Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.078.632
arrest van de eerste kamer van 27 maart 2012
in de zaak van
MR. PHILIP WILLEM SCHREURS,
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Favini Meerssen BV,
kantoor houdende te Maastricht,
appellant in principaal appel,
geïntimideerde in incidenteel appel,
advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven
tegen:
FAVINI REAL ESTATE BV IN LIQUIDATIE
gevestigd te [vestigingsplaats], kantoorhoudende te [kantoorplaats],
geïntimeerde in principaal appel,
appellante in incidenteel appel,
advocaat: mr. M.A. Heijink
op het bij exploot van dagvaarding van 1 november 2010 ingeleide hoger beroep van de op 4 november 2009 en 14 april 2010 gewezen tussenvonnissen van de kantonrechter in de rechtbank Maastricht, locatie Maastricht, en het door de meervoudige kamer van de rechtbank Maastricht gewezen vonnis van 18 augustus 2010 tussen appellant - nader te noemen de curator - als eiser in conventie, verweerder in reconventie en geïntimeerde - nader te noemen Favini RE - als gedaagde in conventie, eiser is in reconventie.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknummer aanvankelijk 330144 CV EXPL 09-1689, na verwijzing 150267/HA ZA 10-435)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het vonnis van de kantonrechter van 14 april 2010.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft de curator onder overlegging van producties tien grieven aangevoerd en geconcludeerd tot (gedeeltelijke) vernietiging van de vonnissen van 4 november 2009 en 18 augustus 2010 en tot alsnog afwijzing van de vorderingen van Favini RE.
2.2. Bij memorie van antwoord, tevens houdende memorie van grieven in het incidenteel appel heeft Favini RE onder overlegging van producties de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van de vonnissen van 4 november 2010 en 18 augustus 2010 behoudens voor zover daarbij de vordering met betrekking tot de proceskosten van Favini RE is afgewezen met alsnog toewijzing van deze vordering.
2.3. De curator heeft vervolgens een memorie van antwoord in incidenteel appel genomen.
2.4. Partijen hebben daarna hun zaak ter terechtzitting van 29 november 2011 doen bepleiten aan de hand van pleitnota’s (inzake de curator: met annex), de curator door mr. R.J.C.M. Rosbeek, Favini RE door mr. Heijink.
Partijen hebben ermee ingestemd dat recht wordt gedaan op de voor het pleidooi overgelegde kopiedossiers, met dien verstande dat de tijdens het pleidooi overhandigde pagina's 13 en 15 van de conclusie van repliek in conventie als in die dossiers ingevoegd dienen te worden beschouwd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memories van grieven.
4. De beoordeling in conventie en in reconventie
4.1. De grieven richten zich niet tegen het tussenvonnis van 14 april 2010, zodat de curator niet ontvankelijk is in zijn hoger beroep tegen dat vonnis.
4.2. De grieven richten zich mede tegen de vaststelling van de feiten in rechtsoverweging 2 van het bestreden vonnis van 18 augustus 2010. Het hof zal hierna de feiten opnieuw vaststellen.
4.3. Het gaat in dit geding om het volgende.
(a) Favini Meerssen B.V. (hierna: Favini Meerssen) is naast (onder andere) Favini Apeldoorn B.V. (hierna Favini Apeldoorn) een 100% dochtervennootschap van Favini N.V. (hierna: Favini Nederland). De aandelen van Favini Nederland zijn volledig in handen van Favini SpA gevestigd in Italië (hierna: Favini Italië).
Favini Meerssen dreef een papierfabriek in onroerende zaken aan [vestigingsadres] in [vestigingsplaats] (hierna ook: het bedrijfspand).
(b) Aan Favini Meerssen is 22 januari 2008 voorlopige surseance verleend; deze surseance is op 18 april 2008 beëindigd onder gelijktijdige uitspraak van het faillissement van Favini Meerssen, met benoeming van mr. Schreurs tot curator.
(c) Tot meerdere zekerheid van een door Favini Italië bij een consortium van Italiaanse banken onder aanvoering van Banca Intesa aangetrokken krediet heeft Favini Meerssen op 19 december 2002 een eerste recht van hypotheek ten gunste van Banca Intesa gevestigd op haar bedrijfspand.
(d) Op 29 en 30 december 2005 hebben in het Favini-concern juridische (af)splitsingen plaatsgevonden. Als gevolg daarvan is Favini RE opgericht en heeft Favini RE de eigendom verworven van het onder (c) genoemde bedrijfspand te Meerssen, voordien eigendom van Favini Meerssen.
In het kader van die splitsing is tevens een schuld van Favini Meerssen aan Favini Nederland overgegaan op Favini RE. De boekwaarde van het bedrijfspand (€ 8.530.000) stond daarbij tegenover een nagenoeg gelijke schuld (€ 8.529.999).
(e) Op 29 maart 2006 is tussen Favini RE en Favini Meerssen een in het Engels gestelde verhuurovereenkomst gesloten met betrekking tot het hiervoor bedoelde bedrijfspand te [vestigingsplaats] (productie 11 bij memorie van grieven). De huur ging in per 1 januari 2006; de overeengekomen huurprijs bedroeg € 678.300 inclusief BTW per jaar. Op de huurovereenkomst waren algemene voorwaarden (conform het model van de Raad voor Onroerende zaken, op 11 juli 2003 gedeponeerd bij de griffie van de rechtbank Den Haag) van toepassing (productie 2 bij dagvaarding in eerste aanleg, oorspronkelijke Nederlandse versie productie 14 bij memorie van grieven).
Artikel 17 en 18 van deze "algemene bepalingen huur overeenkomst kantoorruimte" luiden als volgt:
"17.1 In alle gevallen waarin de verhuurder een sommatie, een ingebrekestelling of een exploot aan huurder doet uitbrengen, of ingeval van procedures tegen huurder om deze tot nakoming van de huurovereenkomst of tot ontruiming te dwingen, is huurder verplicht alle daarvoor gemaakte kosten, zowel in als buiten rechte – met uitzondering van de ingevolge een definitieve rechterlijke beslissing door verhuurder te betalen proceskosten – aan de verhuurder te voldoen. De gemaakte kosten worden tussen partijen bij voorbaat vastgesteld op een bedrag dat niet lager is dan het gebruikelijke tarief dat door gerechtsdeurwaarders wordt gehanteerd.
17.2 Huurder is in verzuim door het enkele verloop van een bepaalde termijn.
18.1. De betaling van de huurprijs en van al hetgeen verder krachtens deze huurovereenkomst is verschuldigd, zal uiterlijk op de vervaldatum in wettig Nederlands betaalmiddel – zonder opschorting, korting, aftrek of verrekening met een vordering welke huurder op verhuurder heeft of meent te hebben – geschieden door storting dan wel overschrijving op een door verhuurder op te geven rekening. (…)
18.2 Telkens indien een uit hoofde van de huurovereenkomst door huurder verschuldigd bedrag niet prompt op de vervaldag is voldaan, verbeurt huurder aan verhuurder van rechtswege per kalendermaand vanaf de vervaldag van dat bedrag een direct opeisbare boete van 2% van het verschuldigde per kalendermaand, waarbij elke ingetreden maand als een volle maand geldt, met een minimum van € 300,00 per maand"
(f) Bij brief van 30 maart 2009 aan Favini RE (productie 13 bij conclusie van antwoord in conventie) heeft de curator op grond van artikel 42 Fw de nietigheid van de beide splitsingen van 29 en 30 december 2005 ingeroepen, daartoe onder meer aanvoerend:
"De situatie voor de gezamenlijke schuldeisers is thans, dat zij geen verhaal meer hebben op de eerder genoemde onroerende zaak, terwijl zij dat zonder de bewuste splitsing wel zouden hebben. Weliswaar was deze onroerende zaak destijds hypothecair volledig verbonden ten behoeve van het Italiaanse bankenconsortium, doch aangezien er sprake was van een door mijn curanda verleende zogenaamde derden-hypotheek, een hypotheekrecht ten behoeve van de schuld van een ander (Favini Spa), zou mijn curanda in geval van uitwinning door de hypotheekhouder op grond van artikel 6:150 sub a BW gesubrogeerd zijn in de rechten van de hypotheekhouder en aldus een regresvordering ter hoogte van de opbrengst bij uitwinning hebben verkregen op Favini SpA."
(g) De curator heeft op 31 oktober 2008 de huurovereenkomst tussen Favini Meerssen en Favini RE opgezegd tegen 31 januari 2009.
(h) Op 26 november 2008 heeft het gerecht te Bassano del Grappa (Italië) de "concordato preventivo" (een rechtsfiguur vergelijkbaar met surséance van betaling) uitgesproken met betrekking tot Favini Italië (productie 16 en 17 bij conclusie van repliek in conventie).
(i) De curator heeft op 9 september 2008 aan Favini RE € 68.604 betaald, volgens de curator betrekking hebbend op omzetbelasting over nog niet betaalde huur (§28 conclusie van antwoord in conventie). De curator heeft op 24 november 2009 € 820.224 betaald in verband met een voorwaardelijke minnelijke regeling tussen partijen onder protest van gehoudenheid.
(j) Bij overeenkomst van 9 januari 2009 is het bedrijfspand te [vestigingsplaats] verkocht aan de Provincie Limburg. Op 24 maart 2009 is het aan de Provincie Limburg geleverd.
(k) Op 31 januari 2009 bevonden zich nog roerende zaken (machines en installaties), eerder toebehorend aan de failliet, in het bedrijfspand.
(l) De door de Provincie Limburg aan Favini RE betaalde koopsom is door Favini RE (na aftrek van kosten) aan het hiervoor genoemde consortium in Italië afgedragen.
4.4. In eerste aanleg heeft Favini RE (in conventie) na wijziging van eis betaling door de curator gevorderd van € 721.651,30, vermeerderd met de contractuele rente naar 2% per kalendermaand subsidiair de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW vanaf de vervaldatum van de facturen en verminderd met twee betalingen van respectievelijk € 68.604 per 9 september 2008 en € 820.224 per 24 november 2009, voorts van een bedrag van € 106.862,77, vermeerderd met de contractuele rente naar 2% per maand subsidiair wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW vanaf 1 februari 2009, alsmede tot betaling van de buitengerechtelijke kosten en de kosten van het geding te weten € 58.255,05 aan werkelijke kosten van rechtsbijstand en € 2.029,04 aan kosten van beslagen alsmede te liquideren proceskosten.
De curator heeft de vorderingen betwist en in reconventie, na vermeerdering van eis, gevorderd te verklaren voor recht dat de juridische splitsingen van 29 en 30 december 2005 terecht buitengerechtelijk zijn vernietigd, althans deze splitsingen te vernietigen; te verklaren voor recht dat op Favini RE de verplichting rust om al hetgeen ingevolge deze juridische splitsing uit het vermogen van Favini Meerssen is geraakt en in het vermogen van Favini RE is terechtgekomen aan de boedel af te staan, en zo Favini RE daartoe niet in staat is, te verklaren voor recht dat Favini RE tekortschiet in de op haar rustende ongedaanmakingsverbintenis en Favini RE te veroordelen tot vergoeding van de schade die de boedel dientengevolge lijdt, op te maken bij staat, alsook dat de curator de vordering die de boedel deswege op Favini RE heeft mag verrekenen met de huurpenningen en de gebruiksvergoedingen en eventueel daarover verschuldigde rente, en voorts dat de curator - nu de omvang van de schade aan de boedel nog moet worden vastgesteld - gerechtigd is de betaling van huurpenningen op te schorten, en tenslotte Favini RE te veroordelen tot terugbetaling van € 820.224 vermeerderd met wettelijke rente vanaf 24 november 2009, alles met nevenvorderingen.
4.5. Nadat de kantonrechter, bij wie de zaak aanvankelijk was aangebracht, deze naar de rechtbank had verwezen omdat deze volgens de kantonrechter ongeschikt was voor behandeling en beslissing door één rechter en het ook voor een belangrijk deel vorderingen betrof die op zichzelf genomen niet tot de bevoegdheid behoren van de kantonrechter, heeft de rechtbank na gehouden pleidooi eindvonnis gewezen. Daarin heeft zij in conventie en in reconventie de curator veroordeeld tot betaling van € 721.651,30, vermeerderd met de contractuele rente naar 2% per kalendermaand vanaf de respectieve vervaldata van de facturen tot de dag van algehele betaling, alsmede tot betaling van € 106.862,77, vermeerderd met de contractuele rente naar 2% per kalendermaand vanaf 1 februari 2009 tot de dag van algehele betaling, alles op de voet van het bepaalde in artikel 6:43 en 6:44 BW te verminderen met de betalingen van € 68.604 van 9 september 2008 en € 820.224 van 24 november 2009. Voorts heeft zij de curator veroordeeld tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten tot een bedrag van € 6.422 exclusief BTW, tot betaling van de op € 25.018,25 bepaalde kosten van het geding in conventie in reconventie, alsmede tot betaling/vergoeding van beslagkosten tot een bedrag van € 2.029,04. De rechtbank heeft daarbij het beroep van de curator op de pauliana afgewezen. Ook heeft zij geoordeeld dat over de periode gelegen tussen de einddatum van de huurovereenkomst (31 januari 2009) en de levering van het bedrijfspand aan de Provincie een gebruiksvergoeding verschuldigd was ter hoogte van de huur over die periode. De rechtbank heeft de vordering van Favini RE tot vergoeding van de daadwerkelijke kosten van rechtsbijstand afgewezen, omdat de daartoe overgelegde specificatie onvoldoende onderbouwd was.
4.6. In hoger beroep heeft de curator vernietiging van het vonnis van de rechtbank en alsnog afwijzing van de vordering van Favini RE in conventie en toewijzing van zijn vorderingen in reconventie gevorderd, met veroordeling van Favini RE in de kosten van het geding. In incidenteel appel heeft Favini RE geconcludeerd tot bekrachtiging met uitzondering van de overwegingen en beslissing waartegen Favini RE in het incidenteel appel heeft gegriefd, en gevorderd dat de curator alsnog zal worden veroordeeld in de totale daadwerkelijk door Favini RE gemaakte buitengerechtelijke en gerechtelijke kosten, per 25 maart 2011 begroot op € 130.981,96 te vermeerderen met de kosten voor vast recht van het hoger beroep, althans een bedrag dat het hof in goede justitie zal vermenen te behoren.
De grieven in principaal appel
4.7. De curator stelt in grief 1 dat de rechtbank in het eindvonnis ten onrechte als feit heeft opgenomen dat de curator op 9 september 2008 ten titel van huur € 68.604 heeft betaald en op 24 november 2009 aanvullend € 820.224. Volgens de curator is eerstgenoemd bedrag betaald in verband met omzetbelasting en het tweede in verband met een voorwaardelijke minnelijke regeling.
Het hof heeft dit aangepast in de hiervoor opgenomen samenvatting van de vaststaande feiten, zodat de grief in zoverre niet tot vernietiging kan leiden.
Voorts stelt de curator dat het hem niet bekend is of de door de Provincie Limburg betaalde koopsom daadwerkelijk aan het consortium is voldaan. Favini RE heeft in reactie hierop bij de memorie van antwoord in principaal appel de nota van afrekening van de notaris overgelegd (productie 22 bij memorie van antwoord). Daaruit blijkt dat de totale koopsom na aftrek van kosten is overgemaakt aan een Italiaanse bank in verband met "gedeeltelijke aflossing hypothecaire lening". In zoverre faalt de grief.
In de conclusie op bladzijde 68 van de memorie van grieven heeft de curator daarnaast vernietiging gevorderd van het tussenvonnis van 4 november 2009 voor wat betreft het daarin opgenomen oordeel van de kantonrechter dat de curator de vordering in conventie betreffende de verschuldigdheid van de huurpenningen zou erkennen. Het hof behandelt deze niet afzonderlijk genummerde grief in het kader van grief 1.
Ook deze grief faalt, omdat de kantonrechter kennelijk heeft bedoeld dat de huurvordering door de curator niet is bestreden voor zover niet het beroep op de pauliana zou slagen.
4.8. Grief 2 betreft het feit dat de rechtbank opmerkingen in een brief van de curator van 29 juli 2010 over twee onjuistheden in het van de pleidooizitting opgemaakte proces-verbaal ongemotiveerd heeft gepasseerd.
Anders dan de curator stelt heeft de rechtbank in het eindvonnis geconstateerd dat het proces-verbaal van het pleidooi een verkeerde datum bevatte (rechtsoverweging 1 aan het slot), en dus in zoverre rekening gehouden met de daarop betrekking hebbende opmerking van de curator.
Wat betreft de tweede onjuistheid constateert het hof dat bedoelde zinnen in het proces-verbaal ("De bepaling staat aan een beroep op artikel 43 Fw in de weg. Dat argument ontleen ik aan de Parlementaire Geschiedenis. Een beroep op artikel 43 FW is wel mogelijk.") innerlijk tegenstrijdig zijn, zodat kennelijk van een vergissing in het proces-verbaal sprake is. Dat de rechtbank in het bestreden vonnis van 18 augustus 2010 op deze vergissing heeft voortgebouwd blijkt echter niet, zodat reeds daarom de grief faalt.
4.9. De grieven 3 tot en met 8 hebben betrekking op het oordeel van de rechtbank over het beroep dat de curator heeft gedaan op de pauliana in verband met de (af)splitsing waarbij Favini RE is opgericht. De curator heeft deze grieven gezamenlijk toegelicht; het hof zal ze gezamenlijk bespreken.
4.10. De curator heeft wat dit betreft aangevoerd dat aan de vereisten voor een beroep op de pauliana voldaan is. Tussen partijen is niet in geding dat de splitsing als een onverplichte rechtshandeling moet worden aangemerkt; ook de rechtbank komt tot dat oordeel.
Voorts is volgens de curator sprake van benadeling van schuldeisers. Door de splitsing werden de tot dan toe aan Favini Meerssen toebehorende onroerende zaken in [vestigingsplaats] ter waarde van € 8.530.000 afgesplitst, alsmede een deel van de schuld van Favini Meerssen aan Favini Nederland ter grootte van € 8.529.999. Tegenover het verlies aan het verhaalsobject (het bedrijfspand) staat weliswaar de vermindering van de schuldenlast van Favini Meerssen maar de waarde van het vermogen dat Favini RE feitelijk heeft verkregen na de splitsing is volgens berekeningen van de curator (zo begrijpt het hof) niet € 8.530.000 maar € 25.340.000. De benadeling van de schuldeisers bestaat er volgens de curator niet alleen in dat Favini Meerssen na de overgang van het fabrieksgebouw aan de Provincie niet is gesubrogeerd in de rechten van de hypotheekhouder en door betaling van de koopsom aan het consortium geen (regres)vordering op Favini Italië is verkregen, maar evenzeer daarin, dat de gezamenlijke crediteuren van Favini Meerssen ingevolge de juridische splitsingen geen verhaal meer op de onroerende zaken zelf hebben.
De benadeling van de gezamenlijke crediteuren van Favini Meerssen bestaat er volgens de curator derhalve uit dat zonder de splitsingen tot hun verhaal zouden hebben gestrekt: de met het recht van derde hypotheek bezwaarde onroerende zaken, de regresvordering op Favini Italië en de rechten van subrogatie waarin zij na uitwinning c.q. betaling onder de derde hypotheek zouden zijn gesubrogeerd. Ingevolge de splitsing zijn deze goederen en rechten aan het verhaal van de gezamenlijke crediteuren van Favini Meerssen onttrokken zodat - na vergelijking van de hypothetische situatie waarin de schuldeisers zouden hebben verkeerd zonder de gewraakte rechtshandeling met de situatie waarin zij feitelijk verkeren als die handelingen onaangetast blijven, cf. HR 19 oktober 2001, NJ 2001, 654 - benadeling vaststaat. Dat ingevolge de splitsingen ook een schuld uit het vermogen van Favini Meerssen is verdwenen doet volgens de curator gelet op HR 8 juli 2005, NJ 2005, 457 aan die benadeling niet af.
Ook is de curator van mening dat sprake is van wetenschap van benadeling; hij heeft wat dat betreft notulen van de vergadering van de Raad van Commissarissen van 23 november 2005 en 15 december 2005 overgelegd waarin leden van die Raad waarschuwen voor de effecten van de splitsing. Daarnaast heeft de curator verwezen naar een brief van 20 december 2005 van mr. Deterink, die van Favini Italië de opdracht had gekregen te adviseren inzake een geregisseerd faillissement van Favini Meerssen en intrekking van de 403-verklaring.
Favini RE heeft de stellingen van de curator weersproken, en onder verwijzing naar artikel 2:334u BW en de Zesde Richtlijn van 17 december 1982 (82/891/EEG) betreffende splitsingen van naamloze vennootschappen er uitdrukkelijk een beroep op gedaan dat de pauliana niet van toepassing is met betrekking tot een splitsing of afsplitsing.
4.11. Naar het oordeel van het hof heeft de curator nog onvoldoende onderbouwd dat in het concrete geval sprake is van benadeling van schuldeisers als bedoeld in artikel 42 FW. Daartoe neemt het hof evenals de curator tot uitgangspunt dat benadeling moet worden vastgesteld door vergelijking van de hypothetische situatie waarin de schuldeisers van Favini Meerssen zouden hebben verkeerd zonder de splitsing met de situatie na splitsing (HR 19 oktober 2001, NJ 2001, 654). Of sprake is van benadeling moet worden beoordeeld naar het tijdstip dat de pauliana wordt ingesteld. Daarbij moet het gaan om een daadwerkelijke benadeling, in die zin dat de bevredigingsmogelijkheid door verhaal voor de schuldeisers geringer is dan zij zou zijn geweest indien de handeling [de splitsing] achterwege was gebleven (HR 23 december 1949, NJ 1950, 262).
4.12. Bij deze vergelijking dient, gelet op het voorgaande, tot uitgangspunt dat Favini Meerssen in 2002 het bedrijfspand door middel van hypotheekverlening tot zekerheid heeft doen strekken voor een schuld van Favini Italië aan een bankenconsortium in Italië. Het beroep op de pauliana heeft immers alleen betrekking op de splitsingen, en niet op deze eerdere rechtshandeling.
Het feit dat de opbrengst van het bedrijfspand bij de verkoop aan de Provincie Limburg ten goede kwam aan het bankenconsortium in Italië is dan ook bij de in rechtsoverweging 4.11 bedoelde vergelijking een gegeven.
Datzelfde geldt voor het feit dat, naar de curator tijdens de pleidooizitting in hoger beroep desgevraagd heeft verklaard, de bewindvoerder in de concordato privativo van Favini Italië de curator als vertegenwoordiger van Favini Meerssen niet heeft erkend als schuldeiser uit hoofde van de regresvordering van Favini Meerssen uit hoofde van de uitwinning van het voorheen aan Favini Meerssen toebehorende bedrijfsgebouw (de curator had deze vordering in die concordato privativo ingediend onder de voorwaarde dat de vordering in een gerechtelijke procedure zou komen vast te staan, derhalve na een geslaagd beroep op de pauliana). Het debat tussen partijen over de vraag of het naar Italiaans recht al dan niet mogelijk was dat Favini RE haar regresvordering kon indienen in de concordato privativo behoeft in dit geding niet te worden beslist, omdat vaststaat dat de bewindvoerder in deze concordato privativo de voorwaardelijke vordering van de curator (definitief) niet heeft geaccepteerd.
Op grond daarvan moet worden geoordeeld dat de subrogatievordering niet tot een uitkering aan de boedel zou hebben geleid. Weliswaar heeft de curator tijdens het pleidooizitting aangevoerd dat er nog mogelijkheden zijn voor verhaal in de concordato privativo in Italië dan wel voor verhaal op Favini RE, maar de curator heeft die stelling desgevraagd tijdens de pleidooizitting niet althans onvoldoende geconcretiseerd.
4.13. Wat betreft de vermogensvergelijking moet er dan ook van worden uitgegaan dat, ook als de splitsing wordt weggedacht, het bedrijfsgebouw de facto niet had kunnen dienen tot middel van verhaal voor de schuldeisers in het faillissement; het beroep dat de curator doet op het arrest van 22 mei 1992, NJ 1992, 526 (Bosselaar q.q./Interniber) gaat dan ook niet op. Dat de opbrengst van het bedrijfsgebouw niet voor de schuldeisers in het faillissement van Favini Meerssen beschikbaar is, is immers niet het gevolg van de door de curator gewraakte splitsing, maar van de reeds enkele jaren eerder verleende, door de curator niet aangevochten, zekerheid aan het bankenconsortium in Italië.
Ook als er geen splitsingen zouden hebben plaatsgehad, zou derhalve de opbrengst van het bedrijfspand althans de waarde van een daarmee corresponderend vorderingsrecht in verband met subrogatie c.q. regres in het faillissement van Favini Meerssen op nihil moeten worden gesteld.
De boedel is bij instandhouding van de splitsingen echter wel in die zin gebaat dat bij de splitsingen tegenover de overdracht van het bedrijfspand aan Favini RE stond dat een schuld van Favini Meerssen aan Favini Nederland ter hoogte van € 8.529.999 is overgegaan op Favini RE. Door de splitsingen is de totale schuldenlast van Favini Meerssen met dat bedrag verminderd, hetgeen ten goede komt aan de overige schuldeisers; bij vernietiging van de splitsingen zoals door de curator voorgestaan zou dit voordeel aan de boedel ontgaan. Weliswaar levert deze debiteursvervanging wellicht een bevoordeling op van de schuldeiser Favini Nederland en is dan daarmee de paritas ten aanzien van deze concurrente crediteur doorbroken, maar dat de bevredigingsmogelijkheid door verhaal voor de overige concurrente schuldeisers daarmee in dit geval geringer is geworden staat niet zonder meer vast. Immers, tegenover de – thans feitelijk weggevallen – opbrengst van het bedrijfsgebouw staat de aanzienlijk hogere vermindering van de schulden van Favini Meerssen door de overname daarvan door Favini RE.
De stelling van de curator dat in dit geval sprake is van benadeling van de boedel door de splitsingen is met hetgeen door de curator tot nog toe is aangevoerd nog onvoldoende bevestigd, en zou dus door hem nader dienen te worden gespecificeerd en aangetoond.
4.14. Een nadere toelichting is naar het oordeel van het hof evenwel niet noodzakelijk, omdat het verweer van Favini RE slaagt dat de (af)splitsing gelet op artikel 2:334u BW onaantastbaar is geworden, en dus ook niet kan worden vernietigd op grond van de pauliana. Het hof overweegt daartoe als volgt.
4.15. Favini RE stelt dat vernietiging van de splitsing op grond van de pauliana niet mogelijk is. Zij doet daartoe een beroep op een overweging in de considerans van de Zesde richtlijn van 17 december 1982 (hierna: de richtlijn), op welke richtlijn artikel 2:334u BW is gebaseerd. Volgens deze overweging moeten, om rechtszekerheid in de betrekkingen tussen de vennootschappen die aan de splitsing deelnemen, tussen dezen en derden, alsook tussen de aandeelhouders te waarborgen, de gevallen van nietigheid worden beperkt, waarbij enerzijds moet worden uitgegaan van het beginsel dat gebreken waar mogelijk worden hersteld, en anderzijds voor het inroepen van nietigheid een korte termijn moet worden gesteld.
Daartegenover heeft de curator gewezen op artikel 19 lid 3 van deze richtlijn, volgens welke bepaling aan de wetgevingen van de lidstaten betreffende de nietigheid van een splitsing die wordt uitgesproken ingevolge een ander toezicht op de splitsing dan het preventieve toezicht door de rechter of de overheid op de rechtmatigheid geen afbreuk wordt gedaan.
4.16. Naar het oordeel van het hof is lid 3 van artikel 19 van de richtlijn een duidelijke bepaling die geen nadere uitleg behoeft door het stellen van een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie. De door Favini RE ingeroepen overweging uit de considerans maakt dat niet anders. Kennelijk staat de in de considerans uitgesproken wenselijkheid van het slechts kort kunnen inroepen van de nietigheid niet in de weg aan een, door artikel 19 lid 3 van de richtlijn uitdrukkelijk toegestane, andersluidende regeling in het nationale recht.
Waar het in dit geval echter om gaat, is of het Nederlandse recht zelf "een ander toezicht" kent als in lid 3 voornoemd omschreven. Dat is een vraag van uitleg van het nationale recht, en – zoals het Hof van Justitie meermalen heeft beslist (recentelijk in de uitspraak van 21 juli 2011, C-159 (NJ 2011, 522), §30) – dat Hof is niet bevoegd bij wege van prejudiciële beslissing uitspraak te doen over de uitlegging van bepalingen van nationaal recht.
4.17. Over de vraag of naar Nederlands recht de pauliana kan worden ingeroepen inzake een splitsing of afsplitsing lopen in de literatuur de standpunten uiteen. Naar het oordeel van het hof prevaleren de standpunten ten gunste van het niet van toepassing zijn van de pauliana bij splitsing of afsplitsing.
Het hof stelt voorop dat blijkens de Memorie van Toelichting op de wijziging van het Burgerlijk Wetboek waarbij de splitsingsregeling is ingevoerd (kamerstukken 24 702, nummer 3, bladzijde 5) "het in de rede ligt de richtlijn ook voor de regeling van de afsplitsing te volgen". Ook wordt in de Memorie van Toelichting overwogen dat, hoewel de zesde richtlijn slechts regels voor splitsing van naamloze vennootschappen geeft, de mogelijkheid van splitsing evenzeer van belang kan zijn voor andere rechtsvormen (§8). Tenslotte wordt in §10 van de Memorie van Toelichting overwogen dat de procedure die tot splitsing leidt in belangrijke mate overeenstemt met die welke voor de fusie is voorgeschreven, en dat het wetsvoorstel inzake de splitsing voor de splitsingsregeling nauwe aansluiting zoekt bij de fusieregeling in boek 2 BW.
Voor de onderhavige afsplitsing van een besloten vennootschap (Favini RE) gelden dus dezelfde regels als voor de splitsing van een naamloze vennootschap zoals in de richtlijn aan de orde.
4.18. In de toelichting op artikel 2:334u BW (Memorie van Toelichting, bladzijde 19/20 wordt dit artikel onder meer als volgt toegelicht:
"Dit artikel sluit aan bij artikel 323 van de fusieregeling, dat de vernietiging van fusies regelt. Vernietiging van splitsingen is, in navolging van de zesde richtlijn (artikel 19), slechts in een beperkt aantal gevallen mogelijk (...) De vernietigingsvordering (…) vervalt na verloop van zes maanden, welke termijn loopt vanaf het tijdstip waarop de splitsingsakte bij alle registers, waarbij zij moet worden neergelegd, is gedeponeerd."
In het advies van de Raad van State (24 702 , B onder 12) wordt inzake artikel 2:334u BW door de Raad onder meer opgemerkt:
"Artikel 334u betreft de mogelijkheid van een vernietiging van een splitsing door de rechter. Afgezien van het feit dat lid 4, onder a, van dit artikel de rechter een ruime bevoegdheid geeft om herstel van het tot vernietiging leidende verzuim toe te laten, rijst de vraag of onderdeel b van dit artikellid er in de praktijk niet toe zal leiden dat in nagenoeg alle gevallen waarin desondanks een vernietiging op haar plaats zou zijn, deze toch achterwege moet blijven, omdat de reeds ingetreden gevolgen van de splitsing bezwaarlijk ongedaan kunnen worden gemaakt.
Anders dan de toelichting op dit artikel het doet voorkomen zou het veelal niet zonder meer mogelijk zijn uitsluitend door de vernietiging van de splitsing uit te spreken, de juridische situatie van voor de splitsing te laten herleven en evenmin om de veranderingen in de feitelijke situatie die zijn opgetreden, ongedaan te maken. (…)
Gegeven de hiervoor aangeduide problemen, dringt de vraag zich op in welke gevallen gezegd kan worden dat de reeds ingetreden gevolgen van de splitsing zonder bezwaar ongedaan kunnen worden gemaakt. De Raad beveelt aan om de gevallen van vernietiging van een splitsing zoveel mogelijk te beperken en in de toelichting bij rechtsgevolgen – de fiscale consequenties daaronder begrepen – van vernietiging van de diverse vormen van splitsing uiteen te zetten."
Het antwoord van de regering luidt onder meer als volgt:
"De splitsingsregeling is zo opgezet dat de kans dat een splitsing aan vernietiging blootstaat zoveel mogelijk is beperkt. De notaris die de akte van splitsing verlijdt, moet daarin verklaren dat de wettelijke en statutaire splitsingsregeling zijn nageleefd. De verplichte inschakeling van een notaris voorkomt in het algemeen dat aan een splitsing gebreken kleven, die tot vernietiging aanleiding kunnen geven. In dit opzicht stemt de splitsingsregeling overeen met de fusieregeling.
(…)
De Raad merkt terecht op dat gevolgen van vernietiging van een splitsing zeer ingrijpend zijn. De vernietiging werkt terug tot het tijdstip van de splitsing.
De vermogensovergang wordt geacht niet hebben plaatsgevonden. Voor zover bij de splitsing verkrijgende rechtspersonen zijn opgericht, worden deze geacht nooit te hebben bestaan. Een gesplitste rechtspersoon die bij de splitsing is opgehouden te bestaan, herleeft (anders dan de Raad veronderstelt) en wel met terugwerkende kracht tot het tijdstip van splitsing. Er ontstaat zo in het bijzonder indien zich sinds de splitsing mutaties hebben voorgedaan in het vermogen dat is overgegaan, in een gewikkelde rechtssituatie.
Het is met het oog hierop dat het wetsvoorstel bepaalt dat de rechter een splitsing niet vernietigt als de reeds ingetreden gevolgen bezwaarlijk ongedaan kunnen worden gemaakt. In veel gevallen zal deze regeling aan vernietiging in de weg staan. Dat zal in het bijzonder zo zijn als tussen de splitsing en de uitspraak omtrent de vernietiging geruime tijd verstreken is. Desalniettemin kan de regel bezwaarlijk worden gemist. De regels die op straffe van de mogelijkheid van vernietiging moeten worden nageleefd, kunnen niet zonder sanctie blijven. Vernietiging is in dat verband een voor de hand liggende en passende reactie. Voor het geval vernietiging met het oog op de gevolgen daarvan niet in aanmerking komt, bepaalt het wetsvoorstel dat de verkrijgende rechtspersoon en de voortbestaande gesplitste rechtspersonen kunnen worden veroordeeld tot betaling van schadevergoeding."
4.19. Uit de hier geciteerde tekst blijkt naar het oordeel van het hof dat de mogelijkheid van vernietiging zeer strikt moet worden uitgelegd. Daarbij wordt in de Memorie van Toelichting, noch in de overige parlementaire stukken de mogelijkheid van (latere) vernietiging met een beroep op de pauliana niet genoemd. In de Memorie wordt wel aan de faillissementssituatie aandacht besteed, maar alleen voor het geval dat tijdens een faillissement splitsing wordt overwogen. Het zou voor de hand hebben gelegen dat, indien de pauliana in algemene zin toepasbaar zou zijn naast de uitdrukkelijk in het wetsontwerp genoemde vernietigingsgronden van artikel 2:334u BW, daar in het wetsontwerp aandacht aan zou zijn besteed. Een strikte uitleg is ook in overeenstemming met de considerans van de zesde richtlijn zoals hierboven weergegeven. Benadeling van schuldeisers valt ook niet onder een van de – exclusieve – gronden van vernietiging genoemd in artikel 2:334u lid 1 BW. Gelet hierop kan het feit dat de pauliana tot een relatieve nietigheid leidt niet tot een ander oordeel leiden.
Er moet dan ook van worden uitgegaan dat artikel 2:334u BW een lex specialis inhoudt die het normaliter mogelijke beroep op de pauliana uitsluit.
Het beroep van de curator op de pauliana kan dan ook in ieder geval niet worden gehonoreerd.
4.20. Voor de goede orde merkt het hof daarnaast op dat thans ook nog niet vaststaat dat sprake was van wetenschap van benadeling als inzake de pauliana vereist. Het beroep dat de curator doet op de notulen van vergaderingen van de Raad van Commissarissen van Favini Nederland is daartoe onvoldoende. Uit die notulen blijkt weliswaar dat commissarissen hebben gedebatteerd over de vraag of de splitsingen nadelig waren voor Favini Meerssen, maar niet blijkt dat tot de conclusie is gekomen dat daarvan sprake was, en dat desondanks de splitsing is doorgezet. De splitsingen zijn kennelijk doorgevoerd in verband met een op dat moment dreigend faillissement van de Favini-groep; daarmee staat evenwel niet vast dat de splitsingen zijn doorgevoerd in de wetenschap van het faillissement zoals zich dat ruim twee jaar later heeft voorgedaan. Ook wat dat betreft zou nadere bewijslevering – zoals ook door de curator aangeboden – nodig zijn, maar ook die is niet aan de orde nu het beroep op de pauliana in ieder geval faalt.
4.21. Nu de grieven 3 tot en met 8 falen is de curator verplicht de door Favini RE gevorderde huurpenningen tot aan het einde van de huurovereenkomst op 31 januari 2009 te voldoen.
4.22. Grief 9 richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de curator op de einddatum van de huurovereenkomst de verplichting had het bedrijfspand leeg op te leveren en dat hij door dat niet te doen is tekortgeschoten in die verplichting en om die reden schadeplichtig is jegens Favini RE.
4.23. Het hof stelt voorop, dat de curator in beginsel gehouden was na de beëindiging van de huur het pand te ontruimen (vgl. HR 9 juni 2006, NJ 2007, 21). Het hof is echter van oordeel dat in de gegeven omstandigheden het beroep van de curator op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid opgaat. Het overweegt daartoe als volgt.
4.24. Na het einde van de huurovereenkomst op 31 januari 2009 bevonden zich in het bedrijfsgebouw alleen nog machines en installaties die door de curator reeds uit de boedel aan derden waren verkocht en die voor de voortzetting van het bedrijf zouden worden gebruikt; die voortzetting zou plaatsvinden door een derde in hetzelfde bedrijfsgebouw, dat in verband daarmee door de Provincie Limburg al op 9 januari 2009 van Favini RE was gekocht en op 24 maart 2009 zou worden geleverd.
Gesteld noch gebleken is dat Favini RE in de periode tussen 31 januari 2009 en de datum van levering nog geen 2 maanden later het bedrijfsgebouw op enigerlei wijze had kunnen (doen) gebruiken, terwijl ook gesteld noch gebleken is dat het blijven staan van de zaken tot enige schade of nadeel voor Favini RE heeft geleid. Uit de in eerste aanleg overgelegde brief van 8 januari 2009 (productie 10 bij de conclusie van antwoord) blijkt ook dat de koop zou plaatsvinden in de conditie waarin het bedrijfsgebouw zich op dat moment bevond, dus nog zonder dat de aanwezige machines waren verwijderd. Ook blijkt uit de e-mail van 9 februari 2009 van de zijde van Favini RE (productie 17 bij memorie van grieven) dat Favini RE haar bereidheid had uitgesproken mee te werken aan het voortgezet gebruik van het bedrijfsgebouw door Favini Meerssen, en dat ter zake van dat voortgezet gebruik tot en met februari 2008 geen vergoeding in rekening zou worden gebracht. Na 31 januari 2009 bevonden de machines zich dan ook kennelijk in het pand in verband met de voortzetting van het gebruik van het pand door de nieuwe onderneming die daartoe het bedrijfsgebouw van de nieuwe eigenaar zou huren, aan welke nieuwe eigenaar het bedrijfsgebouw door Favini RE zelf was verkocht. Anders dan Favini RE heeft gesteld was zij dan ook betrokken bij de totale constructie, waarbij het bedrijf van Favini Meerssen met gebruikmaking van dezelfde machines en installaties in hetzelfde bedrijfsgebouw werd voortgezet. Favini RE heeft ook niet weersproken dat de curator na januari 2009 op geen enkele wijze meer betrokken is geweest bij het bedrijfsgebouw.
De grief slaagt. De vordering van Favini RE betreffende de gebruikersvergoeding (ter hoogte van € 96.634,52) moet alsnog worden afgewezen.
4.25. Grief 10 richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de curator de (boete)rente over de huurpenningen en de gebruiksvergoeding verschuldigd is. De curator doet er een beroep op dat hij in verband met diverse, door hem in de antwoordakte in conventie van 27 januari 2010 in eerste aanleg nader uiteengezette, omstandigheden rekening moest houden met een faillissementsboedel waarvan het saldo ruimschoots onvoldoende zou zijn om alle boedelschulden te voldoen, en dat de in het arrest van de Hoge Raad van 28 september 1990, NJ 1991, 305 neergelegde rechtsregel het hem verbood om betaling van de huurpenningen te verrichten, zodat hij geen vertragingsrente verschuldigd kan zijn.
4.26. Voor zover de grief betrekking heeft op de gebruiksvergoeding slaagt zij, nu grief 9 slaagt.
Voor het overige faalt de grief. Het feit dat de curator in verband met de door hem geschetste onduidelijkheden niet onmiddellijk tot betaling van de huurpenningen kon overgaan, neemt niet weg dat deze opeisbaar waren zodat de – door de curator op zich niet betwiste – overeengekomen rente verschuldigd is geworden. Het door de curator ingeroepen arrest van de Hoge Raad staat daaraan niet in de weg.
4.27. Het voorgaande leidt de slotsom dat in principaal appel de grieven falen behoudens ten aanzien van de gebruiksvergoeding en de daarover verschuldigde rente. Het hof zal het eindvonnis van de rechtbank in zoverre vernietigen en de vordering van Favini RE in zoverre alsnog afwijzen. Voor het overige wordt het vonnis evenals het eerste tussenvonnis van de kantonrechter bekrachtigd. Als in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij zal de curator in de kosten van het geding in hoger beroep worden veroordeeld.
De grief in incidenteel appel
4.28. De grief van Favini RE in incidenteel appel houdt in dat de rechtbank ten onrechte niet de totale door Favini RE gemaakte kosten van rechtsbijstand heeft toegewezen conform het tussen partijen geldende beding van artikel 17 van de algemene voorwaarden.
De curator heeft de stellingen van Favini RE bestreden en een beroep op matiging gedaan.
4.29. Het hof overweegt als volgt. Uit de door Favini RE overgelegde productie 23, waarop zij zich beroept als onderbouwing van haar vordering inzake de kosten als bedoeld in artikel 17 van de algemene voorwaarden, blijkt dat deze kosten zijn gemaakt vanaf 26 maart 2009. De dagvaarding in eerste aanleg is uitgebracht op 2 april 2009. Derhalve is niet gebleken, althans onvoldoende onderbouwd, dat sprake is van andere werkzaamheden dan die waarvoor artikel 237 Rv een vergoeding pleegt in te sluiten.
Ook na de thans gegeven toelichting kunnen de kosten van het geding in eerste aanleg dan ook worden gematigd en vastgesteld overeenkomstig hetgeen door de rechtbank is bepaald in het eindvonnis (vgl. HR 27 april 2007, NJ 2007,262). De grief faalt.
4.30. In het incidenteel appel moet Favini RE derhalve als in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding worden veroordeeld.
In principaal appel voorts:
4.31. Het hof ziet, gelet op hetgeen in rechtsoverweging 4.28 is overwogen en mede gelet op het feit dat het hier gaat om een procedure in faillissement, aanleiding de kosten in principaal appel eveneens te matigen tot de kosten verschuldigd volgens het liquidatietarief.
Derhalve wordt thans beslist als volgt.
5. De uitspraak
Het hof:
in principaal appel:
verklaart de curator niet-ontvankelijk in het hoger beroep tegen het tussenvonnis van 14 april 2010;
vernietigt het vonnis van de rechtbank Maastricht van 18 augustus 2010 voor zover de curator daarbij is veroordeeld de door Favini RE gevorderde gebruiksvergoeding alsmede de daarover verschuldigde rente te betalen;
en opnieuw rechtdoende:
wijst de vordering van Favini RE in zoverre af;
bekrachtigt het tussenvonnis van 4 november 2009 van de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Maastricht, en het eindvonnis van de rechtbank Maastricht voor het overige;
veroordeelt de curator in de kosten van het geding in hoger beroep in principaal appel, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Favini RE begroot op 4.650 aan verschotten en € 11.685 aan salaris advocaat;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
in incidenteel appel:
bekrachtigt het eindvonnis van de rechtbank Maastricht van 18 augustus 2010;
veroordeelt Favini RE in de kosten van het geding in hoger beroep in incidenteel appel, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op nihil aan verschotten en € 5.842,50 aan salaris advocaat;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.Th. Begheyn, S. Riemens en J.H.M. van Erp en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 maart 2012.