Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.034.610
arrest van de eerste kamer van 20 maart 2012
in de zaak van
MAGNUS INVESTMENTS B.V., voorheen geheten [X.] ADVIESCOMBINATIE HEERHUGOWAARD B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
advocaat: mr. P. Ingwersen,
tegen:
1. E.FIM B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
2. STICHTING ADMINISTRATIEKANTOOR BP-1,
gevestigd te [vestigingsplaats],
3. [geïntimeerde sub 3.],
wonende te [woonplaats],
4. [geïntimeerde sub 4.],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerden,
advocaat: mr. B.J.M.P. Cremers,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 31 mei 2011 in het hoger beroep van het door de rechtbank Breda onder nummer 179867 / HA ZA 07-1513 gewezen vonnis van 18 februari 2009.
9. Het verdere verloop van de procedure.
9.1. Bij voormeld arrest van 31 mei 2011 heeft het hof E.Fim c.s. toegelaten tot het leveren van tegenbewijs en is elke verdere beslissing aangehouden.
9.2. De getuigenverhoren in enquête en contra-enquête hebben plaatsgevonden ter zittingen van 7 juli 2011 en 12 oktober 2011. De daarvan opgemaakte processen-verbaal bevinden zich in kopie bij de stukken.
9.3. Partijen namen daarop ieder een memorie na enquête, waarna zij uitspraak hebben gevraagd. E.Fim c.s. hebben hun procesdossier aan het hof overgelegd.
10. De verdere beoordeling
10.1. Bij voormeld tussenarrest zijn E.Fim c.s. toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen de voorshands bewezen geachte stelling van [X.] BV dat E.Fim c.s. (althans E.Fim en/of de Stichting en/of [geïntimeerde sub 3.] en/of [geïntimeerde sub 4.]) er ten tijde van de aandelentransactie met [X.] BV op 11 september 2006 mee bekend waren dat de besprekingen met AFAB naar redelijke verwachting zouden leiden tot een (gehele of gedeeltelijke) overname van de aandelen FSD door AFAB (of een aan haar gelieerde rechtspersoon).
10.2. E.Fim c.s. hebben teneinde bedoeld tegenbewijs te leveren een viertal getuigen doen horen: [geïntimeerde sub 3.] en [geïntimeerde sub 4.] (appellanten sub 3 en 4), alsmede de heren [getuige sub 1.] en [getuige sub 2.], die beiden in 2006 verbonden waren aan AFAB.
Aan de zijde van [X.] BV heeft in contra-enquête haar directeur [directeur] een verklaring afgelegd.
Het hof overweegt als volgt.
10.3. Voorop staat dat voor het slagen van tegenbewijs volstaat dat het bewijs zoals geleverd door de partij op wie de bewijslast rust, wordt ontzenuwd (HR 2 mei 2003, NJ 2003/468). Daarbij is het bepaalde in artikel 164 lid 2 niet Pro van toepassing op de verklaringen van de partij, tevens getuige, op wie niet de bewijslast rust.
10.4. Het hof heeft in het tussenarrest de stelling van [X.] BV als vermeld in r.o. 10.1 (voorshands) bewezen geacht met de overgelegde concept e-mail aan AFAB en Xtensive zoals door [geïntimeerde sub 4.] op 10 september 2006 opgesteld (prod. 12 bij inleidende dagvaarding). Deze concept e-mail, die is opgesteld naar aanleiding van het gesprek op 6 september 2006 met de heren [medewerker Xtensive] (van Xtensive) en [getuige sub 1.] (van AFAB), bevat de volgende passage: “Alhoewel in de gegeven situatie een minderheidsbelang uwerzijds voor de hand ligt, is het willen houden van een meerderheidsbelang ook bespreekbaar.
In beide opties dienen aansluitend afspraken te worden gemaakt voor de verwerving van het ‘restant-pakket’.”
10.5. De opsteller van de bewuste concept e-mail, [geïntimeerde sub 4.], heeft als getuige verklaard dat het gesprek op 6 september heeft plaatsgevonden op initiatief van [medewerker Xtensive] van Xtensive, die aan [geïntimeerde sub 3.] te kennen had gegeven te willen praten over mogelijke samenwerking van FSD met Xtensive. Het gesprek is door [geïntimeerde sub 3.] en [geïntimeerde sub 4.] aangegaan omdat zij (FSD) al jaren op zoek waren naar een back/mid-office. In het gesprek op 6 september 2006, waarbij ook [getuige sub 1.] van AFAB (sinds enige tijd aandeelhoudster van Xtensive) aanwezig was, zijn slechts gegevens uitgewisseld en is een mogelijke samenwerking in een nieuwe vennootschap besproken. Over participatie is niet gesproken, aldus de getuige. Bij het vertrek is door [getuige sub 1.] slechts gezegd dat hij het wel zou horen als er belangstelling was en dat hij in dat geval graag een steekje in FSD zou hebben.
Toen [geïntimeerde sub 4.] zich op zondag 10 september aan het schrijven van een memo naar aanleiding van het gesprek van 6 september 2006 zette, was zijn insteek Xtensive/ AFAB uit te dagen: “Willen die mensen samenwerking en willen wij dat op basis van onze terms, dat wil zeggen een aparte vennootschap en niet meer dan dat en zelfstandigheid’. Al het andere, het door [getuige sub 1.] genoemde steekje, was voor hen op dat moment niet van belang, aldus [geïntimeerde sub 4.]. Met betrekking tot de opmerking over ‘het restant-pakket’ in de concept e-mail heeft de getuige verklaard daarmee niet te hebben bedoeld het pakket aandelen dat nog bij [X.] BV verbleef, maar de aandelen die eventueel niet zouden worden overgenomen. De tweede insteek was volgens [geïntimeerde sub 4.] dat FSD en Xtensive als aparte vennootschappen in de markt zouden moeten blijven.
Ten slotte heeft [geïntimeerde sub 4.] verklaard dat zij (hij en [geïntimeerde sub 3.]) op 11 september 2006 nog van mening waren dat zij niet met AFAB in zee zouden gaan. Nader door de raadsheer-commissaris gevraagd heeft de getuige verklaard dat een mogelijkheid van participatie zijdens AFAB/Xtensive absoluut nog niet aan de orde was op dat moment.
10.6. [geïntimeerde sub 3.] heeft als getuige verklaard dat hij destijds in augustus 2006 is gebeld door de heer [medewerker Xtensive] van Xtensive met de vraag of hij wilde praten over samenwerking met Xtensive, dat er op 6 september 2006 vervolgens een gesprek heeft plaatsgevonden met [medewerker Xtensive] (in aanwezigheid van [getuige sub 1.] van AFAB) omdat FDS groter wilde groeien en het bedrijf daarnaast behoefte had aan een verwerkingsbedrijf. [geïntimeerde sub 3.] was daartoe al eerder op stap geweest maar zonder resultaat. Tijdens het gesprek op 6 september 2006 met [medewerker Xtensive] en [getuige sub 1.] is volstaan met het uitwisselen van inlichtingen. [geïntimeerde sub 3.] heeft verklaard dat hij en [geïntimeerde sub 4.] bij het vertrek op 6 september 2006 nog geen idee hadden wat AFAB wilde. Wel had [getuige sub 1.] voordat hij vertrok gezegd dat als ze tot iets zouden komen AFAB wel een “belangetje” zou willen hebben. Nader gevraagd door de raadsheer-commissaris heeft [geïntimeerde sub 3.] verklaard dat hij ten tijde van de aandelentransactie met [X.] BV op 11 september 2006 geen aanleiding had om er rekening mee te houden dat AFAB aandelen FSD zou overnemen. De zin in de e-mail over een minderheids- dan wel meerderheidspakket en het ‘restant-pakket’ heeft hij niet anders begrepen dan als een uitdaging aan AFAB om hen uit de tent te lokken. Daarmee is niet bedoeld dat er reeds was gesproken over serieuze overname van de aandelen, aldus de getuige.
10.7. De verklaringen van [geïntimeerde sub 4.] en [geïntimeerde sub 3.] worden gesteund door de verklaring van de getuige [getuige sub 1.], die verklaart dat er tijdens het gesprek op 6 september 2006 slechts is gesproken over een mogelijke samenwerking met FSD (meer in het bijzonder in de mid-office organisatie Corridor) en niet over feitelijke overname van FSD. Als dat wel het geval was geweest zou de cfo [getuige sub 2.] van AFAB bij het gesprek betrokken zijn geweest. Alleen aan het eind van het gesprek is door hem gezegd dat wanneer zij zouden gaan samenwerken er over zou moeten worden gedacht dat AFAB een steekje zou nemen in FSD. [geïntimeerde sub 3.] en [geïntimeerde sub 4.] maakten in het gesprek niet echt de indruk dat zij enthousiast waren over de samenwerking, aldus [getuige sub 1.]. Zij zijn uit elkaar gegaan met de afspraak dat zij nog op het gesprek terug zouden komen. [getuige sub 1.] heeft verklaard op dat moment in het geheel niet te weten of [geïntimeerde sub 3.] en [geïntimeerde sub 4.] nu in waren voor samenwerking of niet.
10.8. De getuige [getuige sub 2.] van AFAB is niet bij de bespreking van 6 september 2006 aanwezig geweest. Hij heeft, na over het gesprek door [medewerker Xtensive] en [getuige sub 1.] te zijn gerapporteerd, eerst op 11 of 12 september 2006 het contact met FSD overgenomen.
10.9. Het hof overweegt dat met de verklaringen van de zijdens E.Fim c.s. voorgebrachte getuigen genoegzaam aannemelijk is geworden dat voorafgaande aan de datum van de aandelentransactie met [X.] BV (11 september 2006) slechts één enkel gesprek met Xtensive en AFAB heeft plaatsgevonden, en dat er in die periode anderszins geen contact is geweest. Het hof overweegt voorts dat door alle getuigen die bij het gesprek op 6 september aanwezig zijn geweest, is verklaard dat slechts over mogelijke samenwerking, al dan niet in een nieuwe vennootschap, is gesproken, maar niet over participatie in FSD of feitelijke overname van aandelen FSD. Uit de verklaringen blijkt dat de enkele opmerking van [getuige sub 1.] bij het afscheid dat AFAB bij eventuele samenwerking wel “een steekje” zou willen hebben geen onderwerp van verdere bespreking is geweest. [geïntimeerde sub 4.] en [geïntimeerde sub 3.] hebben ten slotte, daarnaar expliciet gevraagd, verklaard dat de zinsnede in de concept e-mail van 10 september over het minderheids- en meerderheidspakket slechts de bedoeling had om AFAB uit de tent te lokken c.q. AFAB uit te dagen om nader te verklaren wat hij met de opmerking over ‘het steekje’ wilde.
10.10. Het hof is oordeel dat met de verklaringen van de getuigen [geïntimeerde sub 4.], [geïntimeerde sub 3.] en [getuige sub 1.] het met de concept e-mail van 10 september 2006 geleverde bewijs ter zake stelling van [X.] BV als hiervoor in r.o. 10.1 vermeld genoegzaam is ontzenuwd. Dit betekent dat thans moet worden bezien of ter zake de litigieuze stelling van [X.] BV (waarvan de bewijslast op [X.] BV ligt) anders dan door middel van de concept e-mail bewijs is bijgebracht. Het hof overweegt dat de verklaring van [directeur], die als directeur van [X.] BV als partij-getuige dient te worden aangemerkt, alleen bewijs in het voordeel van [X.] BV kan opleveren, indien aanvullend bewijs voorhanden is dat zodanig sterk is en zulke essentiële punten betreft dat het zijn verklaring voldoende geloofwaardig maakt (HR 7 april 2000, NJ 2001. 32). Nu zijdens [X.] BV geen verdere getuigen zijn voorgebracht, noch andere bewijsmiddelen zijn aangedragen, kan door [X.] BV aan de verklaring van [directeur] geen bewijs worden ontleend. Het hof merkt daarbij nog ten overvloede op dat [directeur] als getuige slechts heeft verklaard over de aanloop tot en de totstandkoming van de aandelentransactie op 11 september 2006, en niet over de door [X.] BV gestelde (en te bewijzen) bekendheid bij FSD op 11 september 2006 dat de besprekingen met AFAB naar redelijke verwachting tot een overname van (de) aandelen van FSD zou leiden.
10.11. Het oordeel dat de stelling van [X.] BV als vermeld in r.o. 10.1 niet is geleverd, brengt mee dat het bestaan van een spreekplicht voor E.Fim c.s. ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met [X.] BV op 11 september 2006 niet is komen vast te staan. (Het hof verwijst naar hetgeen in r.o. 4.11.1 t/m 4.11.3 van het tussenarrest is overwogen.) Hieruit volgt dat het beroep op de dwalingsgrond van artikel 6:228 lid 1 sub b BW Pro, alsook het beroep op bedrog door E.Fim c.s. ex artikel 3:44 BW Pro reeds hierom niet kan slagen.
10.12. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat ook de subsidiaire vordering tot vernietiging van de aandelenoverdracht d.d. 11 september 2006 dan wel veroordeling tot een uitkering in geld niet voor toewijzing vatbaar is.
10.13. Nu alle vorderingen worden afgewezen, blijft het beroepen vonnis van de rechtbank in stand. Het hof zal het vonnis bekrachtigen, onder aanvulling van de gronden waarop het is gewezen.
10.14. [X.] BV zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.
11. De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het beroepen vonnis van de rechtbank Breda van 18 februari 2009 onder aanvulling van de gronden waarop dit is gewezen;
veroordeelt [X.] BV in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van E.Fim c.s. worden begroot op € 1.960,-- aan verschotten en op € 4.893,-- aan salaris advocaat;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.Th. Begheyn, Th.C.M. Hendriks-Jansen en S.M.A.M. Venhuizen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 20 maart 2012.