Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.069.703
arrest van de vierde kamer van 10 april 2012
in de zaak van
[X.], h.o.d.n. KLUSSENBEDRIJF [Y.],
wonende en kantoorhoudend te [woon- en kantoorplaats],
appellant in principaal appel,
geïntimeerde in incidenteel appel,
advocaat: mr. R.G.P. Voragen,
tegen:
1. [Geintimeerde sub 1.], en
2. [Geintimeerde sub 2.],
beiden wonende te [woonplaats],
geïntimeerden in principaal appel,
appellanten in incidenteel appel,
advocaat: mr. B. Gerards,
op het bij exploot van dagvaarding van 14 juni 2010 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht gewezen vonnis van 7 april 2010 tussen principaal appellant - [appellant] - als gedaagde en principaal geïntimeerden - [geintimeerde] cs - als eisers.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 132018/HA ZA 08-807)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis, alsmede naar het tussenvonnis van 22 oktober 2008.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Het hof heeft bij interlocutoir arrest van 17 augustus 2010 een comparitie na antwoord gelast. Deze comparitie is op 6 september 2010 gehouden. De zaak is daarbij naar de rol verwezen voor memorie van grieven.
2.2. Bij memorie van grieven heeft [appellant] onder overlegging van een productie veertien grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geintimeerde] cs en [geintimeerde] cs te veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen [appellant] ter uitvoering van het vonnis waarvan beroep heeft voldaan, met rente, en met veroordeling van [geintimeerde] cs in de proceskosten van beide instanties met nakosten en rente.
2.3. Bij memorie van antwoord hebben [geintimeerde] cs onder overlegging van vier producties, genummerd 20 t/m 23, de grieven bestreden. Voorts hebben [geintimeerde] cs incidenteel appel ingesteld, daarin een grief aangevoerd en geconcludeerd, kort gezegd, in principaal appel tot bekrachtiging van het vonnis, waarvan beroep, en in incidenteel appel het vonnis uitsluitend te vernietigen voor wat betreft de vermindering van de begroting met € 500,--, en opnieuw rechtdoende, te oordelen dat [appellant] een bedrag van € 5.978,10 schuldig is aan [geintimeerde] cs aan vervangende schadevergoeding, alles met veroordeling van [appellant] in de kosten van de eerste aanleg en het principaal en incidenteel hoger beroep.
2.4. [appellant] heeft in incidenteel appel geantwoord.
2.5. Vervolgens is de zaak ter zitting van het hof van 2 februari 2012 mondeling bepleit, waarbij voor partijen het woord gevoerd is door hun advocaten. Mr. Voragen heeft gepleit aan de hand van pleitnotities die deel uitmaken van het dossier.
2.5. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memories van grieven in principaal en incidenteel appel.
4. De beoordeling
in principaal en incidenteel appel
4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
4.1.1. Op of omstreeks 10 september 2006 hebben partijen een aannemingsovereenkomst gesloten op basis waarvan [appellant] voor [geintimeerde] cs een scheidingsmuur en een garage zou bouwen voor een aanneemsom van € 23.546,70 (incl. BTW). Aan de overeenkomst ligt een zeer summiere offerte ten grondslag. De werkzaamheden zijn in november 2006 gestart.
[appellant] heeft aan [geintimeerde] cs een factuur d.d. 10 april 2007 gezonden, waarop is vermeld:
Materialen + werkloon € 23.546,70
Reeds betaald € 22.000,--
Aftrek van muur € 500,--
Restbedrag € 1.046,70
[geintimeerde] cs hebben laatstgenoemd bedrag niet betaald, maar bij brief van 13 april 2007 aan [appellant] geschreven dat zij de betaling opschorten, omdat zij twijfels hebben over de deugdelijkheid van het werk en daarom Perfectbouw het werk willen laten inspecteren.
4.1.2. Perfectbouw heeft in opdracht van [geintimeerde] cs op 23 april 2007 een bouwkundig rapport uitgebracht en daarbij diverse gebreken aan de garage en de muur gerapporteerd.
Bij brief van 24 juni 2007 heeft de rechtsbijstandverzekeraar van [geintimeerde] cs (SRK) [appellant] gesommeerd de in het rapport van Perfectbouw genoemde gebreken binnen 14 dagen te herstellen, bij gebreke waarvan [appellant] in gebreke werd gesteld. Vervolgens hebben [geintimeerde] cs [Z.] Expertise ingeschakeld om de door [appellant] uit te voeren herstelwerkzaamheden te beoordelen aan de hand van een door [appellant] op te stellen werkplan. Het rapport van [Z.] van 24 september 2007 vermeldt dat [appellant] geen werkplan heeft aangeleverd en slechts een deel van de door Perfectbouw geconstateerde tekortkomingen wil oplossen.
4.1.3. Bij brief van 11 oktober 2007 heeft de rechtsbijstandverzekeraar van [appellant] (ARAG) aan de rechtsbijstandverzekeraar van [geintimeerde] cs geschreven:
…….
Inmiddels heb ik met cliënt de mogelijkheid van een bindend advies besproken. Cliënt is bereid om hieraan mee te werken…….
Vervolgens worden drie suggesties gedaan voor een expert die een bindend advies zou kunnen uitbrengen, waaronder Drie-M Bouwsupport BV te [vestigingsplaats] (verder: Drie-M).
4.1.4. Partijen hebben daarna een Vaststellingsovereenkomst (bindend advies overeenkomst) gesloten die op 20 oktober 2007 is ondertekend en inhoudt, voor zover hier van belang:
IN AANMERKING NEMENDE DAT
………………….
- Opdrachtgever hebben Perfectbouw verzocht de werkzaamheden van aannemer te komen inspecteren. De bevindingen zijn verwerkt in een rapportage van 23 april jongstleden.
- Aannemer kan zich niet vinden in de rapportage en heeft andere argumenten om de rapportage af te wijzen.
- Aannemer betwist de mening van Opdrachtgever, dat aannemer tekort is geschoten in de nakoming van de tussen partijen tot stand gekomen Overeenkomst. Desalniettemin heeft aannemer zich bereid verklaard om een aantal herstelwerkzaamheden te verrichten……….
- Om uit de impasse te geraken hebben partijen besloten tot het oplossen van het geschil bij bindend advies.
…………………….
KOMEN HET VOLGENDE OVEREEN:
1. Partijen zijn in goed onderling overleg overeengekomen dat Drie-M ……..zal worden verzocht om het bindend advies te geven.
2. Het bindend advies behelst een verzoek aan de bindend adviseur zich een oordeel te vormen over de deugdelijkheid van het geleverde werk in relatie tot de tussen partijen tot stand gekomen Overeenkomst enerzijds en de overeengekomen aanneemsom anderzijds.
…………………
De rechtsbijstandverzekeraar van [appellant] heeft bij brief van 23 oktober 2007 twee door [appellant] ondertekende exemplaren aan de rechtsbijstandverzekeraar van [geintimeerde] cs gezonden met mededeling dat aan Drie-M opdracht mag worden verstrekt.
4.1.5. Drie-M heeft in de persoon van de heer [A.] op 21 december 2007 een bindend-adviesrapport uitgebracht. [A.] schrijft dat hij aan stukken heeft ontvangen het verzoek bindend advies en de vaststellingsovereenkomst en dat hij inzage heeft gehad in de offerte met werkomschrijving en bouwtekening en het verhaal van beide partijen. Voorts vermeldt hij dat er op 23 november 2007 ter plaatse bij [geintimeerde] cs een bijeenkomst is geweest met [geintimeerde] cs en [appellant].
[A.] noemt tien geschilpunten tussen partijen, kort weergegeven:
1. boeiborden en dakoverstek
2. voetlood op plat dak
3. tuinmuur
4. metselwerk onder raamkozijn
5. thermische onderbreking binnen/buitenmetselwerk bij deurkozijn
6. loopdeurkozijn met deur
7. kleine reparaties raamkozijn
8. elektrakabel in erfscheidingskolom
9. afwerking garage betonvloer
10. metselwerk niet gevoegd.
Vervolgens oordeelt [A.] onder Uitleg en oplossing van genoemde punten,:
ad 1. [appellant] moet regelwerk en trespa aanbrengen, de kosten daarvan ad € 400,-- (ex BTW) moeten gelijkelijk verdeeld worden.
ad 2, 3, 4, 8 en 9. [appellant] moet dat herstellen en heeft dat al toegezegd.
ad 5 en 7. [appellant] moet dat herstellen.
ad 6. Er moet een nieuwe deur met kozijn geleverd en gemonteerd worden.
ad 10. De kosten van het voegwerk, € 600,--, moet op basis gelijkheid worden verdeeld, dus € 300,-- (ex BTW) voor iedere partij.
[appellant] zal voor al dit herstelwerk een extra rekening mogen indienen van € 500,-- (ex BTW).
4.1.6. Op 21 januari 2008 hebben partijen een door [geintimeerde sub 1.]-[geintimeerde sub 2.] in aanwezigheid van [appellant] opgestelde vaststellingsovereenkomst getekend, waarin zij zijn overeengekomen:
1.) Dat dhr. [appellant] minimaal 1 dag van te voren laat weten wanneer hij werkzaamheden komt verrichten.
2.) Op 1 juni 2008 wordt de garage en scheidingsmuren conform afspraak van dhr. [A.] opgeleverd.
4.1.7. Bij brief van 8 juli 2008 heeft de rechtsbijstandverzekeraar van [geintimeerde] cs aan [appellant] geschreven dat hij nog niet is overgegaan tot herstel noch contact heeft opgenomen om de werkzaamheden in te plannen. [appellant] is gesommeerd om de vaststellingsovereenkomst na te komen en binnen zeven dagen de gebreken genoemd in het bindend advies te herstellen. [appellant] heeft daaraan niet voldaan.
4.1.8. Bij brief van 13 juni 2008 aan de rechtsbijstandverzekeraar van [geintimeerde] cs heeft Drie-M een berekening opgegeven voor uitvoering door derden van de werkzaamheden zoals genoemd in het bindend adviesrapport van 21 december 2007. Het totaalbedrag komt uit op € 5.978,10 incl. BTW. Daarbij zijn het trespa en het voegwerk voor 50% berekend (€ 200,-- en € 300,-- ex BTW).
4.2.1. [geintimeerde] cs hebben [appellant] bij exploot van 17 juli 2008 gedagvaard en gevorderd [appellant] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 5.978,10 als vervangende schadevergoeding, te verminderen met het bedrag van € 1.046,71 waarvan [geintimeerde] cs de betaling hebben opgeschort, met wettelijke rente vanaf 1 juni 2008, en tot betaling van de kosten van deskundigen, buitengerechtelijke kosten en proceskosten.
4.2.2. Nadat de rechtbank bij tussenvonnis van 22 oktober 2008 een comparitie van partijen had gelast, die op 22 april 2009 heeft plaatsgevonden, heeft de rechtbank in het eindvonnis van 7 april 2010 als volgt geoordeeld.
Het beroep van [appellant] op dwaling ten aanzien van de vaststellingsovereenkomst van oktober 2007 is verworpen (hiertegen is grief 13 gericht).
De stelling van [appellant] dat hij het bindend advies vernietigt, omdat het niet overeenkomstig de opdracht en in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor tot stand is gekomen, wordt verworpen (grieven 1, 2 en 9).
De stelling van [appellant] dat hij de vaststellingsovereenkomst van 21 januari 2008 vernietigt, omdat zijn wil niet overeenstemt met zijn verklaring daarin, wordt eveneens verworpen (grieven 4 en 10).
Het beroep van [appellant] op schuldeisersverzuim, omdat [geintimeerde] cs hem na de (tweede) vaststellingsovereenkomst hebben weggestuurd, faalt (grieven 3, 11 en 12).
[appellant] was dus gehouden de herstelwerkzaamheden uit het bindend advies uiterlijk op 1 juni 2008 op te leveren. Nu hij dat niet heeft gedaan, is hij in verzuim geraakt. De gemachtigde van [geintimeerde] cs heeft op 8 juli 2008 een omzettingsverklaring als bedoeld in art. 6:87 BW Pro uitgebracht en vervangende schadevergoeding gevorderd. De begroting moet met € 500,-- worden verminderd nu [appellant] dat bedrag aan [geintimeerde] cs voor de herstelwerkzaamheden in rekening had mogen brengen. De stelling van [appellant] dat nogmaals € 500,-- moet worden afgetrokken is verworpen (grieven 5, 7, 8 en 14 en de incidentele grief).
[appellant] is dus aan vervangende schadevergoeding verschuldigd € 5.978,10 minus € 500,-- minus € 1.046,71 is € 4.431,39 met wettelijke rente vanaf 1 juni 2008.
De buitengerechtelijke kosten en de kosten van deskundigenrapporten zijn door de rechtbank afgewezen. [appellant] is in de proceskosten veroordeeld (grief 6).
4.3.1. Het hof heeft hierboven bij de weergave van het vonnis, waarvan beroep, aangegeven waartegen de grieven van partijen zijn gericht.
Het hof zal deze grieven thans behandelen.
4.3.2. Naar aanleiding van de opmerking van de advocaat van [geintimeerde] cs dat voor zover [appellant] bij pleidooi een nieuwe grief over het niet bestaan van een vaststellingsovereenkomst naar voren heeft gebracht, zij daartegen bezwaar maakt, overweegt het hof dat uit het pleidooi van [appellant] geen nieuwe grieven naar voren zijn gekomen. [appellant] had reeds als zijn standpunt naar voren gebracht dat de beide vaststellingsovereenkomsten moeten worden of zijn vernietigd, evenals het bindend advies.
4.3.3. Het hof stelt voorop dat de overeenkomst tot bindend advies zoals partijen die in oktober 2007 hebben gesloten, een vaststellingsovereenkomst is (art. 7:900 e.v. BW). Daarbij zijn [appellant] en [geintimeerde] cs overeengekomen een derde – i.c. een bindend adviseur – op te dragen een beslissing te nemen ter beëindiging van hun geschil. Een beroep op dwaling is in beginsel mogelijk, al kan de aard van de vaststellingsovereenkomst maken dat een bepaalde dwaling voor rekening van de dwalende moet blijven (art. 6:228 lid 2 BW Pro). Ten aanzien van rechten en feiten waarover onzekerheid bestaat en die om die reden onderwerp vormen van de vaststellingsovereenkomst, kan een beroep op dwaling echter niet slagen. De beslissing die in dit geval op grond van de vaststellingsovereenkomst is genomen – het bindend advies van 21 december 2007 – kan (uitsluitend) worden vernietigd wanneer zij in verband met inhoud of wijze van totstandkoming naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (art. 7:904 lid 1 BW Pro). Niet elke onjuistheid in het bindend advies geeft dus de mogelijkheid voor vernietiging, doch alleen aperte onjuistheden. Een bindend adviseur is niet gebonden aan de gewone bewijsregels.
In de tweede overeenkomst, van 21 januari 2008, hebben partijen in wezen werkafspraken gemaakt ter uitvoering van het bindend advies en zijn zij onder meer overeengekomen dat als fatale termijn voor het uitvoeren van de in het bindend advies genoemde herstelwerkzaamheden 1 juni 2008 zal gelden.
Tenslotte stelt het hof vast dat art. 6:87 BW Pro de schuldeiser ([geintimeerde] cs) bevoegd verklaart om als de schuldenaar ([appellant]) in verzuim is, de oorspronkelijke verbintenis door middel van een schriftelijke verklaring om te zetten in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding. Het gaat dan om vergoeding van de waarde van de prestatie, ongeacht of feitelijk herstel heeft plaatsgevonden. Er is geen rechtsregel die eraan in de weg staat dat een dergelijke omzettingsverklaring, als aan de voorwaarden daarvoor is voldaan, wordt uitgebracht ten aanzien van de voor [appellant] uit het bindend advies voortvloeiende verplichtingen.
4.3.4. [appellant] heeft in grief 13 bezwaar gemaakt tegen de verwerping door de rechtbank van zijn beroep op dwaling. Hij stelt dat hij ervan uit ging dat al zijn juridische en feitelijke argumenten bij de bindend adviseur bekend waren, dat hij zou worden bijgestaan door zijn gemachtigde, dat de bindend adviseur een oordeel zou geven over de werkzaamheden in relatie tot de overeenkomst en de offerte, en dat de bindend adviseur een juridisch onderlegd persoon zou zijn. Dat alles bleek niet het geval. Hij is niet voldoende voorgelicht over de reikwijdte van het bindend advies.
De grief kan niet slagen. Dat [appellant] zich een verkeerde voorstelling van het bindend advies heeft gemaakt en dacht dat zijn gemachtigde mee zou komen, moet voor zijn rekening blijven. [appellant] stelt niet dat het [geintimeerde] cs zijn geweest die hem daarover verkeerd zouden hebben ingelicht. [appellant] is zelf aanwezig geweest bij de opname door de bindend adviseur en heeft niet gesteld dat daar geen gelegenheid is geweest om zijn standpunten naar voren te brengen. De bindend adviseur hoeft helemaal niet juridisch onderlegd te zijn, zeker niet nu het hier kwesties van bouwkundige aard betreft. Uit het advies blijkt voldoende, ook al verwoordt de bindend adviseur dat niet expliciet, dat hij zich een oordeel heeft gevormd over de feitelijke overeenkomst in relatie tot de aanneemovereenkomst en de offerte; de bindend adviseur beschikte over al die stukken. De overeenkomst van oktober 2007 blijft mitsdien in stand.
4.3.5. [appellant] heeft zich beroepen op vernietiging van het bindend advies op verschillende gronden.
De bindend adviseur zou zich volgens [appellant] niet aan de opdracht hebben gehouden.
Hiervoor is al geoordeeld dat de bindend adviseur zich wel degelijk een oordeel heeft gevormd over de uitgevoerde werkzaamheden in relatie tot de oorspronkelijke overeenkomst en de offerte, en dat hij beide partijen bij zijn opname heeft gehoord. Het rapport van Perfectbouw hoorde niet tot die stukken; [appellant] had dat, als hij het van belang vond, zelf kunnen inbrengen. De bindend adviseur heeft vastgesteld dat – kennelijk kunststoffen, zoals feitelijk was aangebracht - deur en kozijn tot de geoffreerde werkzaamheden behoren, dat de tuinmuur opnieuw gemetseld moet worden en dat het voegwerk en het trespa voor de helft ten laste van elk van partijen moet worden uitgevoerd, waarmee die discussies zijn gesloten. Of [appellant] al dan niet van bepaalde werkzaamheden heeft toegezegd die te zullen herstellen is niet relevant; de bindend adviseur meldt dat in zijn rapport ten overvloede, nu [appellant] immers verplicht is tot herstel van die gebreken ten aanzien waarvan de bindend adviseur dat vaststelt, ongeacht enige toezegging van [appellant].
Er is derhalve volstrekt onvoldoende gesteld of gebleken om te kunnen oordelen dat gebondenheid van [appellant] aan het bindend advies naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.
Daarmee falen de grieven 1, 2 en 9.
4.3.6. [appellant] heeft grieven aangevoerd tegen het oordeel van de rechtbank dat het beroep van [appellant] op nietigheid van de overeenkomst van 21 januari 2008 wordt verworpen.
[appellant] stelt dat zijn wil niet overeenstemde met zijn verklaring en dat dat voldoende is om nietigheid aan te nemen. Daarmee miskent [appellant] echter het bepaalde in art. 3:35 BW Pro, dat inhoudt dat geen beroep mogelijk is op een met de verklaring niet overeenstemmende wil als de wederpartij gerechtvaardigd op de verklaring heeft vertrouwd. Van enige woede bij [appellant], zodanig dat hij niet kon begrijpen wat de – eenvoudige, uit één bladzijde bestaande – overeenkomst van 21 januari 2008 inhield, is niet gebleken, maar bovendien heeft [appellant] niet gesteld dat en op welke grond [geintimeerde] cs er niet op mochten vertrouwen dat de ondertekening door [appellant] instemming met de overeenkomst inhield. Dat de gemachtigden niet bij deze overeenkomst, die slechts een tweetal werkafspraken inhield, waren betrokken, is niet relevant. De grieven 4 en 10 worden verworpen.
4.3.7. [appellant] heeft nog een beroep gedaan op schuldeisersverzuim, aangezien [geintimeerde] cs hem naar hij stelt niet de gelegenheid hebben gegeven tot herstelwerkzaamheden aangezien zij, althans de moeder van een van hen, hem van hun erf heeft weggestuurd. Hij stelt dat hij één keer is weggestuurd en dat dat pas na het bindend advies is gebeurd; hij biedt dat te bewijzen aan.
[geintimeerde] cs hebben gesteld dat het wegsturen, waarbij de politie nog betrokken is geweest, zich heeft voorgedaan op 11 april 2007. Zij hebben daartoe bij akte van 3 juni 2009 een verklaring van de moeder van [geintimeerde sub 1.]-[geintimeerde sub 2.] overgelegd, waarin deze onder meer verklaart dat zij zeker weet dat het in 2007 was omdat haar kleinzoon, die in november 2006 is geboren en waar zij toen op paste, pas een paar maanden oud was. Verder hebben [geintimeerde] cs een verklaring d.d. 25 april 2009 overgelegd van hun buurman, waarin deze het moment waarop [geintimeerde sub 1.]-[geintimeerde sub 2.] hem heeft gevraagd om [appellant] geen toegang meer te verschaffen via zijn grond omdat er wat onenigheid – het wegsturen – was geweest, situeert op een moment vóórdat er houten schotten tussen de tuinen stonden, en dat die schotten er “nu” (april 2009) al twee winters staan. Dat moment moet dus vóór de winter van 2007/2008 zijn geweest. [geintimeerde] cs hebben tenslotte een nota van de gebruikskosten van de telefoon van [geintimeerde sub 1.]-[geintimeerde sub 2.] overgelegd waaruit blijkt dat zij op 11 april 2007 naar de politie heeft gebeld.
[appellant] heeft daarover bij antwoordakte van 1 juli 2009 gesteld dat voor zover het voorval van het wegsturen in 2007 heeft plaatsgevonden, te gelden heeft dat al vanaf dat moment sprake was van schuldeisersverzuim, en dat de buurman niet verklaart op welke dag [appellant] zich toegang verschaft heeft tot de tuin. In zijn grieven 11 en 12 stelt [appellant] dat hij de verklaring van de moeder van [geintimeerde sub 1.]-[geintimeerde sub 2.] betwist en dat een telefoontje naar de politie niets zegt.
Het hof overweegt in de eerste plaats dat deze opstelling van [appellant] niet valt te rijmen met zijn standpunt dat hij het niet eens was met het bindend advies en dat wilde vernietigen, evenals de overeenkomst van 21 januari 2008, en dat hij betwist dat hij heeft toegezegd te zullen herstellen. Verder is het hof van oordeel dat [geintimeerde] cs hun stelling dat het wegsturen, dat zich volgens [appellant] maar één keer heeft voorgedaan, vóór het bindend advies en de overeenkomst van 21 januari 2008 heeft plaatsgevonden, ruim voldoende hebben onderbouwd. [appellant] stelt niet op welke grond hij de duidelijke verklaring van de moeder van [geintimeerde sub 1.]-[geintimeerde sub 2.] betwist. Op grond van die verklaring, in samenhang met die van de buurman, neemt het hof aan dat [appellant] in elk geval toen van het erf van [geintimeerde] cs is weggestuurd. Het is uiteraard niet zo dat ook als dit incident in april 2007 heeft plaatsgevonden, een eventueel schuldeisersverzuim doorloopt tot na het bindend advies en na de overeenkomst van 21 januari 2008. Uit het bindend advies en de overeenkomst van 21 januari 2008 zijn voor partijen nieuwe verbintenissen ontstaan, en relevant is slechts of [geintimeerde] cs ten aanzien daarvan in schuldeisersverzuim zijn komen te verkeren. [appellant] heeft verder niet weersproken dat [geintimeerde] cs van hem, na het tekenen van de overeenkomst van 21 januari 2008, niets meer hebben gehoord. Hij heeft niet weersproken dat zijn gemachtigde van de ARAG op 19 mei 2008 contact met hem heeft opgenomen en dat hij toen gezegd heeft dat hij alles voor 1 juni 2008 in orde zou maken, zoals deze gemachtigde aan de gemachtigde van [geintimeerde] cs heeft laten weten (prod. 16 akte 3 juni 2009). [appellant] heeft toen dus niet naar voren gebracht dat hij onlangs was weggestuurd en dus niet in de gelegenheid was gesteld de herstelwerkzaamheden te verrichten. Evenmin heeft [appellant] betwist dat hij niet heeft gereageerd op de aanmaningen van de gemachtigde van [geintimeerde] cs aan hem van 30 mei 2008 en 8 juli 2008, terwijl hij ook toen geen beroep heeft gedaan op een recent incident waarbij hij zou zijn weggestuurd. Nu [appellant] zelf ook de mogelijkheid openlaat dat het wegsturen al in 2007 heeft plaatsgevonden, heeft [appellant] gelet op zijn standpunt dat hij één keer is weggestuurd, zijn stelling op dit punt onvoldoende concreet onderbouwd, zodat bewijslevering niet aan de orde is.
De grieven 3, 11 en 12 moeten op grond hiervan worden verworpen.
4.3.8. [appellant] heeft geen grieven opgeworpen tegen het juiste oordeel van de rechtbank dat [appellant] gehouden was de herstelwerkzaamheden zoals die bleken uit het bindend advies, uiterlijk 1 juni 2008 op te leveren, en dat hij nu dat niet is gebeurd, in verzuim is geraakt. Aan de voorwaarde voor het uitbrengen van een omzettingsverklaring (art. 6:87 BW Pro) is voldaan, zodat [appellant] thans gehouden is schadevergoeding te betalen in plaats van de herstelwerkzaamheden.
[appellant] heeft terecht naar voren gebracht dat de begroting van de schade zoals Drie-M die op 13 juni 2008 heeft opgesteld, geen deel uitmaakt van het bindend advies. [appellant] heeft die begroting echter op één punt na, niet weersproken.
4.3.9. Dat ene punt betreft een bedrag van € 500,-- dat [appellant] uit eigen beweging op zijn factuur van 10 april 2007 in mindering had gebracht voor de muur.
[appellant] stelt dat als hij ter zake schadevergoeding een bedrag moet betalen voor het geheel vernieuwen van de muur, hij ook het originele factuurbedrag in rekening mag brengen.
Dit standpunt van [appellant] is juist. De door hemzelf toegepaste korting voor de gebrekkige muur is niet meer van toepassing als [appellant] aan [geintimeerde] cs de waarde van een geheel nieuwe muur vergoedt. [geintimeerde] cs moeten aan restant factuurbedrag derhalve nog een bedrag van € 1.546,71 aan [appellant] betalen en niet slechts € 1.046,71.
Daarmee slagen de grieven 5, 7, 8 en 14.
Voor het overige staat de begroting als niet weersproken vast.
[appellant] heeft geen grief gericht tegen de door de rechtbank over de schadevergoeding toegewezen wettelijke rente met ingang van 1 juni 2008, zodat dat oordeel in stand blijft.
4.3.10. Nu de zojuist genoemde grieven slagen brengt de devolutieve werking van het appel mee dat de door de rechtbank verworpen stellingen en vorderingen van [geintimeerde] cs opnieuw aan de orde komen. Dat betreft de vordering tot betaling van de kosten van de rapporten van Perfectbouw en [Z.] en de buitengerechtelijke incassokosten.
Het hof verenigt zich op deze punten met hetgeen de rechtbank daarover in r.o. 4.9 en 4.10 van het vonnis heeft overwogen. Deze kosten zijn terecht afgewezen.
4.3.11. De incidentele grief van [geintimeerde] cs houdt in dat de rechtbank ten onrechte een bedrag van € 500,-- dat [appellant] volgens het bindend advies in mindering had mogen brengen, heeft afgetrokken van de schadebegroting. Dit bedrag heeft betrekking op de kosten van het aanbrengen van trespa en het voegwerk, waarvan volgens het bindend advies ieder van partijen de helft moeten dragen.
De grief slaagt.
In de schadebegroting van 13 juni 2008 is immers al rekening gehouden met de helft van de kosten van het trespa en het voegwerk, overeenkomstig het bindend advies. De rechtbank heeft daarvoor mitsdien ten onrechte nogmaals € 500,-- afgetrokken.
4.3.12. De conclusie in hoger beroep luidt, dat [appellant] aan [geintimeerde] cs dient te voldoen:
- het bedrag van de schadebegroting van € 5.978,10,
- minus het nog openstaande factuurbedrag van € 1.546,71,
- plus een bedrag van € 500,-- dat de rechtbank ten onrechte van de schadebegroting heeft afgetrokken,
- derhalve per saldo nog steeds het bedrag van € 4.431,39 dat de rechtbank heeft toegewezen, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 juni 2008.
4.3.12. Het vonnis, waarvan beroep, zal mitsdien worden bekrachtigd met gedeeltelijke verbetering van de gronden, waarop het berust.
[appellant] is als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in eerste aanleg terecht in de proceskosten veroordeeld; grief 6 wordt verworpen.
Op dezelfde grond wordt [appellant] in hoger beroep in de proceskosten veroordeeld.
5. De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel appel
bekrachtigt het vonnis, waarvan beroep, met gedeeltelijke verbetering van gronden;
veroordeelt [appellant] in de proceskosten in hoger beroep, aan de zijde van [geintimeerde] cs tot op heden gevallen en begroot op € 420,-- voor verschotten en € 2.212,-- voor salaris advocaat;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, P.M.A. de Groot-van Dijken en H.A.W. Vermeulen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 10 april 2012.