Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.089.420
arrest van de zesde kamer van 10 april 2012
in de zaak van
de stichting WONINGSTICHTING DE VOORZORG,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
advocaat: mr. M.C.G. Nijssen,
tegen:
1. [geïntimeerde sub 1.],
2. [geïntimeerde sub 2.],
beiden wonende te [woonplaats],
geïntimeerden,
advocaat: mr. D.M.J. Dexters te Leusden,
op het bij exploot van dagvaarding van 17 juni 2011 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht onder zaaknummer 15290/HA ZA 10-758 gewezen vonnis van 4 mei 2011 gewezen tussen appellante – De Voorzorg – en [aannemer] Bouw B.V. – [aannemer] – als gedaagden en geïntimeerden – gezamenlijk [geintimeerde] c.s. en ieder afzonderlijk respectievelijk [geintimeerde sub 1.]en [geintimeerde sub 2.] – als eisers.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het vonnis waarvan beroep, het herstelvonnis van 25 mei 2011 en het vonnis van 20 oktober 2010.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft De Voorzorg onder overlegging van producties vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en - kort gezegd - alsnog afwijzing van de vorderingen van [geintimeerde] c.s.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geintimeerde] c.s. onder overlegging van producties de grieven bestreden.
2.3. Vervolgens heeft pleidooi plaatsgevonden. De Voorzorg heeft haar zaak doen bepleiten door mr. Nijssen en [geintimeerde] c.s. door mr. Dexters, beiden aan de hand van pleitnotities. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft De Voorzorg twee op voorhand tijdig toegezonden producties in het geding gebracht.
Aan het slot van het pleidooi hebben partijen om arrest gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de exacte tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. In overweging 2 van het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, die niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van de relevante feiten.
(a) De activiteiten van De Voorzorg bestaan in ieder geval uit het verhuren van woningen.
(b) De Voorzorg heeft op 29 maart 2006 Zuidned. sloop- en grondverzet mij B.V. (Zuidned) opdracht gegeven tot de sloop van 28 seniorenwoningen en 16 galerijwoningen aan de [straat A.]/[straat B.] te [plaatsnaam] (het bouwterrein) en het uitvoeren van graafwerkzaamheden. De sloop- en graafwerkzaamheden (de sloopwerkzaamheden) hebben begin/medio 2006 plaatsgevonden.
(c) De Voorzorg heeft [aannemer] Bouw opdracht gegeven tot de bouw van 42 nieuwbouwwoningen op het bouwterrein. De bouw heeft – na tijdens de bouwvak te hebben stilgelegen - aansluitend aan de sloopwerkzaamheden plaatsgevonden.
(d) [geintimeerde sub 1.]is eigenaar van een perceel grond met daarop een woning, garage en tuinmuren gelegen aan de [perceel] te [woonplaats] (de woning). De woning grenst aan het bouwterrein.
(e) Bij brief van 15 augustus 2006 heeft [geintimeerde sub 1.]De Voorzorg aansprakelijk gesteld voor schade aan de woning.
(f) Naar aanleiding van een door [geintimeerde sub 1.]ingediend verzoekschrift heeft de rechtbank Maastricht bij beschikking van 18 maart 2009 een voorlopig deskundigenonderzoek bevolen naar de oorzaak en omvang van de schade. In het deskundigenbericht van 28 juli 2009 worden de kosten van herstel van de woning geraamd op een totaalbedrag van € 5.867,53.
(g) Zuidned is op 1 augustus 2007 in staat van faillissement verklaard.
4.2. [geintimeerde] c.s. heeft in eerste aanleg hoofdelijke veroordeling van De Voorzorg en [aannemer] Bouw gevorderd tot betaling van € 9.118,74 (= € 5.867,53 hoofdsom + € 2.751,21 kosten voorlopig deskundigenbericht + € 500,= buitengerechtelijke kosten), vermeerderd met wettelijke rente en proceskosten.
[geintimeerde] c.s. heeft ter onderbouwing van zijn vordering aangevoerd dat De Voorzorg en [aannemer] Bouw jegens hem onrechtmatig hebben gehandeld, zodat zij aansprakelijk zijn voor de als gevolg hiervan door [geintimeerde] c.s. geleden schade. Bovendien is De Voorzorg als opdrachtgever van [aannemer] Bouw en Zuid Ned B.V. (artikel 6:171 BW) aansprakelijk voor de door hen jegens [geintimeerde] c.s. gepleegde onrechtmatige daad, aldus [geintimeerde] c.s.
4.3. De Voorzorg en [aannemer] Bouw hebben gemotiveerd verweer gevoerd.
4.4. De rechtbank heeft De Voorzorg veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 5.487,53 vermeerderd met rente, en De Voorzorg en [aannemer] Bouw hoofdelijk veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 380,= vermeerderd met rente. Voorts heeft de rechtbank De Voorzorg en [aannemer] Bouw veroordeeld tot betaling van de proceskosten, waaronder een bedrag van € 1.729,21 vanwege het voorlopig deskundigenbericht, vermeerderd met rente.
4.5. De grieven I, II en III zijn gericht tegen een aantal overwegingen van de rechtbank die leiden tot het oordeel dat De Voorzorg als opdrachtgever van Zuidned aansprakelijk is voor de door deze jegens [geintimeerde] c.s. gepleegde onrechtmatige daad.
Grief IV is gericht tegen de proceskostenveroordeling.
Het hof zal de grieven hierna gezamenlijk behandelen.
4.6. Nu De Voorzorg geen grief heeft gericht tegen de veroordeling van De Voorzorg tot betaling aan [geintimeerde] c.s. van een bedrag van € 380,= - gebaseerd op de aansprakelijkheid van De Voorzorg voor het onrechtmatig handelen tijdens de bouwwerkzaamheden door [aannemer] Bouw - is deze aansprakelijkheid in hoger beroep niet meer aan de orde.
4.7. [geintimeerde] c.s. heeft geen incidenteel appel ingesteld tegen de afwijzing door de rechtbank van zijn vordering ter zake de kosten van het voorlopige deskundigenbericht voor zover deze het bedrag van € 1.729,21 te boven gaan, en de afwijzing van de vordering ter zake de buitengerechtelijke kosten van € 500,=. Het hof gaat derhalve uit van de juistheid van deze oordelen.
4.8. [geintimeerde] c.s. vordert in hoger beroep veroordeling van De Voorzorg tot betaling van een bedrag van € 5.487,53 (schade aan de woning) en van € 1.729,21 (kosten deskundigenbericht).
Ter onderbouwing van zijn vordering voert [geintimeerde] c.s. aan dat De Voorzorg jegens [geintimeerde] c.s. onrechtmatig heeft gehandeld door onvoldoende maatregelen te nemen teneinde schade voor [geintimeerde] c.s. te voorkomen. Bovendien is De Voorzorg als opdrachtgever van Zuidned aansprakelijk voor de door Zuidned jegens De Voorzorg bij de sloopwerkzaamheden gepleegde onrechtmatige daad. De Voorzorg is - zo vervolgt [geintimeerde] c.s. - gehouden tot betaling van de hierdoor door [geintimeerde] c.s. geleden schade.
4.9. De Voorzorg betwist dat zij onvoldoende maatregelen heeft genomen ter voorkoming van schade bij [geintimeerde] c.s. Verder erkent De Voorzorg weliswaar dat Zuidned jegens [geintimeerde] c.s. onrechtmatig heeft gehandeld, maar zij betwist dat De Voorzorg hiervoor als opdrachtgever van Zuidned aansprakelijk is, aldus De Voorzorg.
4.10. Voorzover Mijders c.s. als zelfstandige grondslag voor zijn vorderingen bedoelt aan te voeren, dat De Voorzorg haar aansprakelijkheid voor de schade door de sloopwerkzaamheden heeft erkend, heeft Mijders c.s. dit onvoldoende onderbouwd gesteld. In de brief van De Voorzorg aan [geintimeerde] c.s. van 14 juni 2007 (prod. 9 mva) valt een dergelijke erkenning niet te lezen. De (gestelde) erkenning valt ook niet af te leiden uit het gegeven dat De Voorzorg in deze brief schrijft bereid te zijn een derde onderzoek te laten doen naar de schade.
4.11. [geintimeerde] c.s. voert onder meer aan dat De Voorzorg als opdrachtgever van Zuidned aansprakelijk is voor de door deze jegens [geintimeerde] c.s. tijdens de sloop begane onrechtmatige daad (artikel 6:171).
De grieven I tot en met III zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat aan het vereiste is voldaan dat Zuidned werkzaamheden heeft verricht ter uitoefening van het bedrijf, maar niet tegen het (impliciete) oordeel van de rechtbank dat aan alle overige vereisten van voormelde aansprakelijkheid is voldaan. Dit laatste neemt het hof derhalve tot uitgangspunt.
4.12. Bij de beoordeling of aan het vereiste is voldaan dat Zuidned werkzaamheden heeft verricht ter uitoefening van het bedrijf van De Voorzorg, stelt het hof voorop dat hiertoe noodzakelijk is dat Zuidned aan de bedrijfsuitoefening van De Voorzorg zelf heeft deelgenomen en sprake was van een zekere eenheid van onderneming, te beoordelen aan de hand van alle omstandigheden van het geval (HR 21 december 2001, NJ 2002, 75: HR 18 juni 2010, NJ 2010, 389). Artikel 6:171 BW moet tamelijk beperkt worden uitgelegd.
Het hof zal hierna de omstandigheden van het onderhavige geval ieder apart behandelen (4.13-4.20) en vervolgens beoordelen of aan voormeld vereiste is voldaan (4.21).
4.13. [geintimeerde] c.s. stelt dat De Voorzorg rond 2006 zelf sloopactiviteiten verrichtte, zodat het werk dat De Voorzorg had uitbesteed aan Zuidned behoorde tot een ondernemingsactiviteit die De Voorzorg ook zelf had kunnen verrichten. Ter onderbouwing van deze stelling voert [geintimeerde] c.s. aan dat De Voorzorg in 2009 op haar website en in haar jaarstukken 2009 en 2010 (prod. 10, 11 en 12 mva) vermeldt dat zij zich ten doel stelt ‘woningen op te leveren’ en sociale kastelen te ontwikkelen’, terwijl zij ter zake specifieke projecten vermeldt dat zij ‘sloopt’ en ‘bouwt’.
De Voorzorg betwist dat zij rond 2006 zelf sloopactiviteiten verrichtte. Zij was hiertoe ook niet in staat, omdat zij niet beschikte over de hiertoe benodigde vergunningen, kennis, personeel en materiaal, aldus De Voorzorg.
Nog daargelaten of voormelde aanduidingen op de website en de jaarstukken van De Voorzorg in 2006 daarop ook al werden vermeld, voert De Voorzorg naar het oordeel van het hof terecht aan dat deze vermeldingen globale - op leesbaarheid gerichte - aanduidingen zijn van de activiteiten van De Voorzorg. Voor zover op de website en/of de jaarstukken valt te lezen dat De Voorzorg sloopt kan hieruit niet, althans niet zonder meer, de conclusie worden getrokken dat zij daadwerkelijk zélf sloopt (in plaats van doen slopen). Het gegeven dat De Voorzorg een woningstichting is wijst ook niet in deze richting, integendeel. Dat Voorzorg in het onderhavige geval de sloopwerkzaamheden had uitbesteed aan Zuidned (zie de overeenkomst van opdracht van 29 maart 2006, prod. 2 cva), is ook een indicatie dat zij dit soort werkzaamheden niet zelf verrichtte.
Nu [geintimeerde] c.s. zijn stelling dat De Voorzorg rond 2006 zelf sloopactiviteiten verrichtte voor het overige onvoldoende heeft onderbouwd, is deze stelling niet komen vast te staan. Derhalve is evenmin komen vast te staan dat De Voorzorg werk heeft uitbesteed aan Zuidned dat behoorde tot een ondernemingsactiviteit die zij ook zelf had kunnen verrichten. In zoverre is derhalve geen sprake van een eenheid van onderneming.
4.14.1. [geintimeerde] c.s. stelt voorts dat De Voorzorg ten tijde van de sloopwerkzaamheden en/of daarna de indruk heeft gewekt dat zij deze werkzaamheden zelf verrichtte dan wel hierbij nauw of beperkt betrokken was.
4.14.2. De Voorzorg voert het verweer dat [geintimeerde] c.s. wist dat De Voorzorg de sloopwerkzaamheden niet zelf verrichtte. Dit blijkt uit de brief van [geintimeerde] c.s. aan De Voorzorg van 15 augustus 2006 (“Wij hebben zelf al actie ondernomen en de uitvoerder aangesproken, maar deze verwijst naar de opdrachtgever”; prod. 1 inl. dagv.) en het feit dat op het materiaal en de kleding van het personeel van Zuidned de naam Zuidned was aangebracht, aldus De Voorzorg.
4.14.3. [geintimeerde] c.s. betwist weliswaar dat op het materiaal en de kleding van het personeel haar naam was aangebracht, maar gaat niet of nauwelijks in op voormelde zinsnede in de brief van 15 augustus 2006. Gezien dit laatste is komen vast te staan dat [geintimeerde] c.s. - in ieder geval vanaf het moment van het schrijven van voormelde brief - wist dat de sloopwerkzaamheden (mede) door een derde werden uitgevoerd. Het voorgaande brengt met zich dat [geintimeerde] c.s. onvoldoende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die zijn stelling kunnen dragen dat De Voorzorg ten tijde van de sloopwerkzaamheden en/of daarna de indruk heeft gewekt dat zij de sloopwerkzaamheden zelf verrichtte.
4.14.4.Hierna gaat het hof in op de stelling van [geintimeerde] c.s. dat De Voorzorg ten tijde van de sloopwerkzaamheden en/of daarna de indruk heeft gewekt dat zij nauw dan wel in beperkte mate bij deze werkzaamheden betrokken was, aan de hand van
(a) de mate waarin De Voorzorg feitelijk bij de sloopwerkzaamheden betrokken was (4.15);
(b) de bij het bouwterrein geplaatste borden (4.16);
(c) vermeldingen op de website en in de jaarstukken (4.17); en
(d) de communicatie tussen De Voorzorg en [geintimeerde] c.s. (4.18).
4.15. Ter onderbouwing van zijn stelling dat De Voorzorg de indruk heeft gewekt dat zij bij de sloopwerkzaamheden betrokken was, voert [geintimeerde] c.s. onder meer aan dat De Voorzorg betrokken was bij de door Zuidned verrichtte sloopwerkzaamheden. Deze stelling is door De Voorzorg in zoverre erkend dat zij toegeeft dat zij controle verrichtte op de voortgang van het werk en de facturen. Tijdens het pleidooi in hoger beroep is zijdens De Voorzorg verklaard dat de heer [opzichter] hiertoe wekelijks op het bouwterrein aanwezig was. Voorts wordt in de overeenkomst van opdracht van 29 maart 2006 vermeld dat de heer [opzichter] opzichter is (prod. 2 cva). Voor het aannemen van een verdergaande betrokkenheid van De Voorzorg bij de sloopwerkzaamheden dan hiervoor is vastgesteld heeft [geintimeerde] c.s. onvoldoende aangevoerd.
4.16. Ter onderbouwing van zijn stelling dat De Voorzorg de indruk heeft gewekt dat zij bij de sloopwerkzaamheden betrokken was, voert [geintimeerde] c.s. voorts aan dat De Voorzorg borden bij het bouwterrein had geplaatst die deze indruk wekten.
Bij het bouwterrein waren onder elkaar borden geplaatst met de navolgende teksten (prod. 2 mvg):
“Woningstichting De Voorzorg voor meer dan wonen alleen”
“Bouw 42 zorg-patiowoningen en 36 garages”
(bord met schets woningen)
“[aannemer] Bouw”
“Opdrachtgever: Woningstichting De Voorzorg Hoensbroek [telefoonnummer 1.]”
“Architect: [architect] [telefoonnummer 2.]”
“Constructeur: [constructeur] [telefoonnummer 3.]”
“Aannemer: [aannemer] [telefoonnummer 4.]”
“In samenwerking met de gemeente Heerlen”
[geintimeerde] c.s. stelt dat de borden er al stonden tijdens de sloopwerkzaamheden. De Voorzorg voert het verweer dat de borden pas bij het begin van de bouwwerkzaamheden - en dus na afloop van de sloopwerkzaamheden en de bouwvak - zijn geplaatst. Nu [geintimeerde] c.s. voormelde stelling niet nader heeft onderbouwd, en evenmin op dit punt een voldoende gespecificeerd bewijsaanbod heeft gedaan, gaat het hof er vanuit dat de borden eerst bij het begin van de bouwwerkzaamheden zijn geplaatst.
Naar het oordeel van het hof wekken de borden niet, althans niet in overwegende mate de indruk dat De Voorzorg nauw dan wel beperkt bij de sloopwerkzaamheden betrokken was. Op het derde bord valt immers duidelijk te lezen dat De Voorzorg (slechts) opdrachtgever is, terwijl ook de tekst van het eerste bord (Woningstichting De Voorzorg voor meer dan wonen alleen) niet, althans niet zonder meer duidt op sloopactiviteiten door De Voorzorg.
4.17. Ter onderbouwing van zijn stelling dat De Voorzorg de indruk heeft gewekt dat zij bij de sloopwerkzaamheden betrokken was, voert [geintimeerde] c.s. voorts aan dat De Voorzorg in 2009 op haar website en in haar jaarstukken 2009 en 2010 (resp. prod. 10, 11 en 12 mva) onder meer heeft vermeldt dat zij zich ten doel stelt ‘woningen op te leveren’ en sociale kastelen te ontwikkelen’, terwijl zij ter zake specifieke projecten vermeldt dat zij ‘sloopt’ en ‘bouwt’.
Nog daargelaten of voormelde aanduidingen op de website en de jaarstukken van De Voorzorg in 2006 daarop ook al werden vermeld, zijn deze vermeldingen globale - op leesbaarheid gerichte - aanduidingen van de activiteiten van De Voorzorg. Mede in het licht van het gegeven dat De Voorzorg een woningstichting is, heeft zij door de vermeldingen op de website en/of de jaarstukken niet de indruk gewekt zich ook met sloopwerkzaamheden bezig te houden. Voor zover op de website en/of de jaarstukken letterlijk wordt vermeld dat De Voorzorg sloopt heeft zij hierdoor niet, althans niet in overwegende mate de indruk heeft gewekt dat zij bij dergelijke werkzaamheden nauw dan wel in beperkte mate betrokken was.
4.18.1. Ter onderbouwing van zijn stelling dat De Voorzorg de indruk heeft gewekt dat zij bij de sloopwerkzaamheden betrokken was, voert [geintimeerde] c.s. voorts aan dat medewerkers van De Voorzorg, met name de heren [X.] (niet verbonden aan [aannemer] Bouw maar een medewerker van De Voorzorg) en [opzichter], ten tijde van de sloop en/of daarna toen zij door [geintimeerde] c.s. werden gewezen op zijn schade, hebben medegedeeld dat hij zich voor eventuele vergoeding van zijn schade moest wenden tot De Voorzorg, zonder dat deze medewerkers hebben verwezen naar Zuidned.
De bewijslast van deze - door De Voorzorg betwiste - stelling rust op [geintimeerde] c.s. Naar het oordeel van het hof heeft [geintimeerde] c.s. dit bewijs voorshands geleverd. In de brief van De Voorzorg aan [geintimeerde] c.s. van 14 juni 2007 (prod. 8 inl. dagv.) doet De Voorzorg immers het voorstel een derde onderzoek te laten doen naar de oorzaak van de schade aan de woning van [geintimeerde] c.s., zonder dat De Voorzorg in de brief vermeldt niet voor de schade aansprakelijk te zijn nu Zuidned en/of [aannemer] Bouw hiervoor aansprakelijk zijn. Dat De Voorzorg dit toen niet deed wekt het vermoeden dat zij dit eerder ook niet deed. Dit wordt niet anders door het enkele feit dat Zuidned op 1 augustus 2007 failliet is gegaan, zodat het weinig zin had naar Zuidned te verwijzen. Nog daargelaten dat deze datum is gelegen na de datum van de verzending van de brief, laat het faillissement van Zuidned immers onverlet dat tussen haar en De Voorzorg - naar de stellingen van De Voorzorg in de onderhavige procedure – geen eenheid van onderneming bestond en De Voorzorg dus niet voor deze schade aansprakelijk was, zodat verwijzing naar Zuidned ook in dat geval voor de hand lag.
Het hof zal De Voorzorg in de gelegenheid stellen tegenbewijs te leveren tegen de voorshands aannemelijk geachte stelling dat één of meerdere medewerkers van De Voorzorg ten tijde van de sloop en/of daarna toen zij door [geintimeerde] c.s. werden gewezen op zijn schade, hebben medegedeeld dat hij zich voor eventuele vergoeding van zijn schade moest wenden tot De Voorzorg, zonder dat deze medewerkers hebben verwezen naar Zuidned.
4.18.2. Indien De Voorzorg niet slaagt in het bewijs, is voormelde stelling komen vast te staan. Alsdan zouden medewerkers van De Voorzorg ten tijde van de sloopwerkzaamheden en/of daarna bij [geintimeerde] c.s. in zekere mate de indruk hebben gewekt dat De Voorzorg hierbij meer dan zijdelings - mogelijk zelfs nauw - betrokken was. Deze (nog vast te stellen) indruk zou zijn versterkt doordat De Voorzorg met [geintimeerde] c.s. in onderhandeling is getreden over een vergoeding van zijn schade en een zekere vergoeding van de schade heeft aangeboden, terwijl De Voorzorg [geintimeerde] c.s. bij brief van 14 juni 2007 heeft voorgesteld een derde onderzoek te laten doen naar de oorzaak van de schade aan de woning van [geintimeerde] c.s., zonder dat De Voorzorg in de brief vermeldt niet voor de schade aansprakelijk te zijn nu Zuidned en/of [aannemer] Bouw hiervoor aansprakelijk zijn. Door steeds niet naar een derde te verwijzen wekten de medewerkers tamelijk sterk de indruk dat De Voorzorg zozeer bij de sloopwerkzaamheden betrokken was dat zij zich - wanneer er fouten waren gemaakt- aansprakelijk achtte. Naar het oordeel van het hof dient deze door de medewerkers (nog vast te stellen) gewekte indruk voor risico van De Voorzorg te komen. Dit geldt temeer daar [aannemer] die voormelde brief van 14 juni 2007 heeft ondertekend destijds hoofd technische dienst was en - zoals zijdens De Voorzorg tijdens het pleidooi in hoger beroep is verklaard - uit hoofde van deze functie bevoegd was de gesprekken met [geintimeerde] c.s. te voeren.
4.19. [geintimeerde] c.s. stelt voorts dat het gegeven dat het bouwterrein in eigendom was van De Voorzorg, bij hem de indruk heeft gewekt dat De Voorzorg nauw dan wel beperkt bij de sloopwerkzaamheden betrokken was.
Naar het oordeel van het hof volgt uit het gegeven dat het bouwterrein in eigendom was van De Voorzorg, niet dat daardoor voormelde indruk is ontstaan. Het kantoor van De Voorzorg bevond zich immers niet op of bij het bouwterrein, maar te Hoensbroek.
4.20. De Voorzorg voert het verweer dat het niet mogelijk was (en is) haar aansprakelijkheid als opdrachtgever voor fouten van niet-ondergeschikten te verzekeren. Nu De Voorzorg dit verweer op geen enkele wijze heeft gebouwd, gaat het hof eraan voorbij.
4.21.1. Naar het oordeel van het hof kunnen de in 4.13 - 4.17 en 4.19 behandelde omstandigheden - ook in onderling verband beschouwd - niet de conclusie dragen dat in casu is voldaan aan het vereiste dat Zuidned werkzaamheden heeft verricht de uitoefening van het bedrijf van De Voorzorg. Weliswaar volgt enerzijds uit deze omstandigheden dat De Voorzorg bij [geintimeerde] c.s. de indruk heeft gewekt dat zij in zekere mate bij de sloopwerkzaamheden betrokken was, maar anderzijds wist [geintimeerde] c.s. dat een derde de werkzaamheden uitvoerde. Nu De Voorzorg niet, althans niet in overwegende mate, de indruk heeft gewekt van een zodanig vergaande betrokkenheid van haar bij de sloopwerkzaamheden, dat niet duidelijk was wie verantwoordelijk was voor de uitvoering van de sloopwerkzaamheden - De Voorzorg of de derde (Zuidned) -, was voor [geintimeerde] c.s. duidelijk genoeg dat zij gewoon de derde kon aanspreken.
Nu [geintimeerde] c.s. niet meer dan de in dit arrest behandelde feiten en omstandigheden heeft aangevoerd om de door hem gestelde conclusie te kunnen dragen, is hij tekortgeschoten in zijn stelplichten. Derhalve passeert het hof de bewijsaanbiedingen van [geintimeerde] c.s., nog daargelaten dat deze onvoldoende specifiek en/of relevant zijn.
4.21.2. De conclusie uit de vorige rechtsoverweging (4.21.1) is echter niet langer houdbaar wanneer zou komen vast te staan dat één of meerdere medewerkers van De Voorzorg ten tijde van de sloop en/of daarna toen zij door [geintimeerde] c.s. werden gewezen op zijn schade, hebben medegedeeld dat hij zich voor eventuele vergoeding van zijn schade moest wenden tot De Voorzorg, zonder dat deze medewerkers hebben verwezen naar Zuidned (4.18). Wanneer deze (nog vast te stellen) omstandigheid in samenhang wordt beschouwd met de overige factoren (4.13 - 4.17 en 4.19), is naar het oordeel van het hof wél komen vast voldaan dat Zuidned werkzaamheden heeft verricht ter uitoefening van het bedrijf van De Voorzorg. De alsdan gewekte indruk van meer dan zijdelingse - zelfs nauwe - betrokkenheid van De Voorzorg bij de sloopwerkzaamheden maakte voor [geintimeerde] c.s. immers onduidelijk wie voor de fouten bij de sloopwerkzaamheden verantwoordelijk was, en wie hij moest aanspreken.
Mocht dit geval zich voordoen, dan is De Voorzorg door niet meer dan de in dit arrest behandelde feiten en omstandigheden aan te voeren tekortgeschoten in de onderbouwing van haar betwisting van de grondslag van de vorderingen van [geintimeerde] c.s., zodat het hof voorbijgaat aan haar (algemene) bewijsaanbiedingen.
4.22. De Voorzorg vermeldt in haar memorie van grieven dat zij haar verweer tegen de hoogte van de schade alsnog behandeld wil zien, hetgeen het hof opvat als een grief tegen het oordeel van de rechtbank om de schade van [geintimeerde] c.s. te begroten op € 5.487,53. Nu tijdens het pleidooi in hoger beroep zijdens De Voorzorg is verklaard dat de hoogte van de schade tussen partijen geen discussiepunt is en dat deze circa € 5.500,= bedraagt, gaat het hof ervan uit dat De Voorzorg deze grief heeft ingetrokken.
4.23. Voor het overige wordt iedere beslissing aangehouden.
5. De uitspraak
Het hof:
laat De Voorzorg toe tot het leveren van tegenbewijs tegen de voorshands aannemelijk geachte stelling dat één of meerdere medewerkers van De Voorzorg ten tijde van de sloop en/of daarna toen zij door [geintimeerde] c.s. werden gewezen op zijn schade, hebben medegedeeld dat hij zich voor eventuele vergoeding van zijn schade moest wenden tot De Voorzorg, zonder dat deze medewerkers hebben verwezen naar Zuidned;
bepaalt, voor het geval De Voorzorg bewijs door getuigen wil leveren dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. L.R. van Harinxma thoe Slooten als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rol van 24 april 2012 voor opgave van het aantal getuigen en de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) op de donderdagen in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rolzitting dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
bepaalt dat De Voorzorg tenminste 7 dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.N.M. Antens, L.R. van Harinxma thoe Slooten en Th. Groenewald en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 10 april 2012.