorgverlening, als reactie op de misleidende en wervende brief van de VAL en NTD, aldus de trombosediensten. Nu, zoals uit het volgende blijkt, een van de grieven van NTD slaagt, zal het hof deze stellingen van de trombosediensten bespreken.
4.5.2. Volgens artikel 6:194a lid 1 BW wordt onder vergelijkende reclame verstaan iedere vorm van reclame waarbij een concurrent dan wel door een concurrent aangeboden goederen of diensten uitdrukkelijk of impliciet worden genoemd. Het betreft een ruime definitie, waaronder ook gevallen worden begrepen die niet op het eerste gezicht als vergelijkende reclame in het gangbare taalgebruik gelden. Reclame valt in dit opzicht te beschouwen als iedere mededeling bij de uitoefening van een commerciële, industriële of ambachtelijke activiteit of van een vrij beroep ter bevordering van de afzet van goederen of diensten. Wie zich in een brief richt tot een aantal mogelijke afnemers en daarin zijn of haar bedrijf of product vergelijkt met dat van een ander bedrijft vergelijkende reclame (vergelijk kamerstukken Tweede Kamer, vergaderjaar 2000-2001, 27 619, nr. 3, blz. 12). In de aan hun patiënten gerichte brieven van de trombosediensten wordt aandacht gevraagd voor de door deze trombosediensten geleverde diensten, met name de trombose zelfzorg, en wordt een vergelijking gemaakt met de diensten die door NTD worden aangeboden. Bovendien worden patiënten uitgenodigd contact op te nemen met de trombosediensten indien zij geïnteresseerd zijn in zelfmeten of meer informatie wensen. Deze brieven vallen daarom naar het oordeel van het hof onder de ruime definitie van vergelijkende reclame. De voorzieningenrechter heeft dus de juiste maatstaf toegepast.
4.6.1. Het hof zal de eerste drie grieven van NTD samen bespreken. NTD voert in deze grieven het volgende aan:
Ten onrechte heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat de brief van de trombosediensten is te zien als een reactieve reclame-uiting, die milder moet worden beoordeeld dan de pro-actieve reclame-uiting van de concurrent NTD. De voorzieningenrechter heeft de VAL-mailing kennelijk als onrechtmatig gekwalificeerd, zonder dat hij daarvoor gronden heeft gegeven. Bovendien heeft de voorzieningenrechter de door hem geoordeelde rechtvaardiging van de brieven van de trombosediensten in de visie van NTD kennelijk gegrond op de door deze diensten aangevoerde onduidelijkheid, verwarring en ongerustheid van patiënten als gevolg van de VAL-mailing, terwijl die onduidelijkheid, verwarring en ongerustheid niet zijn komen vast te staan.
4.6.2. Tijdens het pleidooi in hoger beroep hebben partijen veel aandacht besteed aan de vraag of de mailing van de VAL ernstige onrust bij de aangeschreven patiënten heeft veroorzaakt. Ter onderbouwing van hun standpunt dat dat het geval was hebben de trombosediensten enkele verklaringen van medewerkers en printscreens van patiëntendossiers overgelegd. Ter zitting hebben vertegenwoordigers van de trombosediensten gesteld dat honderden telefoontjes bij hen zijn binnengekomen nadat patiënten de mailing van de VAL hadden ontvangen. NTD heeft de inhoud van de verklaringen van de medewerkers betwist en aangevoerd dat onduidelijk is wat de inhoud van die telefoontjes was. Kennelijk zijn er patiënten die zich na ontvangst van de mailing van de VAL met vragen tot de trombosediensten hebben gewend, dat blijkt uit het feit dat de trombosediensten van deze mailing hebben kennisgenomen. Het hof acht aannemelijk dat in elk geval een aantal patiënten daardoor verontrust is. Het hof is van oordeel dat het in die situatie de trombosediensten vrij stond per brief op de mail van de VAL te reageren, ook als niet kan worden gesproken van grote ongerustheid bij veel patiënten. Vaststaat dat de mailing van de VAL als eerste is verzonden en dat de brief van de trombosediensten een reactie daarop was.
4.6.3. De voorzieningenrechter heeft overwogen dat de benadering van de patiënten door de VAL zo niet in de zin van artikel 6:194a BW onrechtmatig, dan toch in elk geval discutabel was. Het hof onderschrijft dit oordeel in die zin, dat de mailing van de VAL in elk geval bedenkelijke kanten heeft. Het hof ziet vooralsnog geen misleiding in het gebruik van de namen Verenigde Apotheken Limburg en Nationale Trombose Dienst. Niet aannemelijk is geworden dat door het gebruik van die – algemeen gangbare - namen de suggestie wordt gewekt dat het om onafhankelijke overkoepelende verbanden zonder commercieel doel gaat. Wel is het hof van oordeel dat in de brief van de VAL ten onrechte geen aandacht wordt besteed aan het – ook door NTD erkende – gegeven dat trombose zelfzorg slechts voor een deel van de patiënten geschikt is. Ook is het hof van oordeel dat vraagtekens geplaatst kunnen worden bij de vermelding in de bijgevoegde brochure, dat de directe samenwerking tussen de NTD en de apotheek voordelen heeft en dat daardoor het grootste risico van bloedverdunnende medicijnen, de interactie met andere geneesmiddelen, wordt beperkt. Hierdoor wordt namelijk mogelijk ten onrechte de suggestie gewekt dat een dergelijke samenwerking tussen de trombosediensten en de apotheek niet bestaat en dat de patiënten bij die trombosediensten een risico lopen. Denkbaar is daarom dat deze mailing in op de hier genoemde gronden misleidend geacht moet worden. Daarbij speelt ook een rol dat de mailing – in samenwerking met NTD - juist door de apothekers aan hun cliënten is verzonden.
4.6.4. Het hof onderschrijft het oordeel van de voorzieningenrechter dat een afweerreactie op een reclame-uiting – want zo moet ook de mailing van de VAL worden gekwalificeerd – die zelf bedenkelijke kanten heeft, milder dient te worden beoordeeld dan een eerste reclame-uiting. Onrechtmatigheid wordt in zo’n geval minder snel aangenomen (verg. Hof Amsterdam 22-06-2000, LJN AK4318).
4.6.5. De eerste drie grieven van NTD falen dus.
4.7. Het hof zal thans de brieven van de trombosediensten toetsen aan artikel 6:194a BW, waarbij zowel de grieven van NTD als, voor zover voor de beslissing van belang, de bezwaren van de trombosediensten tegen het vonnis worden behandeld.
4.8. Volgens artikel 6:194a BW is vergelijkende reclame, wat de vergelijking betreft, geoorloofd, mits wordt voldaan aan de in lid 2 gestelde cumulatieve voorwaarden. Voor de vraag of sprake is van misleiding dient te worden uitgegaan van de vermoedelijke verwachting van een gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument tot wie de mailing is gericht.
4.9.1. De revue passeren:
A. de vermelding van Ede op de Veluwe als vestigingsplaats van NTD.
B. de zin “Hierbij gaan de afspraken verloren die de Trombosedienst (..) gemaakt heeft in nauwe samenwerking met uw huisarts en specialisten uit de regio.”
C. de zin: “De Nationale Trombosedienst is niet aangesloten bij deze Federatie waardoor er bij de Nationale Trombosedienst geen toezicht is op de kwaliteit en veiligheid zoals bij uw eigen Trombosedienst wordt uitgevoerd door de Federatie (FNT).”
D. de zin: “Als zou blijken dat zelfmeten en zelfdoseren, om welke reden dan ook, niet geschikt is voor u dan kunt u zonder dat de behandeling onderbroken wordt weer op de “oude” manier bij ons de behandeling voortzetten.”
4.9.2. Ad A. De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat deze vermelding niet voldoet aan de voorwaarde van artikel 6:194a lid 2 onder c BW, omdat de (statutaire) vestigingsplaats geen wezenlijk kenmerk is van de trombosezorg. De trombosediensten hebben dit oordeel bestreden. Zij stellen dat zij de vestigingsplaats van NTD uitsluitend hebben vermeld om duidelijk te maken dat NTD een andere trombosedienst is dan de eigen trombosedienst van de patiënt. Het hof acht dat aannemelijk en neemt niet aan dat de trombosediensten met deze vermelding de indruk hebben gewekt dat de NTD geen verantwoorde trombose zelfzorg zou kunnen verlenen omdat zij buiten Limburg gevestigd is. Er is niets in de brief dat daarop wijst en het ligt ook niet voor de hand, omdat uit het bij de VAL-mailing gevoegde aanmeldingsformulier en de brochure blijkt dat de contacten met de NTD vooral via internet verlopen. Het hof acht de vermelding van de vestigingsplaats dan ook niet in strijd met artikel 6:194 a lid 2 onder c BW.
4.9.3. Ad B. NTD acht deze zin misleidend. Wanneer een antistollingsgebruiker overstapt naar NTD gaan volgens NTD geen afspraken verloren die noodzakelijk zijn voor voortzetting van de trombosezorg. De trombosediensten hebben betoogd dat deze vermelding in de brief correct is, omdat zij een regiefunctie vervullen ten aanzien van de hen bezoekende patiënten, welke is gebaseerd op in samenwerkingsprotocollen gemaakte afspraken met de specialisten van het ziekenhuis waaraan de trombosediensten zijn verbonden. Ter zitting hebben zij een en ander verduidelijkt in die zin, dat zij hebben uiteengezet dat volgens afspraak de behandelend specialist bij een voorgenomen ingreep bij een bij één van de trombosediensten aangesloten patiënt rechtstreeks contact opneemt met die trombosedienst, om de medewerkers van die dienst te vragen de patiënt voor wat betreft zijn bloedwaarden voor te bereiden op de ingreep en de specialist van de bevindingen op dat punt op de hoogte te houden. De NTD heeft in reactie daarop medegedeeld dat een dergelijke afspraak niet bestaat tussen haar en de behandelend specialist van haar patiënten, en dat in het geval van een ingreep de patiënt daar de NTD zelf van op de hoogte moet stellen, waarna met de patiënt wordt besproken hoe de bloedwaarden daarvoor moeten worden aangepast. Het hof concludeert daaruit dat er wel degelijk afspraken bestaan tussen de trombosediensten en medisch specialisten die niet worden voortgezet, en dus verloren gaan, wanneer de patiënt naar NTD overstapt. De mededeling van de trombosediensten is dus juist en evenals de voorzieningenrechter acht het hof het gerechtvaardigd dat de trombosediensten hun patiënten hierover informeerden. Grief 6 faalt.
4.9.4. Ad C. De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat aannemelijk is dat het feit dat de trombosediensten zijn aangesloten bij de FNT een zekere meerwaarde heeft en een extra kwaliteitswaarborg oplevert voor toezicht en controle op de kwaliteit en veiligheid die bij de trombosediensten wordt uitgevoerd door de FNT. De dienovereenkomstige mededeling was daarom volgens de voorzieningenrechter van belang en geoorloofd naar de normen van artikel 194a lid 2 onder b, c en e BW. NTD bestrijdt dat oordeel met grief 7. Volgens haar miskent de voorzieningenrechter dat de FNT geen toezichthoudend orgaan is en dat door deze mededeling onnodig de suggestie wordt gewekt dat er geen of minder toezicht wordt gehouden op de trombosezelfzorg van NTD. Het hof stelt vast dat de mededeling van de trombosediensten op zichzelf niet onjuist is, omdat zij correct vermelden dat de NTD niet is aangesloten bij de FNT en dat daardoor de contacten met de FNT ontbreken. Het hof acht deze mededeling van de trombosediensten echter toch onrechtmatig. Terecht heeft NTD aangevoerd dat in de brief van de trombosediensten de onjuiste indruk wordt gewekt dat FNT een toezichthoudend orgaan is. Doordat de trombosediensten daarnaast geen aandacht hebben besteed aan het feit dat het in Nederland gebruikelijke toezicht van de Inspectie voor de Volksgezondheid en van de NZA – die toezicht houdt op het gedrag van alle zorgaanbieders en zorgverzekeraars en kijkt of zij de wet naleven – ook op NTD van toepassing is, kon naar het oordeel van het hof bij de in rov. 4.8 omschreven gemiddelde consument de indruk ontstaan dat de kwaliteit van de NTD en de veiligheid van haar diensten onvoldoende is gewaarborgd. De mededeling van de trombosediensten is niet onjuist, maar naar het voorlopig oordeel van het hof onvolledig en daardoor misleidend. Grief 7 slaagt dus.
4.9.5. Ad D. De voorzieningenrechter heeft deze mededelingen van de trombosediensten niet onrechtmatig geoordeeld, omdat daarmee niet, zoals NTD stelt, de indruk wordt gewekt dat een patiënt bij NTD het risico loopt dat hij niet kan terugvallen op de “oude” manier van trombosezorg. NTD heeft aangevoerd dat door haar uitgebreide intakeprocedure wordt voorkomen dat patiënten naar zelfzorg overstappen terwijl zij daar niet geschikt voor zijn. Mocht daarna blijken dat zij toch niet geschikt zijn voor zelfzorg, dan kunnen ze terug naar de reguliere trombosedienst, waarbij NTD voor een adequate overdracht zorgt, aldus NTD. Het hof is met de voorzieningenrechter van oordeel dat deze mededeling van de trombosediensten niet onrechtmatig is. Het hof leest in de brief van de trombosediensten geen enkele suggestie dat een overgang naar de reguliere trombosediensten niet mogelijk zou zijn wanneer een patiënt niet (langer) geschikt is voor trombosezelfzorg door NTD. Ook in combinatie met de onder B en C geciteerde zinnen is hier geen sprake van misleiding. Grief 8 faalt.
4.10. Grief 9 is gericht tegen de overweging in het vonnis waarvan beroep dat niet kan worden geoordeeld dat met de mailing van de trombosediensten is beoogd gezamenlijk de toetreding van NTD op de Limburgse trombosemarkt te bemoeilijken. Het hof overweegt daarover het volgende. De Mededingingswet heeft ten doel bij te dragen aan een goed functionerend marktmechanisme van de Nederlandse economie. Artikel 6 Mw verbiedt overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen die ertoe strekken of tot gevolg hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Dat daarvan sprake is heeft NTD in het kader van dit kort geding onvoldoende aangetoond. NTD heeft onvoldoende gesteld om aan te nemen dat een overeenkomst als hier bedoeld tussen de trombosediensten is gesloten. Van een onderling afgestemde feitelijke gedraging die een vorm van een coördinatie tussen de trombosediensten inhoudt die de risico’s van de onderlinge concurrentie welbewust vervangt door een feitelijke samenwerking is voorshands onvoldoende gebleken. Van mededinging beperkende onderlinge afspraken als prijsafspraken, marktverdeling, kartelvorming en dergelijke blijkt uit die brieven niets, evenmin van het gebruik van een machtspositie of enige vorm van dwang. Grief 9 faalt.
4.11. Het hof ziet in hetgeen onder 4.9.4. is overwogen aanleiding de trombosediensten te verbieden in de toekomst mededelingen te doen waarin wordt vermeld of waarmee wordt gesuggereerd dat er onvoldoende toezicht zou zijn op de kwaliteit en veiligheid van de trombosezelfzorg van NTD. De gevorderde rectificatie zal het hof afwijzen. Het hof acht dit in de omstandigheden van het geval een te zware maatregel, nu de brieven waarom het hier gaat inmiddels meer dan een half jaar geleden zijn verzonden. Het hof neemt mede in aanmerking dat de in rov. 4.9. besproken mededeling van de trombosediensten niet onjuist is, maar onvolledig. Nu uitsluitend een verbod wordt gegeven, heeft de NTD geen belang bij opgaaf van de NAW-gegevens van degenen aan wie de trombosediensten hun mailing hebben toegezonden, zodat ook deze vordering wordt afgewezen. De gevorderde dwangsom heeft alleen betrekking op de gevorderde rectificatie. De vordering tot betaling van € 5.000,00 als voorschot op de schade voor buitengerechtelijke kosten zal het hof afwijzen, nu NTD niet heeft onderbouwd dat dergelijke kosten zijn gemaakt.
4.12. Met het vorenstaande zijn ook de grieven 4 en 5 besproken. Grief 10 heeft geen zelfstandige betekenis, zodat deze geen afzonderlijke bespreking behoeft.
4.13. De slotsom is dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. Omdat beide partijen over en weer als gedeeltelijk in het ongelijk gesteld moeten worden beschouwd zal het hof de kosten tussen hen in beide instanties compenseren.
5. De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep;
opnieuw rechtdoende:
verbiedt de trombosediensten enige mededeling openbaar te maken waarin is vermeld of wordt gesuggereerd dat er onvoldoende toezicht zou zijn op de kwaliteit en veiligheid van de trombosezelfzorg van de Nationale Trombose Dienst;
wijst af wat meer of anders is gevorderd;
compenseert de proceskosten tussen partijen zowel in eerste instantie als in hoger beroep, in die zin dat ieder haar eigen kosten draagt;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.M.A. de Groot-van Dijken, P.M. Huijbers-Koopman en T. E. Deurvorst en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 10 april 2012.