Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.080.203
arrest van de achtste kamer van 3 april 2012
in de zaak van
[A.],
wonende te [woonplaats],
appellant,
advocaat: mr. F.F. Stiekema,
tegen:
1. [B.] Aanneming, Transport, Handel en Verhuur B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
2. [C.] Holding B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
3. Milieu Service Brabant B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats], en
4. [D.],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerden,
advocaat: mr. M. Kokx,
op het bij exploot van dagvaarding van 3 januari 2011 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie ’s-Hertogenbosch, gewezen vonnissen van 8 oktober 2009, 11 maart 2010 en 7 oktober 2010 tussen appellant - hierna [appellant] genoemd - als eiser en geïntimeerden - hierna gezamenlijk [geintimeerde] c.s. genoemd - als gedaagden.
1. Het geding in eerste aanleg (zaak/rolnr. 620114/09-3797)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellant] acht grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep. [appellant] heeft bij memorie van grieven zijn eis aldus gewijzigd dat hij de hoofdelijke veroordeling vordert van [geintimeerde] c.s. tot betaling van:
1 a en c) zijn salaris en niet opgenomen vakantiedagen vermeerderd met de wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW, gematigd tot 10%, vermeerderd met de wettelijke rente over het salaris en de wettelijke rente over de wettelijke verhoging;
b) het bedrag van € 3.260,64 bruto wegens gefixeerde schadevergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 augustus 2008;
d) niet opgenomen ATV-dagen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 augustus 2008;
2. primair: een bedrag van € 221.723,44 bruto, althans een in goede justitie te bepalen bedrag uit hoofde van kennelijk onredelijk ontslag, althans onrechtmatige daad, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de inleidende dagvaarding;
subsidiair: de geleden schade op te maken bij staat;
met veroordeling van [geintimeerde] c.s. in de proceskosten in beide instanties.
2.2. Bij memorie van antwoord hebben [geintimeerde] c.s., onder overlegging van één productie, de grieven bestreden.
2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. In het procesdossier van [appellant] ontbreken de producties bij de dagvaarding in eerste aanleg.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
4.1.1. [appellant], geboren op [geboortedatum] 1954, is op 15 augustus 1983 in dienst getreden bij de rechtsvoorganger van [B.] Aanneming, Transport, Handel en Verhuur B.V. (hierna [B.] ATHV BV). De functie van [appellant] was shovelmachinist/voorman. Het salaris van [appellant] bedroeg laatstelijk € 3.019,11 bruto per maand exclusief vakantietoeslag.
4.1.2. Op 3 december 2007 is [appellant] tijdens zijn werkzaamheden op een naast de shovel staande machine gevallen. Hij heeft daarbij een letsel aan zijn ribben opgelopen en heeft zich ziek gemeld. [appellant] heeft sedert 3 december 2007 feitelijk niet meer voor [geintimeerde] c.s. gewerkt.
4.1.3. Half december 2007 kreeg [appellant] van [B.] ATHV BV het bericht dat de grond- en sloopwerkzaamheden zouden worden gestaakt.
4.1.4. Bij brief van 22 februari 2008 heeft [B.] ATHV BV bij het CWI een aanvraag ingediend voor een ontslagvergunning voor [appellant] om bedrijfseconomische redenen. [appellant] heeft daartegen gemotiveerd verweer gevoerd.
4.1.5. Het salaris van [appellant] is met ingang van maart 2008 niet meer betaald.
4.1.6. Het CWI heeft bij brief van 28 april 2008 de ontslagvergunning voor [appellant] verleend aan [B.] ATHV BV, die vervolgens [appellant] ontslag heeft aangezegd tegen 1 augustus 2008.
4.2. In haar inleidende dagvaarding van 29 januari 2009 heeft [appellant] - kort gezegd - gevorderd een verklaring voor recht dat [geintimeerde] c.s. onrechtmatig jegens hem hebben gehandeld en dat [geintimeerde] c.s. zijn aan te merken als werkgever van eiser. In het onderhavig hoger beroep is deze verklaring voor recht niet meer aan de orde.
Daarnaast heeft [appellant] de hoofdelijke veroordeling van [geintimeerde] c.s. gevorderd tot betaling van zijn loon, vermeerderd met vakantietoeslag over de periode van 1 maart 2008 tot en met 31 augustus 2008, van niet genoten vakantie- en atv-dagen met de wettelijke verhoging over deze bedragen op grond van art. 7:625 BW, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de respectievelijke vervaldata tot de dag van algehele voldoening. Ook heeft [appellant] gevorderd dat [geintimeerde] c.s. hem - op straffe van een dwangsom -zullen voorzien van de correcte salarisspecificaties. In het onderhavig hoger beroep speelt deze vordering als zodanig geen rol meer.
Voorwaardelijk, voor het geval de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is opgezegd, heeft [appellant] een verklaring voor recht gevorderd dat het ontslag kennelijk onredelijk is met veroordeling van [geintimeerde] c.s. tot betaling van een schadevergoeding van € 221.723,44.
Voorwaardelijk, voor het geval de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig is opgezegd, heeft [appellant] gevorderd [geintimeerde] c.s. te veroordelen tot betaling van zijn loon vanaf 31 juli 2008, althans 31 augustus 2008 tot het rechtsgeldig einde van de arbeidsovereenkomst, vermeerderd met de wettelijke verhoging en wettelijke rente. Deze vordering is in hoger beroep niet meer aan de orde.
Tenslotte heeft [appellant] de hoofdelijke veroordeling in de proceskosten gevorderd vermeerderd met wettelijke rente vanaf de 15e dag na de uitspraak.
4.2.1. [appellant] heeft - kort gezegd - het volgende aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd:
1) Er bestaat volgens [appellant] onduidelijkheid over de verwevenheid van [B.] ATHV BV en de aan haar gelieerde vennootschappen, zoals Milieu Service Brabant BV (hierna: MSB), [E.] Grond- en Bouwstoffen BV (hierna: G&B BV), [E.] Holding BV (hierna: de holding) en (de eenmanszaak van) [D.] (hierna: [D.]), zodat er sprake is vereenzelviging van deze vennootschappen en [D.] in persoon. In ieder geval dient (ook) de holding als werkgever van [appellant] te gelden.
2) Ten onrechte is met ingang van maart 2008 zijn salaris met vakantietoeslag niet meer betaald.
3) Het ontslag dient als kennelijk onredelijk te worden aangemerkt;
a) De opzegging en de daaraan ten grondslag liggende ontslagaanvraag berust op een voorgewende of valse reden.
[appellant] stelt daartoe dat er geen sprake is van het staken van de grond- en sloopwerkzaamheden, want deze worden voortgezet door [B.] ATHV BV of door een aan haar gelieerde vennootschap. Daarbij hebben [geintimeerde] c.s. gehandeld in strijd met het opzegverbod wegens ziekte en in strijd met de door het CWI gestelde 26-weken eis. De bedrijfseconomische situatie is bovendien niet zodanig als door [geintimeerde] c.s. is voorgelegd aan het CWI. De door [B.] ATHV BV opgegeven verliezen zijn het gevolg van het doorbelasten van kosten binnen de [E.] groep.
b) Het ontslag is kennelijk onredelijk op grond van het gevolgencriterium.
[appellant] voert daarbij aan dat gelet op zijn dienstverband van 25 jaar, zijn leeftijd, zijn fysieke gesteldheid, het gebrek aan relevante opleiding zijnerzijds en het ontbreken van voorzieningen, de gevolgen voor het ontslag voor hem te ernstig zijn in verhouding tot het belang dat [geintimeerde] c.s. heeft bij zijn ontslag.
4) Er is sprake van onrechtmatig handelen door de directeur [D.], dat aan ieder van de vennootschappen dient te worden toegerekend.
4.3. [geintimeerde] c.s. hebben de vorderingen van [appellant] gedeeltelijk betwist en hebben in dat verband onder meer gesteld:
i) In 2001 zijn de activiteiten van [F.] BV gesplitst en ondergebracht in MSB, [B.] ATHV BV en G&B BV Er was enkel sprake van een arbeidsovereenkomst met [B.] ATHV BV
ii) De bedrijfseconomische omstandigheden waren zoals is gesteld in de ontslagvergunningsprocedure. Er was wel degelijk sprake van het staken van de grond- en sloopwerkzaamheden, waardoor de arbeidsplaats van [appellant] kwam te vervallen. Ook is er niet in strijd met de genoemde 26 weken eis gehandeld.
iii) er zijn meerdere mogelijkheden geboden aan [appellant] om binnen of buiten de [E.] groep een functie te vervullen, maar [appellant] heeft ieder aanbod afgewezen. Er is geen sprake van kennelijk onredelijk ontslag of enig onrechtmatig handelen.
Daarnaast hebben [geintimeerde] c.s. de hoogte van de vorderingen betwist.
4.4. De kantonrechter heeft de vorderingen die betrekking hebben op de betaling van het loon inclusief vakantietoeslag en de betaling van niet genoten vakantie- en atv-dagen tegenover [B.] ATHV BV grotendeels toegewezen.
4.4.1. De overige vorderingen zijn door de kantonrechter afgewezen. De kantonrechter heeft daartoe allereerst geoordeeld dat door [geintimeerde] c.s. voldoende is onderbouwd dat alleen [B.] ATHV BV als werkgever van [appellant] heeft te gelden en niet ook de holding. De activiteiten van de andere vennootschappen binnen de [E.] groep zijn volgens de kantonrechter voldoende duidelijk afgescheiden van de activiteiten van [B.] ATHV B.V. Ook de onderbouwing van de financiële situatie van [B.] ATHV BV en van het staken van de grond- en sloopwerkzaamheden door [B.] ATHV BV acht de kantonrechter voldoende.
4.4.2. De kantonrechter heeft vervolgens geoordeeld dat er geen sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag. Daartoe heeft de kantonrechter onder meer overwogen dat onvoldoende is onderbouwd dat er sprake is van valse of voorgewende reden en dat weliswaar kan worden aangenomen dat de gevolgen van de opzegging ernstig zijn voor [appellant], maar dat [B.] ATHV BV hem aanbiedingen heeft gedaan voor passende andere functies, die door [appellant] niet zijn aanvaard.
Omvang rechtsstrijd in hoger beroep
4.5. [appellant] is tijdig in hoger beroep gekomen van de bestreden vonnissen. In het onderhavig hoger beroep is de rechtsgeldigheid van het ontslag niet meer aan de orde. De arbeidsovereenkomst dient derhalve als geëindigd te worden beschouwd. Eveneens maken de toegewezen vorderingen van [appellant] tegenover [B.] ATHV BV geen onderdeel meer uit van de rechtsstrijd in hoger beroep nu [appellant] hiertegen niet wenste te grieven (zie memorie van grieven sub 17) en [geintimeerde] c.s. dat evenmin hebben gedaan (zie memorie van antwoord sub 60). Het hoger beroep is derhalve beperkt tot de vraag omtrent het werkgeverschap van alle geïntimeerden, het gestelde onrechtmatig handelen van alle geïntimeerden jegens [appellant] en de vordering gebaseerd op kennelijk onredelijk ontslag.
Grief 1
4.6. De eerste grief is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat alleen [B.] ATHV BV als werkgever van [appellant] is aan te merken en niet de holding of de andere gedaagden.
4.6.1. De eerste grief valt, naar het hof begrijpt, uiteen in de volgende onderdelen:
1) [geintimeerde] c.s. zijn hoofdelijk aansprakelijk voor de vorderingen van [appellant], want er is sprake van materieel werkgeverschap door vereenzelviging;
2) [D.] in persoon is aan te merken als werkgever van [appellant];
3) de holding is aan te merken als werkgever van [appellant];
4) [D.] is in persoon gehouden het achterstallig salaris/ziekengeld van [appellant] te voldoen, omdat hij dat persoonlijk heeft toegezegd.
Het hof zal deze gronden hierna afzonderlijk bespreken.
materieel werkgeverschap door vereenzelviging
4.6.2. Volgens [appellant] zijn alle vennootschappen van de [E.] groep aansprakelijk voor zijn vorderingen uit hoofde van werkgeverschap, omdat de onderlinge verwevenheid van de diverse vennootschappen vaststaat. [appellant] stelt dat er geen afgescheiden activiteiten waren tussen de betrokken vennootschappen binnen de [E.] groep en dat de ‘[G.] bedrijven’ als één groot geheel moeten worden beschouwd waarbij de verschillende vennootschappen er niets toe lijken te doen. Daarbij voert hij aan dat het afval dat vrijkomt bij grond- en sloopwerkzaamheden door hem gereed werd gelegd voor transport en dat collegae in dienst van [B.] ATHV BV dat transport verzorgden. Ook stelt hij dat een bedrijf dat slechts bestaat uit een shovelmachinist, een lasser en twee chauffeurs zonder leiding en ondersteuning niet als zelfstandige entiteit kan fungeren.
4.6.3. [appellant] stelt daarnaast dat de [E.] groep per saldo een onderneming is die feitelijk door [D.] wordt uitgevoerd waarbij [D.] ook nog een eenmanszaak heeft met als bedrijfsomschrijving ‘het aannemen en uitvoeren van alle voorkomende sloopwerken; de in- en verkoop en de handel in sloop- en bouwmaterialen met bijbehorende werkzaamheden’. Daaruit volgt volgens [appellant] dat [D.] actief was en is in het door [appellant] genoemde totaalpakket van slopen tot en met de handel in sloop- en bouwmaterialen, waardoor hij is aan te merken als werkgever die feitelijk leidinggevende was en naar eigen inzicht vennootschappen erin en ertussen heeft geschoven.
4.6.4. Ook ‘heden ten dage’ zouden volgens [appellant] nog grond- en sloopwerkzaamheden of vergelijkbare werkzaamheden worden verricht door de andere vennootschappen binnen de [E.] groep. Daarbij stelt hij dat de grond- en sloopwerkzaamheden zonder enig waarneembaar verschil voor de buitenwereld zijn overgeheveld naar een andere vennootschap binnen de [E.] groep. Ook voert [appellant] aan dat uit diverse bewijsstukken blijkt dat de andere vennootschappen binnen de [E.] groep vergelijkbare werkzaamheden hebben verricht.
4.6.5. [geintimeerde] c.s. hebben de stellingen van [appellant] gemotiveerd betwist en hebben onder meer gesteld dat in 2001 een splitsing heeft plaatsgevonden van de activiteiten van [F.] BV in transport, grondverzet, bouw- en sloopafval, weg- en waterwerken en zandexploitatie in [B.] ATHV BV, MSB en G&B BV. De activiteiten van [B.] ATHV BV bestonden na de splitsing uit grond- en sloopwerkzaamheden en verhuur van machines met vakkundige bediening. Deze activiteiten waren volgens [geintimeerde] c.s. wel degelijk gescheiden van de activiteiten van de andere vennootschappen van de [E.] groep.
4.6.6. Het hof oordeelt als volgt. Als uitgangspunt heeft te gelden dat de zelfstandigheid van de rechtspersoon vooropstaat. Alleen als zich bijzondere omstandigheden voordoen kan van dit uitgangspunt worden afgeweken (vgl. HR 9 juni 1995, LJN ZC1752 en HR 13 oktober 2000, LJN AA7480). Vast staat dat er verschillende vennootschappen binnen de [E.] groep bestaan, waaronder geïntimeerden sub 1, 2 en 3. Mede in het licht van de betwisting van [geintimeerde] c.s. geeft de onderbouwing van [appellant] geen aanleiding om tot het oordeel te komen dat er zich bijzondere omstandigheden binnen de [E.] groep voordoen die aanleiding geven tot vereenzelviging, met materieel werkgeverschap van de onder de groep vallende vennootschappen tot gevolg. Daarbij is het volgende van belang.
4.6.7. Door [appellant] is niet betwist dat de activiteiten van [B.] ATHV BV uit grond- en sloopwerkzaamheden en verhuur van machines met bediening bestond. Dat diverse personen, werkzaam bij verschillende vennootschappen van de [E.] groep, bij dezelfde projecten waren betrokken en dat bepaalde werkzaamheden, zoals het klaarleggen en sorteren van afval, onder de activiteit van meerdere van deze vennootschappen viel, zoals [appellant] lijkt te stellen, is onvoldoende onderbouwing van de stelling dat er geen sprake is van onderscheiden activiteiten. De stelling dat de grond- en sloopwerkzaamheden ook door de andere vennootschappen binnen de [E.] groep werden verricht of dat deze werkzaamheden zijn voortgezet is door [appellant] in hoger beroep niet met voorbeelden of andere aanwijzingen onderbouwd. De in eerste aanleg overgelegde producties en de daarbij ingenomen stellingen zijn, gelet op de gemotiveerde betwisting van [geintimeerde] c.s., onvoldoende.
4.6.8. Onbetwist is dat tot 1 januari 2008, dus tot na de aankondiging van het staken van de grond- en sloopwerkzaamheden, [bedrijfsleider] als bedrijfsleider bij [B.] ATHV BV optrad. Dat er geen leiding zou zijn, waardoor deze vennootschap niet als zelfstandige entiteit kon fungeren, strookt daar niet mee. Dat [D.] ook in meer of mindere mate de werknemers van [B.] ATHV BV aanstuurde kan, zonder bijkomende omstandigheden die niet zijn gesteld, niet beschouwd worden als een bijzondere omstandigheid die leidt tot vereenzelviging. Hetzelfde geldt voor de stelling over de eenmanszaak van [D.]. Deze stellingen doen niets af aan de zelfstandigheid van [B.] ATHV BV.
4.6.9. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat enkele oud collegae van [appellant] die eerst voor [B.] ATHV BV werkzaam waren een dienstverband hebben gekregen bij een andere vennootschap van de [E.] groep in een andere functie. Dat is veeleer een aanwijzing dat er wel sprake is van onderscheiden activiteiten tussen de vennootschappen van de [E.] groep. Ook de onbetwiste stelling van [geintimeerde] c.s. dat [B.] ATHV BV door de ABN-Amro onder bijzonder beheer is geplaatst en de bank de holding niet langer wenste te financieren zolang de activiteiten van [B.] ATHV B.V. zouden worden voortgezet, duidt erop dat de activiteiten onderscheiden zijn en er geen sprake is van vereenzelviging.
4.6.10. Vaststaat dat de arbeidsovereenkomst van [appellant] is gesloten met de rechtsvoorganger van [B.] ATHV BV en dat de salarisspecificaties op naam van [B.] ATHV BV staan. De functie van [appellant] als shovelmachinist/voorman sloot aan bij de activiteiten van [B.] ATHV BV. De ontslagvergunningaanvraag is gedaan door en deze is door het CWI verleend aan, [B.] ATHV BV. Dat de brieven aan het UWV, de Arbodienst en de mediator niet op naam van [B.] ATHV BV staan, maar op briefpapier van de holding en ondertekend door [D.] kan ook niet leiden tot materieel werkgeverschap van de andere vennootschappen van de [E.] groep door vereenzelviging.
4.6.11. Het kan zijn dat in de beleving van [appellant] de betrokken vennootschappen en [D.] - gezien diens leidinggevende positie - één en hetzelfde waren, maar, zoals hiervoor overwogen, zijn door hem onvoldoende omstandigheden gesteld om aan te nemen dat daar ook feitelijk sprake van was. Bovendien heeft [appellant], in het licht van de betwisting van [geintimeerde] c.s., zijn stellingen onvoldoende onderbouwd om toegelaten te worden tot bewijslevering op dit onderdeel.
4.6.12. Het voorgaande leidt ertoe dat niet is gebleken dat sprake is van materieel werkgeverschap van de andere vennootschappen van de [E.] groep door vereenzelviging. Dit onderdeel van de eerste grief faalt derhalve.
[D.] in persoon geldt als werkgever van [appellant]
4.6.13. [appellant] stelt hierover onder meer dat [D.] is aan te merken als werkgever omdat hij fungeerde als feitelijk leidinggevende en zijn naam op alle correspondentie aangaande [appellant] staat.
4.6.14. Uit rechtspraak van de Hoge Raad (HR 27 november 1992, LJN ZC0771 en HR 5 april 2002, LJN AD8186) volgt dat voor de beantwoording van de vraag of sprake is van een tussen partijen ontstane arbeidsovereenkomst beslissend is of partijen zich jegens elkaar verbonden hebben. Vaststaat dat de arbeidsovereenkomst is gesloten met [F.] BV en niet met [D.] in persoon. Ook staat vast dat de salarisspecificaties op naam van [B.] ATHV BV stonden. Uit de genoemde feiten en stellingen van [appellant] volgt niet dat [D.] zich in persoon heeft verbonden jegens [appellant] of andersom. Dat [D.] als feitelijk leidinggevende zou hebben gefungeerd of dat zijn naam op bepaalde correspondentie voorkomt maakt niet dat [D.] zich in persoon heeft verbonden jegens [appellant] en als werkgever is aan te merken. Niet is gesteld, noch is gebleken dat partijen beoogd hebben dat de werkzaamheden van [appellant] werden verricht voor [D.] in persoon of dat hij feitelijk zijn werkzaamheden voor [D.] in persoon heeft verricht. Om deze reden faalt ook dit onderdeel van de eerste grief.
de holding geldt als werkgever
4.6.15. [appellant] stelt onder meer dat de holding (ook) heeft te gelden als zijn werkgever, omdat op briefpapier van de holding is gecommuniceerd met de arbodienst, het UWV en de mediator en omdat de mediator is betaald door de holding. Daarnaast stelt [appellant] dat alle activa waarmee hij heeft gewerkt toebehoren aan de holding.
4.6.16. Zoals hiervoor overwogen, is beslissend of partijen zich jegens elkaar verbonden hebben. Het gebruik van briefpapier van de holding en betaling van de mediator zijn onvoldoende aanwijzingen dat de holding zich jegens [appellant] zou hebben verbonden als werkgever. Daar komt bij dat het aannemelijk is dat het gebruik van briefpapier van de holding is terug te voeren tot administratieve taken die de holding uitvoert voor de vennootschappen van de [E.] groep, waarbij de kosten van dergelijke werkzaamheden worden doorberekend aan de respectieve vennootschappen, zoals [geintimeerde] c.s. stellen. Dat activa van een onderneming niet in eigendom toebehoren aan die onderneming komt vaker voor, zeker indien sprake is van kostbare machines of voertuigen. Dat is geen omstandigheid die als zodanig al kan leiden tot werkgeverschap van de holding. Om deze redenen kan ook dit onderdeel van de eerste grief niet slagen.
toezegging betaling loon door [D.] in persoon
4.6.17. Als laatste onderdeel van de eerste grief stelt [appellant] dat [D.] persoonlijk, tijdens een bespreking met de mediator, de toezegging heeft gedaan om het achterstallig loon/ziekengeld aan [appellant] te betalen. [geintimeerde] c.s. stellen dat [D.] dat niet persoonlijk, maar als vertegenwoordiger van de werkgever van [appellant], namelijk [B.] ATHV BV, heeft gedaan.
4.6.18. Gelet op het karakter van de bespreking met de mediator, namelijk gericht op het bereiken van overeenstemming tussen werknemer en werkgever, ligt het voor de hand dat [D.] als vertegenwoordiger van [B.] ATHV BV deelnam aan het gesprek en dat door hem in die hoedanigheid gedane toezeggingen niet op persoonlijke titel, maar namens [B.] ATHV BV zijn geschied. Door [appellant] zijn bovendien geen omstandigheden gesteld op grond waarvan hij er niettemin op had mogen vertrouwen dat [D.] persoonlijk het achterstallig salaris/ziekengeld zou voldoen. [appellant] verwijst bijvoorbeeld niet naar specifieke opmerkingen tijdens dit gesprek waaruit hij een toezegging van een dergelijke strekking had mogen afleiden, noch zijn verklaringen overgelegd waaruit dit zou kunnen worden afgeleid. In het licht van de betwisting van [geintimeerde] c.s. heeft [appellant] onvoldoende gesteld om toegelaten te worden tot bewijslevering op dit punt, waardoor ook dit onderdeel van de eerste grief faalt.
4.6.19. Op grond van het voorgaande faalt de eerste grief.
Grief randnummers 75 t/m 78
4.7. In de niet afzonderlijk genummerde grief in randnummers 75 tot en met 78 van de memorie van grieven komt [appellant] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat onvoldoende is onderbouwd dat [geintimeerde] c.s. onrechtmatig jegens [appellant] hebben gehandeld. Daarbij stelt [appellant] dat er sprake is van onrechtmatig handelen van [D.] door het nalaten van salarisbetalingen aan hem, dat toegerekend dient te worden aan de vennootschappen van de [E.] groep.
4.7.1. Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat de omstandigheid dat [geintimeerde] c.s. op grond van financiële keuzes het achterstallig salaris/ziekengeld van [appellant] niet hebben voldaan onvoldoende is om, zonder nadere omstandigheden die niet zijn gesteld, te kunnen spreken van een ernstig persoonlijk verwijt aan [D.] dat zou leiden tot toerekenbaar onrechtmatig handelen jegens [appellant]. Er is dus ook geen aanleiding voor enige toerekening aan de betrokken vennootschappen in dit verband.
Deze grief faalt derhalve ook.
Grieven 2 en 3
4.8. Met zijn tweede en derde grief komt [appellant] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat er geen sprake is van valse of voorgewende reden bij de opzegging van de arbeidsovereenkomst met [appellant]. Daarbij betwist [appellant] dat [B.] ATHV B.V. verlieslatend was ten tijde van de ontslagvergunningaanvraag en betwist hij dat de grond- en sloopwerkzaamheden zijn gestaakt.
financiële situatie
4.8.1. [appellant] wijst erop dat de beheersvergoeding eind 2007 is verdubbeld en dat de huisvestingskosten zonder aanleiding met € 120.000, - zijn verhoogd en dat zonder deze verhogingen er geen sprake zou zijn van een verlieslatende situatie bij [B.] ATHV BV.
[geintimeerde] c.s. geven aan dat de beheersvergoeding is gerelateerd aan de effectieve tijdsbesteding van de directeur van de holding aan de respectieve dochtervennootschappen en dat deze stijging komt doordat in 2007 extra inspanningen zijn verricht voor [B.] ATHV BV om de bedrijfseconomische situatie aldaar te verbeteren. De verhoging van de huisvestingskosten verklaren [geintimeerde] c.s. door de verhuizing van [B.] ATHV BV naar een nieuwe locatie.
4.8.2. Uit de overgelegde stukken volgt dat de beheersvergoeding van de holding in 2006 € 35.000, - bedroeg en in 2007 € 73.200, -. De huisvestingskosten bedroegen volgens de stukken in 2006 € 84.160, - en in 2007 € 90.074. -. In die periode is dus een stijging geweest van ongeveer € 6.000, -. In de periode daarvoor is wel een grotere stijging te zien, namelijk van € 30.075, - in 2005 naar € 84.160, - in 2006. Dit is een stijging van € 54.085, -, die het gevolg is van de onbetwiste verhuizing van [B.] ATHV BV naar een andere locatie. Waar de door [appellant] gestelde verhoging met € 120.000, - vandaan komt, is voor het hof niet duidelijk. Uit de stellingen van [appellant] is niet gebleken dat de stukken niet de juiste financiële gegevens zouden bevatten. Evenmin is aannemelijk geworden dat de genoemde kostenverhogingen nodeloos of onjuist zouden zijn of dat zonder deze kostenverhogingen geen sprake zou zijn van een verlieslatende situatie.
4.8.3. [H.] accountants, het accountantskantoor van [geintimeerde] c.s., hebben in een brief van 15 februari 2008 de financiële resultaten van 2006 en de eerste helft van 2007 van [B.] ATHV BV beoordeeld. Zij komen tot de conclusie dat er sprake is van een aanhoudende verlieslatende situatie, waarbij de te behalen omzet voor ‘break-even’ niet haalbaar wordt geacht. Nergens blijkt uit dat deze conclusie onjuist zou zijn. Vaststaat in ieder geval dat [B.] ATHV BV onder bijzonder beheer door de ABN/AMRO was geplaatst en dat de holding geen krediet meer zou verkrijgen zolang de activiteiten van [B.] ATHV BV werden voortgezet.
4.8.4. De ontslagaanvraag was gebaseerd op bedrijfseconomische omstandigheden en was voorzien van de financiële stukken van [B.] ATHV BV. In de toestemming van de ontslagaanvraag is vermeld dat de door [B.] ATHV BV voorgelegde financiële toestand van de onderneming aannemelijk wordt geacht, waarbij is aangegeven dat de ontslagadviescommissie unaniem heeft geadviseerd conform de overwegingen van de toestemming te beslissen.
Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat het aannemelijk is dat er sprake was van een verlieslatende situatie bij [B.] ATHV BV zoals weergegeven in de overgelegde jaarstukken. Tegenover de gemotiveerde betwisting van [geintimeerde] c.s. heeft [appellant] zijn stellingen bovendien onvoldoende onderbouwd om toegelaten te worden tot bewijslevering.
voortzetting grond- en sloopwerkzaamheden
4.8.5. Zoals bij de eerste grief is overwogen is het niet aannemelijk geworden dat de grond- en sloopwerkzaamheden binnen de [E.] groep zijn voortgezet. De voorbeelden in de inleidende dagvaarding zijn voldoende gemotiveerd betwist door [geintimeerde] c.s. en in de memorie van grieven heeft [appellant] geen nieuwe aanwijzingen of omstandigheden aangedragen die (alsnog) zouden kunnen wijzen op voortzetting van de grond- en sloopwerkzaamheden door de [E.] groep. Door [appellant] is in het licht van de betwisting van [geintimeerde] c.s. ook onvoldoende gesteld om tot bewijslevering te worden toegelaten.
4.8.6. Gelet op het bovenstaande falen grieven 2 en 3.
Grieven 4 tot en met 8
4.9. In de grieven 4 tot en met 8 komt [appellant] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat er geen sprake is van kennelijk onredelijke opzegging op grond van het gevolgencriterium. De kantonrechter heeft in ro. 3.11 onder meer overwogen:
‘Aangenomen kan (dus) worden dat de gevolgen van de opzegging voor hem ernstig zijn, terwijl hem geen verwijt treft van de reden van opzegging. Aangezien er aanbiedingen aan [appellant] zijn gedaan voor andere passende functies, welke hij niet heeft aanvaard, kan de opzegging niet als kennelijk onredelijk worden aanvaard.’
4.9.1. [appellant] bestrijdt dat hij concrete aanbiedingen door of via [B.] ATHV BV heeft gekregen. Hij stelt daarbij dat [B.] ATHV BV weliswaar mogelijkheden heeft geopperd, maar dat deze niet reëel waren, waardoor zij zich niet als goed werkgever heeft gedragen en onvoldoende rekening heeft gehouden met zijn belangen. [geintimeerde] c.s. stellen dat [B.] ATHV BV [appellant] een aantal mogelijke alternatieven heeft voorgehouden en onder meer een functie bij MSB en een functie bij G&B heeft aangeboden, maar dat [appellant] ieder aanbod afwees.
4.9.2. Nu [appellant] zich op de stelling beroept dat de mogelijkheden die door [B.] ATHV BV zijn geopperd niet reëel waren rust - op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv - de bewijslast van deze stelling op [appellant]. Het hof acht de stelling in het licht van de betwisting door [geintimeerde] c.s. voorshands onvoldoende aannemelijk daarbij in aanmerking nemend dat enige schriftelijke verklaring hieromtrent ontbreekt.
Het hof zal [appellant] conform zijn bewijsaanbod toelaten tot bewijs van deze stelling, zoals hierna in het dictum is vermeld.
4.10. Het hof houdt iedere verdere beslissing aan.
5. De uitspraak
Het hof:
laat [appellant] toe feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat [B.] ATHV B.V. geen reële mogelijkheden heeft geboden of concrete aanbiedingen heeft gedaan om [appellant] aan het werk te helpen bij een andere onderneming binnen of buiten de [E.] groep;
bepaalt, voor het geval [appellant] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. C.M. Aarts als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rol van 17 april 2012 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) op vrijdagen in de maanden mei, juni en juli van 2012;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
bepaalt dat de advocaat van [appellant] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden en R.R.M. de Moor en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 3 april 2012.