Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.077.282
arrest van de achtste kamer van 3 april 2012
in de zaak van
1. [appellante sub 1.],
gevestigd te [vestigingsplaats],
2. [appellant sub 2.],
wonende te [woonplaats],
hierna resp.: [appellante sub 1.] en [appellant sub 2.],
appellanten,
advocaat: mr. A.J.L.J. Pfeil,
tegen:
[X.],
wonende te [woonplaats],
hierna: [geintimeerde],
geïntimeerde,
advocaat: mr. J. in ‘t Ven,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 11 januari 2011 in het hoger beroep van de door de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Heerlen onder zaak-/rolnummer 09-6026/341761 gewezen vonnissen van 20 januari 2010 en 7 juli 2010.
5. Het tussenarrest van 11 januari 2011
Bij genoemd arrest heeft het hof een comparitie na aanbrengen gelast en is iedere verdere beslissing aangehouden.
6. Het verdere verloop van de procedure
6.1.De comparitie heeft op 9 februari 2011 plaatsgevonden. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt. Partijen zijn niet tot een regeling gekomen en de zaak is naar de rol verwezen voor memorie van grieven.
6.2. Bij memorie van grieven met producties hebben [appellante sub 1.] en [appellant sub 2.] zes grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing alsnog van de vorderingen van [geintimeerde] met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van [geintimeerde] in de kosten van beide instanties met inbegrip van de nakosten en vermeerderd met de wettelijke rente vanaf het tijdstip dat [geintimeerde] in verzuim is deze kosten te voldoen.
6.3.Bij memorie van antwoord heeft [geintimeerde] de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van de vonnissen waarvan beroep, zonodig onder aanvulling of verbetering van de gronden, en tot veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van [appellante sub 1.] en [appellant sub 2.] in de kosten van beide instanties met inbegrip van de nakosten.
6.4. [appellante sub 1.] en [appellant sub 2.] hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
7. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
8. De verdere beoordeling
8.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
a. [geintimeerde] is op 1 november 2006 voor onbepaalde tijd en voor 38 uur per week als fulltime dakdekker, zinkwerker, metselaar en klusjesman, tegen een bruto uurloon van € 12,= in dienst getreden bij Dakdekkers- en Loodgietersbedrijf [Y.] B.V. (nu geheten [appellante sub 1.] [appellant sub 2.] B.V., appellante sub 1., en destijds handelend onder de naam [Z.] B.V.) (prod. 1 inl. dagv.).
b. [geintimeerde] is op 1 mei 2007 voor onbepaalde tijd en voor 38 uur per week als fulltime onderhoudsmedewerker, metselaar en klusjesman en verder voor alle voorkomende kluswerkzaamheden, tegen een netto maandloon van € 1.450,= in dienst getreden van de eenmanszaak [A.] Vastgoed (derhalve [appellant sub 2.], appellant sub 2.) (prod. 1 inl. dagv.). Dit dienstverband is geëindigd per 1 januari 2010.
c. In onder meer de onder a. en b. bedoelde overeenkomsten is het volgende artikel opgenomen: “De werknemer behoudt (bedoeld zal zijn: behoort, hof)zich strikt aan zijn verplichtingen en geheimen te houden zoals dat staat vermeld in het wettig C.A.O. boekje.”
d. [geintimeerde] heeft na tweemaal een wijziging van eis in eerste aanleg achterstallig loon en vakantiegeld gevorderd, te weten, bij toepasselijkheid van de na te melden CAO:
- over de periode 1 november 2006 tot 1 mei 2007 een bedrag van totaal € 444,26 bruto,
- en over de periode 1 mei 2007 tot en met december 2009 een bedrag van totaal € 10.656,64 bruto, een en ander te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente.
e. De kantonrechter heeft de vordering over de eerstgenoemde periode toegewezen en de vordering over de tweede genoemde periode toegewezen tot een bedrag van € 8.306,96 bruto aan salaris en € 664,56 bruto aan vakantiegeld, is totaal € 8.971,52 bruto. Over gemelde bedragen heeft de kantonrechter een wettelijke verhoging van 10% toegewezen. Totaal diende [appellante sub 1.] aan [geintimeerde] over de eerstgenoemde periode € 488,69 bruto te betalen en diende [appellant sub 2.] aan [geintimeerde] over de tweede genoemde periode € 9.868,67 bruto te betalen.
8.2.Omvang van het hoger beroep
In hoger beroep staat niet langer ter discussie bij welke (rechts)perso(o)n(en) [geintimeerde] in dienst is geweest. De kantonrechter heeft in het tussenvonnis van 20 januari 2010 overwogen dat [geintimeerde] vóór 1 mei 2007 in dienst was bij NK [Z.] B.V., waarmee Dakdekkers- en Loodgietersbedrijf B.V. bedoeld werd. [appellante sub 1.] dient volgens de kantonrechter in te staan voor de nakoming van de verplichtingen van Dakdekkers- en Loodgietersbedrijf [Y.] B.V., nu het om dezelfde rechtspersoon gaat die slechts een andere naam heeft gekregen. De kantonrechter heeft in het tussenvonnis van 20 januari 2010 verder overwogen dat tussen [appellante sub 1.] en [geintimeerde] geen arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen per 1 april 2008. Daaruit en uit het eindvonnis van 7 juli 2010 volgt dat [geintimeerde] van 1 mei 2007 tot 1 januari 2010 in dienst is geweest van N.K. [A.] Vastgoed. Voormelde overwegingen zijn door partijen in hoger beroep niet bestreden, zodat het hof deze tot uitgangspunt neemt (zie ook r.o. 8.1. a. en b.).
[geintimeerde] heeft tegen de afwijzing van het meerdere door hem gevorderde ter zake van loon en vakantiegeld niet gegriefd, zodat dit in hoger beroep niet meer aan de orde is. De door [geintimeerde] gevorderde bedragen ter zake van boetes en buitengerechtelijke kosten zijn door de kantonrechter afgewezen. Nu [geintimeerde] daartegen niet heeft gegriefd, spelen ook deze posten in hoger beroep geen rol meer.
8.3.Artikel 6:89 BW Pro, rechtsverwerking
De meest verstrekkende grief van [appellante sub 1.] en [appellant sub 2.] is gericht tegen het tussenvonnis van 20 januari 2010 en betreft de verwerping door de kantonrechter van hun beroep op artikel 6:89 BW Pro en/of rechtsverwerking.
8.3.1.Het hof oordeelt als volgt.
Artikel 6:89 BW Pro is alleen van toepassing in geval van een gebrekkige prestatie, niet in geval van – zoals het standpunt van [geintimeerde] luidt – een niet-presteren. De stelling van [geintimeerde] is immers kort gezegd, dat [appellante sub 1.] en [appellant sub 2.] hebben nagelaten de loonsverhogingen op grond van de na te melden CAO door te voeren. De vordering van [geintimeerde] ziet uitsluitend op de nagelaten nakoming van die verplichting en niet op het gebrekkig presteren als zodanig.
Voor het geval [appellante sub 1.] en [appellant sub 2.] (ook) bedoeld hebben een beroep op rechtsverwerking te doen geldt het volgende. Een vordering tot betaling van loon verjaart na een periode van vijf jaar. Het niet voltooid zijn van de verjaringstermijn staat aan een beroep op rechtsverwerking niet in de weg. Dit beroep faalt echter in casu.
Enkel tijdsverloop of stilzitten is onvoldoende. Gesteld noch gebleken is dat sprake is van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan bij [appellante sub 1.] en/of [appellant sub 2.] het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat [geintimeerde] zijn aanspraken op achterstallig loon en vakantiegeld niet meer geldend zou maken. Verder valt niet in te zien dat het hier zou gaan om een moeilijk betwistbare vordering, zoals door [appellante sub 1.] en [appellant sub 2.] is gesteld.
In het door [appellante sub 1.] en [appellant sub 2.] gestelde ziet het hof geen reden om de vordering ter zake van de wettelijke verhoging geheel af te wijzen. Tegen de matiging van de wettelijke verhoging tot 10% heeft [geintimeerde] overigens niet gegriefd.
Grief III faalt.
8.4.CAO
Grief I betreft de vraag of de CAO Metaal en Techniek voor het Technisch Installatiebedrijf (hierna: de CAO M&T TI) van toepassing is op de onder 8.1. sub a. en b. genoemde arbeidsovereenkomsten. Volgens [appellante sub 1.] en [appellant sub 2.] is dat niet het geval.
8.4.1.Het hof oordeelt als volgt.
In de, door de werkgever opgestelde, arbeidsovereenkomsten wordt verwezen naar ‘het wettig C.A.O.-boekje’, terwijl ook in de brief van juni 2008 aan de werknemers, die kennelijk ook aan [geintimeerde] gericht was, melding wordt gemaakt van ‘het wettig C.A.O.-boekje’ in verband met de verplichting van de werknemers om overwerk te verrichten (prod. 7 cvr). Voor zover [geintimeerde] al niet geacht moet worden in dit verband in eerste aanleg een beroep op genoemde brief te hebben gedaan, dan is dat in ieder geval in hoger beroep wel het geval (mva punt 3). Gelet hierop is niet meer van belang of de kantonrechter buiten de rechtsstrijd zou zijn getreden, zoals [appellante sub 1.] en [appellant sub 2.] hebben gesteld (pag. 6 mvg).
[appellante sub 1.] en [appellant sub 2.] hebben gesteld dat op Dakdekkers- en Loodgietersbedrijf [Y.] B.V. een CAO van toepassing was (pag. 5 mvg). Voor de onder 8.1. sub a. bedoelde arbeidsovereenkomst staat dat daarmee vast. Gelet op de vermelding van ‘het wettig C.A.O.-boekje’ in de beide arbeidsovereenkomsten moet het ervoor gehouden worden dat het de bedoeling van [appellant sub 2.] en [geintimeerde] was dat ook op de arbeidsovereenkomst 8.1. sub b. een CAO van toepassing was. De stelling van [appellante sub 1.] en [appellant sub 2.] dat sprake was van een kennelijke verschrijving, ook in de brief van juni 2008, acht het hof niet aannemelijk.
8.4.2.[appellante sub 1.] en [appellant sub 2.] hebben in eerste aanleg niet willen aangeven welke CAO in de arbeidsovereenkomsten wordt bedoeld (eindvonnis 3.1). Dat lag wel op hun weg, zoals de kantonrechter in het tussenvonnis onder 5. heeft overwogen. Dit is, anders dan [appellante sub 1.] en [appellant sub 2.] in de toelichting op grief II betogen, geen kwestie van (omkering van de) bewijslast, maar houdt verband met artikel 21 en Pro/of 22 Rv. Grief II faalt daarom.
8.4.3.Volgens [geintimeerde] is de CAO M&T TI van toepassing. Nu Dakdekkers- en Loodgietersbedrijf [Y.] B.V. volgens [appellante sub 1.] en [appellant sub 2.] wel onder de CAO M&T TI viel, vloeit daaruit logischerwijze voort dat deze CAO in de beide arbeidsovereenkomsten is bedoeld. Ook het feit dat [geintimeerde] sedert 1 november 2006 is aangesloten bij het Pensioenfonds Metaal en Techniek (zie prod. 3 t/m 5 cvr), maakt dat voor de hand ligt dat genoemde CAO in de beide arbeidsovereenkomsten is bedoeld.
Het betoog van [appellante sub 1.] en [appellant sub 2.] dat de aanvankelijke stelling van [geintimeerde] in eerste aanleg was dat de CAO Metaal en Techniek voor het Isolatiebedrijf van toepassing was en dat hij van een dergelijke (impliciete) erkenning niet kan terugkomen, kan niet worden gevolgd. Volgens [geintimeerde] heeft hij laatstgenoemde CAO abusievelijk in de inleidende dagvaarding genoemd en dit bij conclusie van repliek hersteld. Het hof ziet niet in dat en waarom dat niet is toegestaan. Van een (impliciete) erkenning door [geintimeerde], waaraan [appellante sub 1.] en [appellant sub 2.] kennelijk de conclusie verbinden dat daarop niet kan worden teruggekomen, is geen sprake.
8.4.4. Nu gesteld noch gebleken is dat Dakdekkers- en Loodgietersbedrijf [Y.] B.V. en/of [appellant sub 2.] aangesloten zijn (geweest) bij een werkgeversorganisatie en evenmin dat [geintimeerde] lid is (geweest) van een vakvereniging die partij is bij een CAO, zijn genoemde partijen op grond van de voormelde individuele arbeidsovereenkomsten gebonden aan de (normatieve) bepalingen van de CAO M&T IT, voor zover partijen in de arbeidsovereenkomsten geen andere, afwijkende afspraken hebben gemaakt. Dit is, gezien r.o. 8.5.2. e.v. hierna, met name van belang voor artikel 4 van Pro de arbeidsovereenkomst, waarin onder meer is bepaald dat bij ziekte 75% van het salaris wordt betaald, en voor artikel 14 van Pro de arbeidsovereenkomst dat luidt: “Voor iedere tweede ziekmelding wordt een dag ingehouden. Bij een derde ziekmelding worden per jaar 2 verlofdagen ingehouden.”
8.4.5. De vraag is verder of de voor de periode van 12 december 2008 tot 1 december 2009 de algemeen verbindend verklaarde CAO M&T TI, toen [geintimeerde] in dienst was van [appellant sub 2.], tussen hen heeft te gelden in afwijking van het in 8.4.4. overwogene met als gevolg dat de in de arbeidsovereenkomst opgenomen afwijkingen van de CAO niet van toepassing zijn. In dat verband gaat het erom of [appellant sub 2.] onder de werkingssfeer van de AVV CAO M&T TI valt. [appellante sub 1.] en [appellant sub 2.] hebben in dat kader gesteld dat [appellant sub 2.] zich louter bezig houdt met het beleggen in en beheren van onroerende zaken, waaronder begrepen onderhoud, herstel en renovatie. Deze werkzaamheden vallen volgens hen niet onder de werkingssfeer van de CAO M&T TI (artikel 77). [geintimeerde] heeft gesteld dat hij hoofdzakelijk steeds dezelfde werkzaamheden als dakdekker en zinkwerker heeft verricht (punt 18 cvr, punt 5 mva), ook toen hij in dienst was van [appellant sub 2.].
Artikel 77 lid 1 sub Pro m. CAO M&T TI luidt:
“1. Deze overeenkomst geldt voor werkgevers in de bedrijfstak en werknemers in de tak van het Technisch Installatiebedrijf waaronder wordt verstaan:
(…)
m. het ontwerpen, vervaardigen, aanbrengen, herstellen of onderhouden van uit aluminium, zink, lood of koper bestaande dakbedekkingen of onderdelen daarvan, bekledingen aan of op bouwwerken, afvoerpijpen voor regenwater of onderdelen daarvan.”
Naar het oordeel van het hof heeft [geintimeerde] onvoldoende toegelicht waarom (het bedrijf van) [appellant sub 2.], dat zich volgens zijn statutaire doelstelling richt op het beleggen in en beheren van onroerende zaken, onder de werkingssfeer van de CAO M&T TI valt. De enkele stelling van [geintimeerde] - hij heeft daarvan overigens geen bewijs aangeboden - dat hij steeds dezelfde werkzaamheden als dakdekker en zinkwerker is blijven verrichten, is daarvoor onvoldoende, ook al zou dat juist zijn mede gelet op de omschrijving van de functie van [geintimeerde] in de arbeidsovereenkomst. Het gaat er immers om of [appellant sub 2.] onder de bedoelde CAO viel. Het is zeer wel denkbaar dat onder ‘herstel’ en ‘renovatie’ ook dakdekkers- en/of zinkwerkzaamheden vallen. Daarmee is echter nog niet gezegd dat [appellant sub 2.] een bedrijf is dat zich (in betekenende mate) bezig houdt met de in voormeld artikel 77 m. bedoelde werkzaamheden. Daarmee blijft hetgeen in 8.4.4. is overwogen gelden.
8.4.6. De conclusie is dat grief I faalt.
8.5. Achterstallig loon en vakantiegeld
Grief IV betreft de klacht dat de rechtbank ten onrechte de in het geding gebrachte salarisspecificaties niet bij de beoordeling van de berekening van het achterstallig loon heeft betrokken. Grief V behelst de klacht dat de berekeningen van [geintimeerde] bij akte d.d. 7 april 2010 niet inzichtelijk en onjuist zijn.
8.5.1. [geintimeerde] heeft op verzoek van de kantonrechter het achterstallige loon en vakantiegeld berekend bij akte d.d. 7 april 2010. Vergelijking van de in die akte genoemde, door [geintimeerde] ontvangen, bedragen over de periode november 2006 tot en met december 2009 met de bijbehorende salarisspecificaties (prod. 1 mvg) leert, dat [geintimeerde] die bedragen - met als uitgangspunt het basismaandloon - heeft overgenomen uit bedoelde salarisspecificaties, waarna hij het basismaandloon heeft herberekend aan de hand van de op grond van de CAO M&T TI geldende loonsverhogingen (1,25% per 1 januari 2007, 1% per 1 januari 2008, 3,5% per 1 april 2008 en 3% per 1 februari 2009), welke loonsverhogingen als zodanig niet door [appellante sub 1.] en [appellant sub 2.] zijn betwist. [appellante sub 1.] en [appellant sub 2.] hebben bij antwoordakte d.d. 9 juni 2010 in eerste aanleg en in de toelichting op de grieven IV en V gesteld dat de berekeningen van [geintimeerde] in zoverre onjuist zijn. Er is volgens [appellante sub 1.] en [appellant sub 2.] ten onrechte geen rekening gehouden met niet-betaalde verzuimdagen, niet-betaalde ziektedagen en niet-betaalde verlofdagen, welke dagen volgens hen in de salarisspecificaties zijn verwerkt.
[geintimeerde] heeft gesteld dat hij geen onbetaalde verlofdagen heeft genoten, met uitzondering van 2,5 dag in de zomer van 2009. Verder is verrekening van zgn. Karenzdagen volgens hem in strijd met artikel 66 lid 2 van Pro de CAO M&T TI en is in geval van een tweede ziekmelding een dag van het verlofdagentegoed afgeschreven zodat geen loonmindering mag worden toegepast. Ook is volgens [geintimeerde] het doorbetalen van 75% van het loon bij ziekte in strijd met artikel 67 van Pro de CAO M&T TI.
8.5.2. Gelet op hetgeen het hof in r.o. 8.4.4. en 8.4.5. heeft overwogen gaat hetgeen [geintimeerde] heeft gesteld niet op. De in r.o. 8.4.4. genoemde bepalingen in de arbeidsovereenkomst zijn van toepassing en niet de door [geintimeerde] genoemde CAO-bepalingen. Dit betekent dat in beginsel afwijkingen van het basisloon mogelijk waren op grond waarvan niet het basisloon werd uitbetaald maar een lager bedrag, afhankelijk van mogelijke ziektedagen of afgeschreven verlofdagen. Het is daarbij aan de werkgever – in dit geval [appellante sub 1.] respectievelijk [appellant sub 2.] – om ingevolge artikel 7:626 BW Pro aan de hand van de maandelijkse salarisstroken inzichtelijk te maken welke dagen voor verloning in aanmerking komen en op welke wijze.
8.5.3. [appellante sub 1.] en [appellant sub 2.] hebben hun - vrij algemene - stellingen omtrent verzuim-, ziekte- en verlofdagen onderbouwd met salarisspecificaties (o.a. prod. 1 mvg) en (handgeschreven) presentielijsten vanaf 1 mei 2007 (prod. 12 antwoordakte d.d. 9 juni 2010). Voor zover het de periode van 1 november 2006 tot 1 mei 2007 betreft (het dienstverband met Dakdekkers- en Loodgietersbedrijf [Y.] B.V.), hebben [appellante sub 1.] en [appellant sub 2.] hun stellingen in het geheel niet onderbouwd. Voor zover het de periode met ingang van 1 mei 2007 betreft (het dienstverband met [appellant sub 2.]) hebben [appellante sub 1.] en [appellant sub 2.] de relatie tussen de gegevens op de presentielijsten, waarvan de juistheid overigens door [geintimeerde] is betwist, enerzijds en de salarisspecificaties (het aantal gewerkte dagen en het uit te betalen brutoloon) anderzijds in het geheel niet toegelicht en inzichtelijk gemaakt. Het hof is derhalve niet in staat om hetgeen [appellante sub 1.] en [appellant sub 2.] in algemene zin hebben gesteld aan de hand van deze gegevens te verifiëren, zodat [appellante sub 1.] en [appellant sub 2.] hun stellingen onvoldoende hebben onderbouwd. Overigens hebben zij in hoger beroep ter zake geen specifiek bewijsaanbod gedaan.
Het hof gaat gelet op het vorenoverwogene voor de gehele periode van 1 november 2006 tot 1 januari 2010 aan de hiervoor weergegeven stellingen van [appellante sub 1.] en [appellant sub 2.] voorbij en houdt de berekeningen van [geintimeerde] voor juist, met uitzondering van hetgeen hierna in 8.5.4. wordt overwogen. Het hof merkt terzijde op dat eventueel door de (externe) loonadministrateur in de salarisspecificaties gemaakte fouten voor rekening van [appellante sub 1.] en [appellant sub 2.] blijven. Verder gaat het hof voorbij aan de stelling van [appellante sub 1.] en [appellant sub 2.] dat per 1 mei 2007 sprake is geweest van een salarisverhoging van 4,3%, nu per die datum de (nieuwe) arbeidsovereenkomst met [appellant sub 2.] is gesloten.
8.5.4. Het hof is van oordeel dat de kantonrechter in het eindvonnis van 7 juli 2010 in r.o. 3.3. met juistheid heeft overwogen dat met de loonsverhoging per 1 januari 2007 per 1 mei 2007 geen rekening kan worden gehouden, omdat per die datum tussen [geintimeerde] en [appellant sub 2.] een arbeidsovereenkomst is gesloten waarin is overeengekomen dat het salaris € 1.450,= netto per maand bedroeg.
8.5.5. De grieven IV en V falen.
8.6. Grief VI heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft geen afzonderlijke bespreking.
8.7. Al het voorgaande leidt tot de slotsom dat de vonnissen waarvan beroep bekrachtigd worden. [appellante sub 1.] en [appellant sub 2.] worden als de in het ongelijk gestelde partijen in de kosten van het hoger beroep veroordeeld.
9. De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep;
veroordeelt [appellante sub 1.] en [appellant sub 2.] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [geintimeerde] worden begroot op € 640,= aan verschotten en op € 894,= aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 131,= indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,= te vermeerderen met de kosten van het betekeningsexploot in geval de proceskosten niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest zijn voldaan en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden en A.P. Zweers-van Vollenhoven en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 3 april 2012.