Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.086.738
arrest van de achtste kamer van 27 maart 2012
in de zaak van
[X.] VANGNETTEN B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
tegen:
[Y.],
wonend te [woonplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. R.A.J. Delescen,
op het bij exploot van dagvaarding van 26 april 2011 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Helmond gewezen vonnis van 9 februari 2011 tussen appellante - [appellante] - als gedaagde en geïntimeerde - [geintimeerde] - als eiser.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 707436 rolnr. 3421/10)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellante] vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de vorderingen van [geintimeerde] met veroordeling van [geintimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geintimeerde] nog enige producties overgelegd en de grieven bestreden.
2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. Tegen de vaststelling van de feiten als door de kantonrechter gegeven zijn geen grieven gericht, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
a. [geintimeerde], geboren op [geboortedatum] 1969, is in 2005 als nettenhanger in dienst gekomen bij [appellante]. [appellante] houdt zich bedrijfsmatig bezig met het plaatsen van vangnetten en andere beveiligingsmechanismen, die worden gebruikt wanneer - door werknemers van anderen - op hoogte gewerkt moet worden. De gebruikelijke werkzaamheden van [geintimeerde] bestaan uit het plaatsen en verwijderen van veiligheidsnetten.
[geintimeerde] bezit de vereiste kwalificaties en hij is in het bezit van een certificaat voor het werken met hoogwerkers en een VCA-certificaat voor basisveiligheid. VCA staat voor Veiligheid, Gezondheid en Milieu Checklist Aannemers en is volgens de website van VCANederland bedoeld om mensen veiliger te laten werken en het aantal dodelijke ongelukken te voorkomen.
[geintimeerde] heeft 17 jaar ervaring in dit werk.
b. Op 4 februari 2009 heeft [geintimeerde] tezamen met zijn collega [collega] netten opgehangen op de bouwlocatie van [bouwlocatie] BV te [vestigingsplaats]. Daarbij hebben zij onder meer gebruik gemaakt van een hoogwerker (voorzien van een werkbak), die door de opdrachtgever [asbestsanering] Asbestsanering BV ter beschikking was gesteld. Deze hoogwerker was gehuurd van een derde.
Bij het uitvoeren van de werkzaamheden heeft [geintimeerde] zich buiten de werkbak van de hoogwerker begeven, op de stalen constructie (balken) van de hal, zonder gebruik te maken van enige valbescherming. Onder deze stalen constructie waren geen vangnetten aanwezig. [geintimeerde] is vervolgens van grote hoogte (6 tot 11 meter) naar beneden gevallen. Hij heeft daarbij een bekkenfractuur opgelopen en diverse andere fracturen. [geintimeerde] is opgenomen in het UMC te Utrecht en hij heeft op 6 februari 2009 een operatie ondergaan.
4.2.[geintimeerde] heeft [appellante] in rechte betrokken en een verklaring voor recht gevorderd dat [appellante] aansprakelijk is voor de door hem als gevolg van het ongeval geleden en nog te lijden schade. Voorts heeft hij een schadevergoeding gevorderd nader op te maken bij staat en betaling van een voorschot op die schadevergoeding van € 10.000,- vermeerderd met wettelijke rente vanwege immateriële schade en van € 20.000,- vermeerderd met wettelijke rente vanwege materiële schade.
4.3.[appellante] heeft erkend dat [geintimeerde] schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Niettemin wijst zij elke aansprakelijkheid af, omdat zij heeft voldaan aan haar zorgverplichting als bedoeld in artikel 7:658 lid 1 BW Pro dan wel dat [geintimeerde] opzettelijk dan wel bewust roekeloos heeft gehandeld, waardoor de (eventuele) schade is ontstaan. Voorts heeft zij betwist dat [geintimeerde] schade heeft geleden.
Zij heeft daartoe, kort samengevat, aangevoerd dat zij [geintimeerde] meerdere malen de duidelijke instructie heeft gegeven bij het aanbrengen van de vangnetten zich niet buiten de werkbak van de hoogwerker te begeven. Verder heeft zij gesteld dat [geintimeerde] door zijn wijze van opereren zonder daarbij gebruik te maken van enige valbescherming opzettelijk dan wel bewust roekeloos heeft gehandeld. Voorts stelt [appellante] dat [geintimeerde] zijn schade onvoldoende aan de hand van bescheiden heeft aangetoond.
4.4.De kantonrechter heeft de vorderingen gedeeltelijk toegewezen. Hij heeft voor recht verklaard dat [appellante] jegens [geintimeerde] aansprakelijk is voor de schade als gevolg van het ongeval. Voorts heeft de kantonrechter aan [geintimeerde] een voorschot van € 10.000 toegekend op de materiële schadevergoeding vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 4 februari 2009, waarbij [appellante] tevens veroordeeld is tot betaling aan [geintimeerde] van een vergoeding van de materiële en immateriële schade die [geintimeerde] heeft geleden, lijdt en nog zal lijden ten gevolge van het arbeidsongeval, nader op te maken bij staat. [appellante] is in de proceskosten veroordeeld.
De kantonrechter heeft daartoe, kort samengevat, overwogen dat [appellante] haar zorgplicht heeft geschonden door niet adequaat te reageren op een melding van [geintimeerde] op de dag van het ongeval dat de hoogwerker niet geschikt was om vangnetten aan te brengen en voorts na te laten [geintimeerde] nog eens uitdrukkelijk en expliciet te verbieden de werkbak van de hoogwerker te verlaten. Bewuste roekeloosheid aan de kant van [geintimeerde] heeft de kantonrechter niet aangenomen, omdat onvoldoende aannemelijk is dat [geintimeerde] zich zo (aan de benen hangend en aldus een stalen profiel omklemmend) zou hebben gedragen als hij had geweten dat hij met een hoge mate van waarschijnlijkheid naar beneden zou vallen.
Tegen deze beslissingen komt [appellante] op.
4.5.1.De eerste grief ziet op het oordeel van de kantonrechter dat [appellante] haar zorgverplichting heeft geschonden. [appellante] heeft daartoe allereerst gesteld dat de kantonrechter buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden door een aantal omstandigheden in aanmerking te nemen, die door [geintimeerde] niet waren aangevoerd. Subsidiair heeft zij aangevoerd dat zij een deugdelijk veiligheidsbeleid heeft gevoerd, zodat zij geenszins tekort is geschoten in haar zorgverplichting. Zo heeft zij zorg gedragen voor een deugdelijke hoogwerker door aan de opdrachtgever te verzoeken een hoogwerkerspecialist in te schakelen. De betreffende hoogwerker was ook geschikt nu de werkzaamheden de volgende dag met juist dat apparaat zijn voltooid. Voorts heeft zij deugdelijke instructies gegeven met betrekking tot het werken met de hoogwerker. Maandelijks zijn er toolboxbijeenkomsten gehouden, waarbij instructies werden gegeven over veiligheid (werken op hoogte, werken met hoogwerkers), onder meer dat het niet toegestaan was de werkbak te verlaten en in een voorkomend geval de verstrekte valbeveiliging te gebruiken. [geintimeerde] was bovendien een zeer ervaren werknemer, die niet alleen een hoogwerkercertificaat èn een VCA-certificaat bezat, maar ook wist hoe er veilig gewerkt moest worden. Dat laatste blijkt ook uit de bij de Arbeidsinspectie afgelegde verklaringen van zowel [geintimeerde] als zijn collega op die dag, [collega]. [appellante] houdt met regelmaat inspecties op plekken waar gewerkt wordt, zoals ook blijkt uit een waarschuwing die in 2005 naar aanleiding van een inspectie aan [geintimeerde] is gegeven. In redelijkheid kon van [appellante] niet worden verlangd dat zij na de telefonische mededeling van [geintimeerde] dat de hoogwerker niet geschikt was om vangnetten op te hangen, iemand naar de betreffende hal zou hebben gestuurd om de deugdelijkheid van de hoogwerker te controleren. De veiligheidsexpert had immers de hoogwerker geschikt beoordeeld. [appellante] kon in de gegeven situatie volstaan met de uitdrukkelijke instructie om de werkzaamheden te stoppen, indien deze niet veilig met de hoogwerker konden worden uitgevoerd. De extra waarschuwing “geen waaghalzerij” uit te halen laat geen onduidelijkheid bestaan over de wijze waarop gewerkt moest worden.
4.5.2.Het hof stelt voorop dat, gezien de strekking van het bepaalde in artikel 7:658 BW Pro, de werknemer slechts behoeft te stellen en zo nodig te bewijzen dat hij schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden. De werkgever is dan aansprakelijk voor de door de werknemer in de uitvoering van de werkzaamheden geleden schade, tenzij de werkgever bewijst dat hij aan zijn zorgplicht heeft voldaan, die er kort gezegd op gericht is dat de werknemer veilig kon werken, dan wel dat de door de werknemer geleden schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. Dat betekent dat het in beginsel niet aan de werknemer is om de aard en de omvang van die zorgplicht aan de orde te stellen. Wel kan van hem verwacht worden dat hij zoveel mogelijk de omstandigheden waaronder het ongeval heeft plaatsgevonden schetst, echter zonder dat daarbij een verplichting kan worden aangenomen dat hij de feitelijke toedracht aannemelijk maakt. Vastgesteld kan worden dat de kantonrechter in zijn vonnis heeft willen aangeven waarom naar zijn oordeel [appellante] haar zorgplicht had geschonden. Niet dadelijk valt in te zien waarom het de kantonrechter daarbij niet zou vrijstaan om aan die norm op grond van alle door partijen aangedragen omstandigheden invulling te geven. Doch ook los daarvan kan worden geconstateerd dat [geintimeerde] in ieder geval in hoger beroep de door de kantonrechter aangevoerde omstandigheden en de duiding daarvan heeft omarmd, zodat reeds daarom dit onderdeel van de grief niet kan slagen.
4.5.3.Het hof stelt verder voorop dat met de zorgplicht niet is beoogd om een absolute waarborg te scheppen voor de bescherming van de werknemer tegen gevaar van arbeidsongevallen, ook niet ten aanzien van een werknemer wiens werkzaamheden bijzondere risico’s op ongevallen meebrengen. Gezien de ruime strekking van de in artikel 7:658 BW Pro neergelegde zorgplicht kan echter niet te snel worden aangenomen dat een werkgever daaraan heeft voldaan en bijgevolg niet aansprakelijk is voor de door de werknemer opgelopen schade in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Het bewuste artikel vergt een hoog veiligheidsniveau van de betrokken werkruimte, werktuigen en gereedschappen alsmede van de organisatie van de werkzaamheden en vereist dat de werkgever het op de omstandigheden van het geval toegesneden toezicht houdt op een behoorlijke naleving van de door hem gegeven instructies. Het gaat erom dat de gezondheids- en veiligheidrisico’s tot een aanvaardbaar niveau worden teruggebracht. Daarbij gaat het niet alleen om toepassing en naleving van zogenaamde Arbonormen, maar ook om (ongeschreven) normen voortvloeiend uit de specifieke omstandigheden van het geval. Daarbij dient in het bijzonder te worden gelet op de mate van waarschijnlijkheid waarmee de niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid kan worden verwacht, de hoegrootheid van de kans dat daaruit ongevallen ontstaan, de ernst die de gevolgen daarvan kunnen hebben en de mate van bezwaarlijkheid van de te nemen veiligheidsmaatregelen.
4.5.4.Voor wat betreft de toedracht en de overige omstandigheden van het ongeval staat vast dat [geintimeerde] op de bewuste dag op enig moment de werkbak van de aan hem en zijn collega [collega] ter beschikking gestelde hoogwerker op relatief grote hoogte heeft verlaten zonder daarbij gebruik te maken van enige vorm van valbescherming. Hij heeft zich daarbij met zijn benen vastgehouden/vastgeklampt aan een stalen profiel van de hal - als door [geintimeerde] niet weersproken - om een veiligheidsnet vast te haken en heeft daarbij de grip verloren.
[geintimeerde] verklaart daarover bij de Arbeidsinspectie op 5 februari 2009 het volgende :
“Wij moesten op woensdag 4 februari 2009 van een van onze directeuren, [directeur sub 1.], [directeur sub 2.]of [directeur sub 3.], naar [bouwlocatie] om de veiligheidsnetten op te hangen voor het demonteren van asbestplaten van de hal. Ik weet nu niet of er over de hoogwerker is gepraat. Bij het ophangen van de netten heb ik de leiding zodat ik naar [directeur sub 2.] belde om te vertellen dat de beschikbare hoogwerker niet geschikt was om daar de netten op te hangen. De netten moesten boven de staalconstructie worden opgehangen op ± 12 á 13 meter hoogte. [directeur sub 1.] belde later terug en vertelde dat indien we de hoogwerker bak optopte (de giek omhoog brachten) en dan naar voren reden we met de bak tussen de constructie omhoog konden komen. Je moest dan wel uit de werkbak stappen om de netten te kunnen monteren. [directeur sub 1.]zei nog: “Uitkijken, als het niet gaat moet je bellen”. U leest mij nu voor uit de gebruikershandleiding dat we eventueel wel mogen uitstappen maar dan moeten we gebruik maken van een dubbele vanglijn, een aan de werkbak en een aan de constructie. [collega] en ik droegen wel een harnasgordel maar wij waren beiden niet aangelijnd aan de constructie of werkbak. Wij zijn ook niet in het bezit van een dubbele vallijn. Ik heb een hoogwerkercertificaat en een VCA-certificaat zodat ik moet weten dat je altijd beveiligd moet zijn tegen vallen van hoogte en ik weet dat het verboden is om uit de werkbak te stappen op hoogte. Wij worden op pad gestuurd met netten naar verschillende bouwlocaties maar wij krijgen geen veiligheidsplan mee. Wij krijgen maandelijks een toolboxmeeting maar dat is vooral voor de VCA-certificering. Er wordt wel over veiligheid gesproken en dan zeggen ze regelmatig “Als het niet gaat moet je maar bellen en dan wordt een oplossing gezocht”. Op de bouwplaats worden wij nooit gecontroleerd op het onveilig werken. Wel wordt gecontroleerd of de netten op de juiste manier zijn bevestigd. Dat is vooral voor de kwaliteit van het afgeleverde werk. Ik heb al 17 jaar ervaring met het ophangen van veiligheidsnetten zodat ik eigenlijk moet weten hoe je ze veilig aanbrengt.”
Zijn collega [collega] verklaart bij de Arbeidsinspectie op 4 februari 2009 het volgende:
“Ik ben sinds november 2008 in vaste dienst bij [X.] Netwerk B.V. als vangnettenmonteur. Ik ben al eerder voor [appellante] aan het werk geweest. Dat was, dacht ik, in 2006. Ik heb toen twee jaar als werknemer van [appellante] gewerkt.(…)We hangen iedere dag vangnetten op bij verschillende bouwlocaties. Dat doen we meestal met twee man. Soms met zijn drieën. Met mijn vaste maat, [maat], was ik vorige week hier bij [bouwlocatie] om netten op te hangen. De hoogwerker die hier stond was volgens ons te groot. Daarom hebben wij geen netten opgehangen en gevraagd aan [directeur sub 1.], onze baas, om een andere hoogwerker. Hij heeft contact opgenomen met Instant Holland, de verhuurder van de hoogwerker. Toen is hier een hoogwerker specialist gekomen en die heeft, in overleg met ons, een andere hoogwerker geadviseerd.
Wij vroegen een hoogwerker zonder jip (telescoopgiek met hulpgiek, hof) aan de achterkant zodat we korter konden draaien. Vandaag kwam ik hier met [geintimeerde], het slachtoffer, en zagen de hoogwerker staan die u zojuist heeft gefotografeerd. Ik vond dat deze hoogwerker ook niet goed was. Daar was [geintimeerde] het ook mee eens maar hij vond dat we deze hoogwerker wel konden gebruiken. Wij hebben nog wel contact hierover gehad met [directeur sub 2.] en later met [directeur sub 1.]. Er is toen beslist om toch deze hoogwerker maar te gebruiken zo ver het ging. [geintimeerde] is geen leidinggevende maar hij heeft veel meer ervaring dan ik zodat hij het uiteindelijk met [directeur sub 1.]heeft besproken. Om de netten op te hangen zijn wij uit het bakje van de hoogwerker gestapt op ± 6 meter hoogte. Ik stond in de flenzen en [geintimeerde] liep over de balken. Wij hadden wel onze gordels om. Ik droeg dezelfde gordel die ik gebruikte om de hoogwerker weer op te stellen zoals tijdens de val van [geintimeerde]. Wij droegen de gordels maar we waren nergens op vastgezet. Ik weet dat dit niet is toegestaan. Wij hebben er niet echt over gesproken dat wij niet waren aangelijnd. Voor ons werk is het erg lastig om aangelijnd netten op te hangen. Ik weet niet of [directeur sub 1.]het wist dat wij niet aangelijnd werkten. Normaal werken we vanuit de hoogwerkerbak zodat aangelijnd werken niet nodig is mits het op de hoogwerker een stickerstaat dat aanlijnen noodzakelijk is. Ik zie [directeur sub 1.]bijna nooit als wij netten aan het ophangen zijn. Dus ik weet ook niet of hij weet dat wij ons niet altijd aanlijnen. Van ons bedrijf uit komt bijna nooit iemand kijken hoe wij de netten ophangen. Mijn hoogwerkercertificaat heb ik gehaald via [appellante], ongeveer drie weken geleden. Dat was een ééndaagse cursus. Volgens mij heeft [geintimeerde] ook zo een cursus gevolgd. Ik weet dat je op hoogte niet uit de werkbak mag stappen. Ik heb daar met [geintimeerde] niet over gesproken. Dit ongeval had voorkomen kunnen worden indien we een betere hoogwerker hadden gehad. Dan was het niet noodzakelijk geweest om uit de werkbak te stappen. Ik heb een VCA-opleiding extern gevolgd. Deze heb ik gehaald toen ik stratenmaker was maar daarvoor had ik deze ook al gehaald via [appellante]. Ik weet dat, indien de Arbeidsinspectie ons op deze wijze zou zien werken, het stilleggen met boete was geweest. Onderling met onze collega’s bespreken we dat wel eens maar bijna nooit met onze leidinggevenden. We hebben wel toolboxen, eenmaal per maand, maar dan wordt er niet altijd over aanlijnen gesproken. Ook het uitstappen uit de werkbak zal wel eens ter sprake zijn gekomen maar normaal gesproken is er iedere keer weer een ander onderwerp. De stillegging van de Arbeidsinspectie in Zwolle is mij bekend (bijlage 17 van bijlage 8, toolboxmeeting vrijdag 1 juni 2007). Ik was daar zelf bij aanwezig. Ik weet niet meer wat de reactie van onze leiding was op deze stillegging. De bedienings- en veiligheidshandleiding van de hoogwerker heb ik niet gelezen”.
4.5.5.De aard van de beschreven handelingen mede inhoudend het nalaten bepaalde veiligheidsmaatregelen te treffen hebben geleid tot het opmaken van een Ongevallenboeterapport door de Arbeidsinspectie (productie 1 bij inleidende dagvaarding) op 7 oktober 2009. Daarin zijn ook opgenomen de waarnemingen op de dag van het ongeval door de rapporteur [rapporteur], inspecteur van de Arbeidsinspectie, standplaats [standplaats]. Hij tekent daarover onder meer het navolgende aan:
“Op de genoemde locatie zag ik in de hal een hoogwerker staan in de hoek van de hal (foto 1). Op mijn verzoek werd de hoogwerker daar geplaatst waar hij stond op het moment van het ongeval (foto 2). Hij stond onder een staalconstructie met de werkbak boven de staalconstructie. De getuige [collega] vertelde dat hij en het slachtoffer uit de werkbak waren gestapt op de stalen profielen(foto 3, 4 en 5). Hij stond op het profiel nabij de werkbak en het slachtoffer liep over de profielen naar de hoek van de hal. In de hoek van de hal wilde het slachtoffer over de schuine balk omhoog gaan om daar het net vast te zetten (foto 6). Daar is het slachtoffer uitgegleden en ± 11 meter naar beneden gevallen. De getuige droeg een veiligheidsgordel met een enkele vanglijn en de restanten van de veiligheidsgordel van het slachtoffer zag ik op de grond liggen op de plaats van de val.(….)In de werkbak van de hoogwerker, JLG 600AL, trof ik een bedienings- en veiligheidshandleiding van de hoogwerker aan. (…)Op pagina 1-4 las ik bij “Gevaar voor struikelen en vallen””Tijdens het werk moeten de personen op het platform een veiligheidsharnas dragen en met een vanglijn bevestigd aan een daarvoor bestemd en goedgekeurd bevestigingspunt”. Op pagina 1-5 las ik “Het op grote hoogte overstappen van het platform naar een constructie wordt afgeraden. Wanneer het nodig is om over te stappen, dient u alleen door het hek te gaan als het platform zich binnen 0,3 m (1 ft) van een veilige vaste constructie bevindt. In deze situatie is ook 100% beveiliging met twee vanglijnen vereist. De ene vanglijn moet aan het platform zijn bevestigd en de tweede vanglijn aan de constructie,. De aan het platform bevestigde vanglijn mag pas worden losgemaakt wanneer veilig naar de constructie is overgestapt (..).”.
Onder de “Bevindingen” in het betreffende rapport van de Arbeidsinspectie staat vermeld dat de werknemer op hoogte uit de hoogwerker was gestapt waar geen doelmatige hekwerken, leuningen dan wel andere dergelijke voorzieningen ter voorkoming van valgevaar waren aangebracht. Bij het verrichten van deze werkzaamheden werd door de werknemer ook geen gebruik gemaakt van andere technische middelen zoals bv. een doelmatige veiligheidsgordel met vanglijn. Daarmee is de Arbeidsomstandighedenwet overtreden. Er is een boete opgelegd, waartegen [appellante] bezwaar heeft gemaakt.
4.5.6.Uit het bovenstaande vloeit voort dat vaststaat dat een aantal veiligheidsvoorschriften, dat bij het werken met een hoogwerker op (relatief grote) hoogte heeft te gelden, door [geintimeerde] niet is nagekomen. Die voorschriften zien vooral op het zekeren aan de hoogwerker met een vallijn, indien in de werkbak wordt gewerkt en het zekeren aan de constructie met een tweede vallijn op het moment dat de hoogwerker (op hoogte) wordt verlaten. Uit de verklaring van [geintimeerde] kan verder worden opgemaakt dat hij ook wist dat hij niet zomaar - lees zonder enige valbeveiliging - op hoogte uit de werkbak mocht stappen. Aangenomen mag worden dat die instructie voor hem ook voldoende duidelijk was, terwijl bovendien een dosis gezond verstand zeker bij een ervaren werknemer in dat soort situaties mag worden aangenomen. De kantonrechter heeft een schending van de zorgplicht door [appellante] aangenomen die hierin bestaat dat [appellante] heeft nagelaten om, na een telefonische klacht van [geintimeerde] over de geschiktheid van de hoogwerker om de opgedragen werkzaamheden te verrichten, de betreffende hoogwerker niet zelf op geschiktheid te controleren, maar af te gaan op hetgeen de door de opdrachtgever ingeschakelde hoogwerkerspecialist daaromtrent had geadviseerd, om vervolgens de uitvoering van het werk (toch) over te laten aan de inzichten van [geintimeerde] en [collega]. [appellante] heeft daarbij tevens nagelaten [geintimeerde] en zijn collega op dat moment uitdrukkelijk te verbieden de werkbak van de hoogwerker te verlaten of hun een nadere instructie te geven hoe zij dan te werk dienden te gaan. De enkele waarschuwing dat men geen “waaghalzerij” diende uit te halen is daarbij onvoldoende te achten.
[appellante] heeft daar (nog) tegen ingebracht dat zij heeft gezorgd voor een deugdelijke hoogwerker en vallijnen, dat er duidelijke instructies verstrekt zijn om niet uit de werkbak te stappen en dat zij ook toeziet op de naleving van de veiligheidsvoorschriften, zoals ondermeer blijkt uit een eerdere waarschuwing.
4.5.7.Het hof is van oordeel dat [appellante] in de gegeven omstandigheden niet al die maatregelen heeft genomen, die redelijkerwijs van haar mochten worden verwacht ter voorkoming van de schade bij [geintimeerde]. Daaraan doet niet af dat uit de stukken genoegzaam is gebleken dat [appellante] binnen haar bedrijf regelmatig aandacht vraagt voor de veiligheid van haar werknemers. De lat met betrekking tot de in acht te nemen zorgverplichtingen ligt echter, gezien de aard van het werk, de daarmee verbonden risico’s en de ernst van de gevolgen, als hiervoor reeds aangegeven, hoog.
Meer in het bijzonder wijst het hof op de volgende omstandigheden.
Werktuigen en gereedschappen
[appellante] stelt dat betreffende hoogwerker voor het verrichten van de aan [geintimeerde] en [collega] opgedragen werkzaamheden geschikt was, maar zij heeft zelf geen controle uitgeoefend op die geschiktheid voor de opgedragen werkzaamheden. Zij heeft het oordeel over die geschiktheid overgelaten aan een derde (hoogwerkerspecialist) en voor het overige ook geen afdoende instructies gegeven hoe het werk verder veilig te verrichten. Het optoppen van een giek is immers voor ervaren werknemers redelijkerwijs niet als zodanig te bestempelen en vormt veeleer een suggestie op afstand. [geintimeerde] stelt zelfs dat hij heeft aangegeven dat hij dan desondanks nog uit de werkbak moest. Dat laatste is door [appellante] uitdrukkelijk betwist, maar wat daar verder ook van zij, op het moment dat [appellante] telefonisch werd geïnformeerd door [geintimeerde] (die de nodige ervaring had met het werken met hoogwerkers om vangnetten te bevestigen en daarvoor ook een certificaat had), dat hij problemen voorzag om de opgedragen werkzaamheden te kunnen verrichten, had [appellante] kunnen en moeten begrijpen dat zich mogelijk risico’s zouden kunnen gaan voordoen met betrekking tot de veiligheid van [geintimeerde]. Aan de stelling van [appellante] dat de hoogwerker uiteindelijk wél geschikt bleek om de betreffende werkzaamheden te verrichten kan voorbij worden gegaan, omdat niet bepalend is of de hoogwerker als zodanig geschikt is om de betreffende netten op te hangen, maar of [geintimeerde] en/of [collega] in de gegeven omstandigheden gezien hun vaardigheden op dit punt in staat waren om met deze hoogwerker de opgedragen werkzaamheden op een veilige wijze te verrichten.
De betreffende werkzaamheden - het bevestigen van vangnetten op relatief grote hoogte - zijn immers intrinsiek zeer gevaarlijk, terwijl bovendien de gevolgen van het niet nemen van alle veiligheidsmaatregelen (als blijkt) buitengewoon ernstig kunnen zijn. [appellante] heeft zich kennelijk die mogelijk risicovolle situatie ook gerealiseerd door [geintimeerde] uitdrukkelijk aan te geven geen “waaghalzerij” aan te gaan. Het had echter op de weg van [appellante] gelegen om na dit telefoongesprek de werksituatie zelf in ogenschouw te gaan nemen vooraleer opdracht te geven het werk met deze hoogwerker voort te zetten, maar zij heeft dat nagelaten. [appellante] kan zich daarbij niet beroepen op het oordeel van een “hoogwerkerspecialist”, niet alleen omdat zij als werkgever op de eerste plaats verantwoordelijk is voor de veiligheid van haar werknemers, maar bovendien omdat zij als onderneming, gespecialiseerd in het ophangen van veiligheidsnetten, beter dan wie dan ook zou moeten weten op welke wijze het meest veilig met een hoogwerker kan worden gewerkt.
Een veiligheidsplan gebaseerd op een risico-inventarisatie was van tevoren ook niet opgemaakt, hetgeen eveneens een manco vormt in de zorgverplichting van [appellante].
Kennelijk hebben [geintimeerde] en [collega] op enig moment besloten om de min of meer veilige werkbak niet aangelijnd te verlaten, omdat (in ieder geval in de visie van [collega]) het ophangen van de netten uitsluitend vanuit de werkbak van de hoogwerker niet goed mogelijk was.
Daarbij is het opvallend dat niet alleen [geintimeerde] en [collega] (die beiden wel een harnasgordel droegen) in strijd met de instructie niet waren aangelijnd aan de werkbak, maar ook dat zij (bovendien) op het werk niet beschikten over een extra (“dubbele”) vallijn (zoals blijkt uit de op dit punt niet weersproken verklaringen van [geintimeerde] en [collega]).
Instructie en controle
[appellante] heeft gesteld dat er aan [geintimeerde] een voldoende duidelijke instructie was gegeven de werkbak niet te verlaten. [geintimeerde] bevestigt dat er een verbod bestond om op hoogte de werkbak te verlaten en ook [collega] verklaart op dit punt hetzelfde. Die wetenschap heeft echter geen van beiden ervan weerhouden om uit de werkbak te stappen (het hof laat daarbij de door [geintimeerde] geponeerde, maar door [appellante] betwiste stelling dat “hij maar moest zien” buiten beschouwing).
Een dergelijke situatie komt, zoals blijkt uit de verklaring van [collega], bovendien vaker voor. Want, aldus diezelfde verklaring, voor het ophangen van netten is het erg lastig om aangelijnd te werken. Die laatste wetenschap, die naar redelijkerwijs mag worden verondersteld ook [appellante] bezit, had aanleiding dienen te zijn om extra alert te zijn bij de vraag of er enig extra risico te verwachten was, gezien de twijfel aan de geschiktheid van de betreffende hoogwerker voor de te verrichten werkzaamheden. De instructie “geen waaghalzerij” is in dat verband onvoldoende. Juist bij door de ervaren werknemer zelf gestelde vraagtekens over de mogelijkheid om met het ter beschikking gestelde materiaal veilig te kunnen werken dient door de werkgever nadrukkelijk te worden onderstreept dat hoe dan ook alle veiligheidsmaatregelen in acht moeten worden genomen.
Uit de op dit punt niet, althans onvoldoende, weersproken verklaring van [collega] valt verder af te leiden dat [appellante] overigens (ook zonder dat dergelijke risicomeldingen worden gedaan) bijna nooit op de werkplek aanwezig is tijdens de werkzaamheden. Dat wordt door [geintimeerde] bevestigd; ook hij stelt dat zij nooit worden gecontroleerd. De omstandigheid dat zowel [geintimeerde] als [collega] ooit officieel zijn gewaarschuwd voor onveilig werken maakt dat niet anders, nu enige inzicht in de frequentie van de controle op het werk ontbreekt, laat staan dat vaststaat dat er stelselmatig wordt gecontroleerd. [appellante] stelt wel dat er regelmatig controles plaatsvinden, maar stukken waaruit dat blijkt zijn in de procedure niet ingebracht, terwijl op dit punt ook geen bewijs is aangeboden.
Het achterwege blijven van stelselmatig controles - en daarmee het feitelijk ontbreken van de mogelijkheid om werknemers aan te spreken op (eventueel) onveilig gedrag - bevordert naar het oordeel van het hof een cultuur op de werkvloer waarbij gemakkelijk voorbij wordt gegaan aan de geldende veiligheidsregels, althans werkt in de hand dat niet meer in alle gevallen strikt de hand gehouden wordt aan die regels. Het is verder een feit van algemene bekendheid dat regelgeving die een zekere hinder oplevert in de praktische uitvoering van de te verrichten (dagelijkse) werkzaamheden gemakkelijk wordt veronachtzaamd. Daarmee ontstaat geleidelijk een zekere nonchalance in het op een veilige manier werken waarmee de deur naar het risico van ongevallen wordt opengezet. Regelmatig toezicht en controle op een behoorlijke naleving van de door de werkgever gegeven instructies vormen daarom een onlosmakelijk onderdeel van de zorgplicht.
De conclusie is dan ook dat [appellante] niet aan haar zorgplicht heeft voldaan, waarmee haar aansprakelijkheid voor de door [geintimeerde] geleden schade in beginsel is gegeven. De eerste grief faalt.
4.6.1.Met de tweede grief betoogt [appellante] dat de schade van [geintimeerde] is veroorzaakt door het eigen handelen, dat welbeschouwd is aan te merken als bewuste roekeloosheid. [geintimeerde] heeft, zo betoogt [appellante], in de wetenschap dat hij de werkbak niet mocht verlaten, in de wetenschap dat hij niet gezekerd was en in de wetenschap dat zich onder hem geen netten bevonden om hem in geval van calamiteiten op te vangen, ongezekerd op een hoogte van 6-11 meter op zijn kop met zijn benen om een stalen balk gehangen. Dat is voor elk weldenkend mens vragen om ongelukken.
4.6.2.Het hof stelt voorop dat van bewust roekeloos handelen eerst sprake is indien de werknemer zich, tijdens het verrichten van zijn onmiddellijk aan het ongeval voorafgaande gedraging van het roekeloos karakter van die gedraging daadwerkelijk bewust is geweest. Daarbij moet rekening worden gehouden met het ervaringsfeit dat het dagelijks verkeren in een bepaalde werksituatie tot een vermindering van de ter voorkoming van ongelukken raadzame voorzichtigheid leidt. Bovendien dienen de gedragingen van de werknemer, die opzet of bewuste roekeloosheid opleveren, in zodanige mate tot het ongeval moeten hebben bijgedragen dat het tekortschieten van de werkgever in diens verplichtingen daarbij als oorzaak in het niet valt.
Het hof stelt daarbij vast dat de omstandigheid dat het aan hen ter beschikking gestelde materiaal òf niet als deugdelijk werd ervaren (hoogwerker) òf zelfs geheel ontbrak (vallijnen), voor zowel [geintimeerde] als [collega] kennelijk aanleiding heeft gevormd de min of meer veilige werkbak van de hoogwerker te verlaten en het ophangen van de vangnetten te voltooien op een uiterst onveilige wijze. Hoewel de wijze waarop [geintimeerde] het vangnet aan de constructie heeft willen bevestigen naar de uiterlijke verschijningsvorm nogal gewaagd is te noemen, dient te worden beseft dat kennelijk vaker buiten de werkbak van de hoogwerker en onaangelijnd werd gewerkt. Zo valt in ieder geval uit de verklaring van [collega] op te maken. Waar het ophangen van vangnetten - dagelijks werk voor [geintimeerde] - veelal op grotere hoogtes zal plaatsvinden, waarmee een ernstig risico op een flinke val in het leven wordt geroepen, terwijl toch wordt gekozen voor een dergelijke werkwijze, moet worden vastgesteld dat kennelijk in dezen een zekere gewenning is ontstaan ook ten aanzien van de relatief grote gevaren. Aldus wordt de wijze waarop in bepaalde gevallen positie wordt gekozen om netten op te hangen zonder gebruik te maken van een vallijn daarom van minder belang bij de beantwoording van de vraag of een werknemer zoals [geintimeerde] zich nog ten volle bewust is van die gevaren. Dat in dit geval [geintimeerde] zich in voldoende mate bewust was van het grote gevaar van een val, in de zin dat de kans op een ongeval aanmerkelijk was te achten, is naar oordeel van het hof in onvoldoende mate komen vast te staan.
Ook deze grief dient daarom te falen. Het gedrag van [geintimeerde] disculpeert [appellante] niet, nu geen sprake is van bewuste roekeloosheid aan de zijde van [geintimeerde].
4.7.1.De derde grief ziet op de veroordeling tot betaling van een voorschot op de materiële schade van een bedrag van € 10.000,-. [appellante] stelt dat het toegewezen bedrag veel te hoog is nu noch het door [geintimeerde] opgelopen letsel, noch de vermeend blijvende gevolgen, noch de psychische klachten deugdelijk zijn onderbouwd, evenmin als de omvang van de schade. De verschuldigdheid van de wettelijke rente is niet eerder aan de orde dan vanaf augustus 2010 (midden in het eerste schadejaar).
4.7.2.Door [geintimeerde] is gewezen op de aard van het lichamelijk letsel. Voorts heeft hij gesteld dat hij vanaf februari 2010 nog slechts 70% ontvangt van het destijds door hem genoten basissalaris, terwijl hij bovendien een groot aantal overuren mist. Verder heeft hij erop gewezen dat hij structureel is aangewezen op hulp van derden met name ook in de thuissituatie. Naar verwachting zal hij nooit meer geheel genezen.
Die stellingen zijn door [appellante] niet of onvoldoende weersproken.
4.7.3.Duidelijk is dat [geintimeerde] als gevolg van het arbeidsongeval ernstig letsel heeft opgelopen en dat hij als gevolg daarvan naar redelijkerwijs te verwachten valt zijn normale werkzaamheden niet meer zal kunnen verrichten. Dat hij daardoor schade heeft geleden en nog zal lijden ligt voor de hand. De inkomensterugval is - omdat een langere periode van arbeidsongeschiktheid te verwachten valt - aanzienlijk. Reeds die omstandigheid rechtvaardigt een voorschot op de uiteindelijk te bepalen schade als door de kantonrechter toegewezen. De wettelijke rente over dat voorschot zal worden toegewezen vanaf 4 februari 2009 nu de bepaling van een voorschot in dit geval een vorm van abstracte schadeberekening behelst.
De grief slaagt niet.
4.8.De vierde grief, die betrekking heeft op de veroordeling in de proceskosten, heeft gezien het hetgeen hiervoor is overwogen geen zelfstandige betekenis meer, zoals ook door [appellante] is erkend. De grief behoeft geen verdere bespreking meer.
4.9.Geen van de grieven slaagt, zodat het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het hoger beroep worden veroordeeld.
5. De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het beroep gevallen aan de zijde van [geintimeerde] en tot op heden vastgesteld op € 649,- aan griffierechten en € 1.158,- aan salaris advocaat.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, M.J.H.A. Venner-Lijten en E.A.G.M. Waaijers en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 maart 2012.