Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.084.851
arrest van de vierde kamer van 3 april 2012
in de zaak van
HET LAAR B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
advocaat: mr. L.L.M. Prinsen,
tegen:
[A.]
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. P.W.H. Stassen,
op het bij exploot van dagvaarding van 25 maart 2011 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Breda gewezen vonnis van 29 december 2010 tussen appellant - Het Laar - als eiseres in conventie verweerster in reconventie en geïntimeerde - [geintimeerde] - als gedaagde in conventie eiser in reconventie.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 212704/ HA ZA 09-2267)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het tussenvonnis van 12 mei 2010.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft Het Laar vier grieven aangevoerd, een productie overgelegd, bewijs aangeboden en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot opnieuw rechtdoende, uitvoerbaar bij voorraad [geintimeerde] te veroordelen:
- tot betaling aan Het Laar van een bedrag van € 37.827,77 te vermeerderen met de wettelijke rente over € 4.412,00 vanaf 20 februari 2008 tot aan de dag der algehele voldoening en de wettelijke rente over € 18.915,00 vanaf 15 augustus 2008 tot aan de dag der algehele voldoening;
- tot vergoeding van de buitengerechtelijke (incasso)kosten, zijnde € 1.158,00
- in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met wettelijke rente
2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geintimeerde] de grieven bestreden, twee producties overgelegd en bewijs aangeboden.
2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
4.1.1.Het Laar (verhuurder) vertegenwoordigd door mevrouw [B.] is met Uijver B.V. i.o. (huurder) vertegenwoordigd door de heer [C.] een huurovereenkomst voor kantoorruimte te [vestigingsplaats] aangegaan.
Deze overeenkomst bevat de volgende bepalingen:
“Duur, verlenging en opzegging
3.1 Deze huurovereenkomst is aangegaan voor de duur van 5 (vijf) jaar ingaande op 1 mei 2002 en lopende tot en met 30 april 2007.
3.2 Na het verstrijken van de in 3.1 genoemde periode wordt deze overeenkomst voortgezet voor een aansluitende periode van 1 (een) jaar, derhalve tot en met 30 april 2008.
Deze overeenkomst wordt vervolgens voortgezet voor aansluitende perioden van telkens 1 (een) jaar.
3.3 Beëindiging van deze overeenkomst vindt plaats door opzegging tegen het einde van een huurperiode met inachtneming van een termijn van tenminste 1 (een) jaar.”
4.1.2.[geintimeerde] is sinds 17 december 2002 enig statutair bestuurder van Uyver B.V.
4.1.3.Bij (herstel) vonnis van 4 juli 2008 van de rechtbank Breda is Uyver B.V. door de kantonrechter te Tilburg veroordeeld tot betaling aan Het Laar van een bedrag van € 4.639,54 plus rente aan huurachterstand over de periode 1 juli 2007 tot 1 maart 2008 en een bedrag van € 670,80 aan proceskosten. Voor de maand juli 2007 heeft de kantonrechter de vordering aan Het Laar ontzegd daar Uyver B.V. over die periode geen genot van het door haar gehuurde heeft gehad.
4.1.4.Bij vonnis van 3 december 2008 van de Rechtbank Breda is Uyver B.V. door de kantonrechter te Tilburg veroordeeld tot betaling aan Het Laar van een bedrag van € 33.415,77, vermeerderd met wettelijke rente over € 18.915,00 inzake een huurachterstand over de periode vanaf 1 maart 2008 en een bedrag van € 872,80 aan proceskosten.
Verder heeft de kantonrechter de huurovereenkomst ontbonden en Uyver B.V. veroordeeld tot ontruiming van de kantoorruimte.
4.1.5.Voornoemde vonnissen zijn aan Uyver B.V. betekend. De deurwaarder heeft namens Het Laar aan Uyver B.V. een ontruiming per 30 december 2008 aangezegd.
4.1.6.Via een derdenbeslag, een bankbeslag dat is gelegd onder de Rabobank te Oosterhout, heeft Het Laar van Uyver B.V. een bedrag van € 227,24 ontvangen.
4.1.7. Met voorafgaand verlof van de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda heeft Het Laar B.V. op 27 november 2009 het woonhuis van [geintimeerde] te [woonplaats] in conservatoir beslag laten nemen. Het beslagrekest d.d. 26 november 2009 van Het Laar B.V. is gebaseerd op dezelfde grondslag als haar vordering die ten grondslag ligt aan het vonnis waarvan beroep.
4.1.8.Bij brief van 4 september 2009 van de advocaat van Het Laar, L.L.M. Prinsen, is aan [geintimeerde] verzocht een aantal vragen te beantwoorden in verband met het mogelijk in rechte betrekken van [geintimeerde].
In de brief is tevens de volgende passage opgenomen:
“Het Laar B.V. houdt u persoonlijk aansprakelijk voor door Het Laar B.V. geleden schade die ontstaan is doordat Uyver B.V., waarvan u directeur was, aan Het Laar B.V. verschuldigde huurpenningen en boetes inzake het pand aan de [perceel] te [vestigingsplaats] niet heeft voldaan.”
4.1.9. Bij brief d.d. 22 maart 2011 van de advocaat van Het Laar, L.L.M. Prinsen, is [geintimeerde] gesommeerd om binnen zeven dagen een bedrag van € 33.415,77 met rente over € 18.915,00, zijnde € 4.618,45 te voldoen. Dit is het bedrag tot betaling waarvan Uyver B.V. bij het vonnis van 3 december 2008 van de rechtbank Breda is veroordeeld.
4.2.1.Bij exploot van 30 november 2009 heeft Het Laar [geintimeerde] gedagvaard en, kort gezegd, gevorderd [geintimeerde] te veroordelen om aan Het Laar te betalen een bedrag van € 37.827,77 te vermeerderen met de wettelijke rente over € 4.412,00 en de wettelijke rente over € 18.915,00 evenals een bedrag van € 2.279,47 ter zake van eerdere proces-, betekenings- en executiekosten en een bedrag van € 1.158,00 aan buitengerechtelijke incassokosten; met veroordeling van [geintimeerde] in de proceskosten.
4.2.2.In reconventie heeft [geintimeerde] opheffing van het door Het Laar op de woning van [geintimeerde] gelegde beslag gevorderd.
4.2.3.In haar vonnis van 29 december 2010 heeft de rechtbank de vordering van Het Laar in conventie afgewezen. De rechtbank heeft geoordeeld dat nu Het Laar zich op de zogenaamde Beklamelnorm heeft beroepen dat voor het onderhavige geval betekent dat [geintimeerde] als handelend bestuurder van Uyver B.V. slechts aansprakelijk kan zijn voor de huurschuld en de bijkomende kosten van Uyver B.V. indien hij de huurbetalingsverplichting namens Uyver B.V. is aangegaan én hij op dat moment wist althans moest begrijpen dat Uyver B.V. deze huurbetalingsverplichting niet zou kunnen nakomen. Daar Uyver B.V. bij het aangaan van de huurovereenkomst niet door [geintimeerde], die toen nog geen statutair bestuurder van Uyver B.V. was, werd vertegenwoordigd en de huurachterstand eerst vanaf 1 juli 2007 is opgebouwd en dus na het verstrijken van de initiële contractsduur is ontstaan, was, zo heeft de rechtbank overwogen, de enig denkbare invloed van [geintimeerde] op de huurbetalingsverplichting van Uyver B.V. gelegen in de mogelijkheid van [geintimeerde] om de lopende huurovereenkomst tegen het einde van de initiële contractsduur per 30 april 2007 op te zeggen. Met inachtneming van de opzegtermijn van een jaar had dat uiterlijk op 30 april 2006 moeten geschieden.
Nu de door Het Laar genoemde feiten en omstandigheden, dat [geintimeerde] vanaf de jaarrekening 2002 van Uyver B.V. niet meer heeft voldaan aan de verplichting tot publicatie van de jaarrekeningen van Uyver B.V. en [geintimeerde] heeft toegestaan dat de kantoorruimte zonder toestemming van Het Laar werd onderverhuurd aan derden die samen de huurpenningen moesten opbrengen, niet meebrengen dat het voor [geintimeerde] al voor 30 april 2006 voorzienbaar was dat Uyver B.V. op termijn niet aan haar huurbetalingsverplichting zou kunnen voldoen, kon [geintimeerde] niet op grond van de zogenaamde Beklamelnorm persoonlijk aansprakelijk worden gehouden voor de huurschuld en bijkomende kosten van Uyver B.V. aan Het Laar.
Voorts vloeit uit de stellingen van Het Laar, dat [geintimeerde] betalingstoezeggingen van Uyver B.V. in de tweede kantonprocedure niet is nagekomen, dat bepaalde stellingen van Uyver B.V. in die procedure niet zijn onderbouwd, dat [geintimeerde] geen enkele moeite heeft gedaan om zijn onderhuurders te bewegen tot het betalen van de huurpenningen om de huurachterstand te voldoen en dat [geintimeerde] na het tweede vonnis van de kantonrechter niets meer van zich heeft laten horen, nog daargelaten of deze juist zijn, aldus de rechtbank, niet voort dat sprake is van een evidente en persoonlijke betalingsonwil aan de zijde van [geintimeerde] en dat hem terzake een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Ook als nalatende bestuurder kan [geintimeerde] daarom niet persoonlijk aansprakelijk worden gehouden voor de huurschuld (met de bijkomende kosten) van Uyver B.V. aan Het Laar.
Nu het gelegde conservatoire beslag van rechtswege vervalt zodra het vonnis in conventie in kracht van gewijsde gaat en [geintimeerde] niet heeft gevorderd dat het beslag op een eerder moment wordt opgeheven, heeft [geintimeerde] naar het oordeel van de rechtbank geen belang bij zijn vordering in reconventie en is [geintimeerde] in zijn vordering in reconventie niet-ontvankelijk verklaard.
4.3.1. Met de grieven 1 en 2 betoogt Het Laar dat de omstandigheid dat [geintimeerde] de huurovereenkomst niet heeft ondertekend aan zijn aansprakelijkheid niet afdoet, omdat op grond van de expliciete erkenning van [geintimeerde] in de conclusie van antwoord dat “(…) Juist is dat in een later stadium formeel de heer [geintimeerde] de (statutair) bestuurder van Uyver B.V. is geworden. De praktijk was echter dat het hier een gezamenlijk initiatief betrof en [geintimeerde] later werd aangewezen tot bestuurder van de vennootschap Uyver B.V. (…)” is komen vast te staan dat [geintimeerde] ten tijde van het aangaan van de huurovereenkomst op 8 mei 2002 feitelijk bestuurder, althans mede-beleidsbepaler van de vennootschap zou zijn geweest en dat [geintimeerde], als feitelijk bestuurder, op het moment van het sluiten van de huurovereenkomst al wist althans had moeten weten dat Uyver B.V. de huurverplichtingen niet zou kunnen nakomen. Uyver B.V. had daartoe, zo stelt Het Laar, zelf niet voldoende kapitaal en was voor de betaling van de huurpenningen afhankelijk van haar onderhuurders, terwijl onderhuur niet was toegestaan.
4.3.2.[geintimeerde] heeft als verweer aangevoerd dat uit bovengenoemd citaat slechts blijkt dat de huurovereenkomst een gezamenlijk initiatief van onderhuurders, waaronder Quintet Vastgoed B.V waarvan de heer [C.] directeur was, Dimark Health Services B.V waarvan [D.] bestuurder was en [E.] Consultants waarvan [geintimeerde] eigenaar was, betrof. Deze ondernemers wensten samen ruimte te huren. In overleg met de heer [F.] die aandeelhouder van Het Laar zou zijn, werd gekozen voor de constructie waarbij er formeel één huurder, te weten Uyver B.V. zou zijn. [C.], toenmalig bestuurder van Uyver B.V, heeft de huurovereenkomst vervolgens ondertekend en [geintimeerde] werd eerst later tot bestuurder van Uyver B.V. benoemd, volgens een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel met ingang van 17 december 2002. [geintimeerde] betwist dat hij voordat hij formeel bestuurder van Uyver B.V. werd feitelijk beleidsbepaler is geweest of van de financiële positie van Uyver B.V. op de hoogte was.
4.3.3.Het hof merkt in de eerste plaats op, dat Het Laar haar vordering blijkbaar stoelt op een begrippenkader (te weten: de aansprakelijkheid van een (mede) beleidsbepaler) dat specifiek ontwikkeld is met het oog op de aansprakelijkheid voor het deficit van een naamloze of besloten vennootschap in het geval van haar faillissement, als bedoeld in de artt. 2:138 en 2:248 BW.
In dit geval is echter aan de orde een eventuele aansprakelijkheid van een bestuurder jegens derden uit hoofde van art. 6:162 B.W. waarop bedoeld begrippenkader niet automatisch en vanzelfsprekend van toepassing is. Dit sluit niet uit dat ook een feitelijk bestuurder aansprakelijk zou kunnen worden gehouden op grond van art. 6:162 B.W. , doch dat is dan op grond van alle concrete omstandigheden van het geval ten aanzien van zijn handelen of nalaten, niet louter op grond van een vermeend (mede) beleidsbepalerschap.
Uit de door Het Laar gestelde feiten en omstandigheden komt onvoldoende naar voren dat het [geintimeerde] is geweest die de auctor intellectualis is geweest van de gehele opzet en deswege aansprakelijk zou zijn, nog daargelaten dat de gestelde feiten en omstandigheden onvoldoende aanleiding geven tot de conclusie dat die aanvankelijke opzet als zodanig als onrechtmatig jegens Het Laar zou moeten worden aangemerkt.
4.3.4.Met grief 2 heeft Het Laar tevens aangevoerd dat [geintimeerde] als bestuurder nimmer is opgetreden tegen de, op grond van artikel 3.1. van de op de huurovereenkomst van toepassing zijnde algemene huurvoorwaarden, niet toegestane onderhuur; dat [geintimeerde] Het Laar nimmer over de onderhuur heeft ingelicht; dat Het Laar niet van de onderhuur op de hoogte was en Het Laar nimmer toestemming voor onderhuur heeft gegeven. Het Laar betoogt voorts dat zij wanneer zij van de onderhuur had geweten de overeenkomst met Uyver B.V. nooit onder dezelfde voorwaarden zou zijn aangegaan en zij, nu zij van de onderhuur geen kennis droeg daar niet tegen heeft kunnen optreden.
[geintimeerde] zou bewust het risico hebben genomen dat Uyver B.V. jegens Het Laar haar verplichtingen niet langer zou kunnen nakomen wanneer haar onderhuurders niet aan de financiële verplichtingen zouden kunnen voldoen en door Het Laar te worden aangesproken op niet toegestane onderhuur.
4.3.5.[geintimeerde] stelt dat de onderhuur uitdrukkelijk met [F.], directeur van [bouwbedrijf] Bouwbedrijf B.V. en tevens aandeelhouder van Het Laar, is besproken voordat de huurovereenkomst is aangegaan, dat het faciliteren van andere vennootschappen juist de doelstelling van Uyver B.V. was, dat Uyver B.V. naambordjes voor alle onderhuurders, die in de centrale entree van het pand waarin de huurruimte lag, geplaatst werden via [bouwbedrijf] Bouwbedrijf B.V. had geregeld, en dat vertegenwoordigers van Het Laar en de heer [F.] deze bordjes ook honderden malen hebben gezien. Ter onderbouwing van zijn verweer heeft [geintimeerde] productie 1 bij memorie van antwoord in het geding gebracht, zijnde een factuur d.d. 2 december 2003 van [bouwbedrijf] Bouwbedrijf bv aan Uyver Groep, t.a.v. dhr. [C.], voor bewegwijzeringpanelen, ad. € 404,60 inclusief btw.
4.3.6. Het hof stelt voorop dat ook wanneer Het Laar niet met de onderhuur heeft ingestemd noch daarvan op de hoogte is geweest en ervan moet worden uitgegaan dat [geintimeerde] heeft toegelaten dat Uyver B.V. haar contractuele verplichtingen niet nakomt - door in strijd met de huurovereenkomst de onderhuur te laten voortbestaan - geldt dat [geintimeerde] als bestuurder jegens Het Laar eerst onrechtmatig heeft gehandeld wanneer hem persoonlijk, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art, 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt.
4.3.7. Van een dergelijk ernstig verwijt zal sprake kunnen zijn wanneer komt vast te staan dat [geintimeerde] als bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou kunnen nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan opgetreden schade [ Hoge Raad 8 december 2006, LJN AZ0758].
Of zich andere omstandigheden hebben voorgedaan op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt aan [geintimeerde] valt te maken zal het hof behandelen onder 4.3.17 e.v.
4.3.8.Met de grieven 2 en 3 heeft Het Laar vervolgens aangevoerd dat Uyver B.V. al voor 1 juli 2007 en zelfs voor de eerste datum van verlenging van de huurovereenkomst op 1 mei 2007 tegen boetes wegens huurachterstanden aanliep en (naar het hof uit de memorie van grieven sub 48 begrijpt) dat [geintimeerde], zonder dat Uyver B.V. zelf over voldoende kapitaal beschikte om de huurpenningen te kunnen voldoen, de overeenkomst gezien het voorzienbare gebrek aan verhaal bij de onderhuurders niet zonder overleg met Het Laar B.V. per 1 mei 2007 stilzwijgend had mogen verlengen.
Met grief 3 betoogt Het Laar B.V. voorts dat [geintimeerde] de huurovereenkomst in het slechtste geval na de eerste verlenging tegen 1 mei 2008 had moeten opzeggen.
4.3.9.Een bestuurder die heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar contractuele verplichtingen stilzwijgend laat verlengen, kan voor de schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art, 2:9 BW, persoonlijk een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een voldoende ernstig persoonlijk verwijt kan sprake zijn wanneer de bestuurder de overeenkomst stilzwijgend laat verlengen terwijl hij weet of behoort te weten dat de vennootschap aan haar verplichtingen uit deze overeenkomst niet kan voldoen en geen verhaal biedt voor de als gevolg daarvan opgetreden schade.
Naar 's hofs oordeel bestaat er geen wezenlijk verschil tussen het aangaan van een verplichting in de wetenschap dat deze niet zal kunnen worden nagekomen, en het verlengen van een verhouding waaruit zo'n verplichting voortspruit. Er bestaat ook geen wezenlijk verschil tussen de situatie dat zodanige verlenging welbewust dan wel stilzwijgend geschiedt.
4.3.10.Bij de beoordeling of aan de zijde van [geintimeerde] de onder 4.3.7. en 4.3.9. genoemde wetenschap bestaat zal moeten worden betrokken in hoeverre [geintimeerde] wist of behoorde te weten dat de onderhuurders niet aan hun betalingsverplichtingen op grond van onderhuur jegens Uyver B.V. konden voldoen en Uyver B.V. zelf geen voldoende verhaal zou bieden, wanneer haar onderhuurders niet aan hun verplichtingen zouden kunnen voldoen noch voldoende verhaal zouden bieden.
4.3.11.Het Laar heeft daartoe aangevoerd dat Uyver B.V. al voor 1 mei 2007 tegen boetes wegens betalingsachterstanden aanliep en ter onderbouwing van deze stelling de vonnissen van de rechtbank Breda van 4 juli 2008 en 3 december 2008 in het geding gebracht.
Voorts heeft Het Laar aangevoerd dat [geintimeerde] met drie van de vijf onderhuurders, namelijk Quintet Vastgoed B.V., Shop Science International B.V. en [E.] Consultants verbonden was en dat één van de twee overige onderhuurders, Dimark Health Services B.V. na 1996 geen jaarrekening meer heeft gedeponeerd en in 2009 uit het handelsregister is uitgeschreven. De andere onderhuurder Infra Handelsonderneming B.V., die tot en met 2007 haar jaarrekening bij het handelsregister had gedeponeerd en van wie de financiële positie dus te controleren was, is op 24 maart 2009 failliet gegaan. Onder deze omstandigheden, zo betoogt Het Laar, had [geintimeerde] behoren te onderzoeken of de combinatie van onderhuurders de huurverplichtingen zou kunnen blijven naleven. Daarbij zou tevens in aanmerking dienen te worden genomen dat Uyver B.V. vanaf 2002 niet heeft voldaan aan haar verplichting om haar jaarrekening te deponeren.
4.3.12.[geintimeerde] heeft als verweer aangevoerd dat uit het vonnis van de rechtbank van 4 juli 2008 blijkt dat Uyver B.V. zich tegen betaling van de huurpenningen over de periode 1 juli 2007 tot 1 maart 2008 heeft verzet op grond van wanprestatie van Het Laar.
Voorts stelt [geintimeerde] dat hij slechts bij twee onderhuurders was betrokken. Als eigenaar bij de eenmanszaak [E.] Consultants en bij Shop Science International B.V.; dat hij geen contractuele basis had om de andere onderhuurders te dwingen hun financiële positie kenbaar te maken; dat [geintimeerde] geen verontrustende informatie had dan ten aanzien van Infra Handelsonderneming die begin 2007 in de financiële problemen is gekomen, maar ten aanzien waarvan is afgedwongen dat de bestuurder [G.] zich garant zou stellen. Dat Dimark in 2009 uit het handelsregister is uitgeschreven zou ook niet betekenen dat hij, [geintimeerde], verontrustende aanwijzingen had.
[geintimeerde] heeft een verklaring d.d. 9 maart 2010 overgelegd waarin is opgenomen dat de directeur van onderhuurder Dimark B.V., [D.], de directeur van onderhuurder Quintet Vastgoed B.V., [C.] en de eigenaar van onderhuurder [E.] Consultants, [geintimeerde] in april 2002 hebben besloten om gezamenlijk een kantoorlocatie te betrekken, welke vanuit Uyver B.V. zou worden gehuurd en zij hebben afgesproken ieder als persoon en niet uitsluitend middels een vennootschap verantwoordelijk te zijn voor de betaling van hun deel van de huur en bijkomende kosten welke verbonden zijn aan de kantoorlocatie. Volgens de overgelegde verklaring gold dit ook voor de directeur van Infra Handelsonderneming B.V., [G.], die nadat Infra Handelsonderneming begin 2007 in zwaar weer was gekomen evenals in oktober/november 2008 nogmaals zou hebben verklaard zijn verplichtingen na te komen.
Voorts heeft [geintimeerde] aangevoerd dat het niet publiceren door Uyver B.V. van de jaarrekening niet meebrengt dat [geintimeerde] persoonlijk aansprakelijk is jegens Het Laar.
4.3.13.Het hof acht de omstandigheid dat Uyver al voor 1 mei 2007 tegen boetes wegens betalingsachterstanden zou zijn aanlopen, van ondergeschikt belang. Immers, Het Laar was daar zelf als geen ander van op de hoogte. Voorts geldt, anders dan Het Laar stelt, dat uit de vonnissen van de rechtbank Breda van 4 juni 2008 en 3 december 2008 niet kan worden afgeleid dat Uyver B.V. al voor 1 mei 2007 tegen boetes wegens betalingsachterstanden aanliep, op grond waarvan [geintimeerde] er uiterlijk 30 april 2006 dan wel 30 april 2007 toe had moeten overgaan om de financiële positie van de onderhuurders na te gaan alvorens de overeenkomst stilzwijgend te laten verlengen. Het vonnis van de rechtbank van 4 juni 2008 betreft de termijn 1 juli 2007 tot 1 maart 2008 het vonnis van 3 december 2008 betreft de periode daarna.
Uit het overigens door Het Laar gestelde kan, nog los van bovengenoemde verklaring d.d. 9 maart 2010, die niet is ondertekend, vooralsnog niet worden afgeleid dat [geintimeerde] op 30 april 2006 en /of 30 april 2007 wist of behoorde te weten dat de onderhuurders niet aan hun betalingsverplichtingen zouden kunnen voldoen noch verhaal zouden bieden en dat daarmee Uyver B.V. niet aan haar verplichtingen uit huurovereenkomst jegens Het Laar zou kunnen voldoen noch verhaal zou bieden. Daartoe zijn door Het Laar geen voldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld en is bewijslevering niet aan de orde.
Het Laar stelt voorts dat Uyver B.V. sedert 2002 niet aan haar publicatieverplichting had voldaan. Dat aspect zou, indien juist, een rol kunnen spelen bij aansprakelijkheid uit hoofde van art. 2:248 BW Pro, doch is van ondergeschikt belang bij de vraag of [geintimeerde] in zijn functie van bestuurder van Uyver B.V. onrechtmatig heeft gehandeld jegens de derde, Het Laar. Feiten of omstandigheden op grond waarvan in dit concrete geval bedoeld nalaten onrechtmatig jegens Het Laar zou zijn, zijn door Het Laar niet gesteld.
Voor zover Het Laar aan [geintimeerde] verwijt dat deze als bestuurder van Uyver B.V. heeft verzuimd na te gaan of de onderhuurders hun jaarstukken hadden opgemaakt en gepubliceerd of dat [geintimeerde] in bedoelde hoedanigheid heeft verzuimd de gepubliceerde jaarstukken te raadplegen overweegt het hof dat Het Laar daarmee de verplichtingen van [geintimeerde] als bestuurder van Uyver B.V. jegens derden zoals Het Laar te ver oprekt. Het "weten of redelijkerwijze behoren te begrijpen" dat een bepaalde handelwijze tot schade zou kunnen
leiden impliceert in beginsel niet een vergaande verplichting als hier door Het Laar wordt bepleit.
4.3.14.Gezien het voorgaande falen grieven 1, 2 en 3.
4.3.15.Met grief 4 betoogt Het Laar dat [geintimeerde] persoonlijk aansprakelijk is omdat sprake zou zijn van persoonlijke betalingsonwil.
Nu [geintimeerde] een aantal vennootschapsrechtelijke verplichtingen waaronder het voeren van een administratie waaruit te allen tijde de rechten en verplichten van de vennootschap kunnen worden gekend en het openbaar maken van de jaarrekening zou hebben geschonden, Uyver B.V. niet zelfstandig in staat zou zijn de huurverplichtingen te voldoen, omdat zij daarvoor afhankelijk was van niet toegestane onderhuur en [geintimeerde] bij drie van de vijf onderhuurders betrokken zou zijn rust volgens Het Laar op [geintimeerde] de bewijslast dat van betalingsonwil geen sprake is.
4.3.16.[geintimeerde] betwist dat sprake is van betalingsonwil.
Uyver B.V. is volgens [geintimeerde] alleen verplichtingen aangegaan die zij zou kunnen nakomen. De onderhuurders zouden in de kosten van de vennootschap bijdragen, hetgeen ook jaren lang is gebeurd. Eerst toen, met name, [G.] zijn toezeggingen niet nakwam zou dit anders zijn geworden. Uit de boekhouding van Uyver B.V, die uiterst eenvoudig was, zouden de verplichtingen/vorderingen aan/op Uyver B.V. kenbaar zijn. Voorts voert [geintimeerde] nog aan dat hij ondanks de toezeggingen van [G.] geen incassomaatregelen namens Uyver B.V. jegens [G.] heeft getroffen, omdat [G.] persoonlijk in financiële problemen is geraakt en hij, [geintimeerde], een bedrag van € 12.336,04 meer aan de aan Uyver B.V. betaalde huurpenningen heeft bijgedragen dan waartoe hij op grond van de overeenkomst van onderhuur verplicht was.
4.3.17.Het hof stelt voorop dat op Het Laar als eiseres de bewijslast rust van haar stelling dat [geintimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld, doordien hij - terwijl de door hem bestuurde vennootschap daartoe wel in staat was - zonder geldige reden heeft bewerkstelligd dat die vennootschap aan haar contractuele verplichtingen jegens Het Laar niet voldeed. De door Het Laar aangevoerde feiten en omstandigheden rechtvaardigen noch een omkering van de bewijslast, noch de conclusie dat het door Het Laar te leveren bewijs voorshands geleverd is, zodat [geintimeerde] tegenbewijs zou mogen bijbrengen.
Indien en voor zover de betalingsonmacht veroorzaakt is door een verboden onderverhuur en in samenhang met een constructie welke bij voorbaat het reële gevaar in zich borg dat Uyver B.V. als gevolg van wanbetalingen van onderhuurders niet aan haar betalingsverplichting jegens Het Laar zou kunnen voldoen, dan zou zulks eventueel grond kunnen opleveren voor het oordeel dat deswege sprake is van onrechtmatig handelen, doch niet tot de conclusie kunnen leiden dat sprake zou zijn van betalingsonwil.
4.3.18.Nu Het Laar geen voldoende concrete feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die indien bewezen tot het oordeel zouden kunnen leiden dat sprake is van zulk onrechtmatig handelen of van betalingsonwil, is bewijslevering niet aan de orde.
Omtrent andere feiten en omstandigheden dan die, welke zijn omschreven in 4.3.7., 4.3.9, 4.3.17 of 4.3.18, en welke tot het oordeel zouden kunnen leiden dat [geintimeerde] persoonlijk een ernstig verwijt zou kunnen worden gemaakt ter zake van een door Uyver B.V. in strijd met de huurovereenkomst gesloten onderhuurovereenkomst, is door Het Laar eveneens onvoldoende gesteld.
4.3.19.Gezien het voorgaande faalt grief 4.
4.3.20.Het hof zal het vonnis van de rechtbank bekrachtigen.
5. De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep van de rechtbank Breda van 29 december 2010 voorzover dit aan het oordeel van het hof is onderworpen;
veroordeelt Het Laar ambtshalve in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [geintimeerde] worden begroot op € 649,00 aan verschotten en op € 1158,00 aan salaris advocaat;
Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, C.W.T. Vriezen en Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 3 april 2012.