Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.085.910
arrest van de zevende kamer van 28 februari 2012
in de zaak van
IR. [X.] BEHEER B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
hierna aan te duiden als [appellante],
advocaat: mr. G.A.A. Conyn,
tegen:
1. de voormalige vennootschap onder firma [Y.],
voorheen gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde sub 1,
hierna aan te duiden als [geintimeerde sub 1],
niet verschenen,
2. [Z.],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde sub 2,
hierna aan te duiden als [geintimeerde sub 2.],
advocaat onttrokken,
3. [A.],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde sub 3,
hierna aan te duiden als [geintimeerde sub 3.],
advocaat mr. M. Franke,
op het bij exploot van dagvaarding van 24 februari 2011 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van de rechtbank Breda van 16 december 2009 en 24 november 2010, gewezen tussen [appellante] als eiseres en [geintimeerde sub 1], [geintimeerde sub 2.] en [geintimeerde sub 3.] als gedaagden.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 201808/HA ZA 09-533)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen en naar het in dezelfde zaak gewezen tussenvonnis van 24 juni 2009.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven tevens houdende vermeerdering van eis heeft [appellante] drie grieven aangevoerd tegen de beroepen vonnissen, haar eis gewijzigd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen en tot hetgeen overigens aan het slot van die memorie staat omschreven.
2.2. Bij memorie van antwoord tevens houdende akte uitlating vermeerdering van eis heeft [geintimeerde sub 3.] de grieven bestreden en geconcludeerd tot hetgeen aan het slot van die memorie staat omschreven.
2.3. [appellante] en [geintimeerde sub 3.] hebben hun standpunten ter zitting van 23 december 2011 doen bepleiten door hun advocaten. Beide advocaten hebben gebruik gemaakt van door hen overgelegde pleitnota’s.
2.4. Na afloop van het pleidooi hebben [appellante] en [geintimeerde sub 3.] het hof gevraagd om uitspraak te doen op basis van de voorafgaand aan het pleidooi toegezonden procesdossiers.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
a) [geintimeerde sub 2.] is sedert 1987 bestuurder en enig aandeelhouder van de in dat jaar door hem opgerichte [appellante]. [geintimeerde sub 2.] is een succesvol zakenman. Hij bezit onroerend goed in meerdere landen.
b) [geintimeerde sub 2.] en [geintimeerde sub 3.] zijn op 9 juli 1997 in Las Vegas met elkaar gehuwd. [geintimeerde sub 2.] was op dat moment 47 jaar oud en [geintimeerde sub 3.] was op dat moment 27 jaar oud.
c) Het huwelijk is aangegaan op huwelijkse voorwaarden die bij akte van 8 juli 1997 zijn verleden.
d) Deze huwelijkse voorwaarden houden een uitsluiting van iedere gemeenschap van goederen in en een verrekenbeding ten aanzien van persoonlijk arbeidsinkomen.
e) [geintimeerde sub 3.] is sinds haar jeugd een groot liefhebster van paarden. Zij is actief in de dressuursport.
f) Met als oprichtingsdatum en datum van vestiging 2 maart 1999 is in het handelsregister een vennootschap onder firma ingeschreven met als handelsnaam [handelsnaam]. Volgens de opgave aan het handelsregister zijn [geintimeerde sub 3.] en [geintimeerde sub 2.] de vennoten van [geintimeerde sub 1]. Als bedrijfsomschrijving is in het handelsregister genoteerd: “Fokken, trainen, uitbrengen op wedstrijden en verhandelen van dressuurpaarden.”
g) Uit het huwelijk van [geintimeerde sub 2.] en [geintimeerde sub 3.] is op [geboortedatum] 1999 een zoon geboren, genaamd [zoon]. [zoon] rijdt pony en inmiddels ook paard.
h) [appellante] heeft in de periode van 1999 tot en met 2008 bedragen overgemaakt naar een ten name van [handelsnaam] of [geintimeerde sub 1] (de exacte tenaamstelling blijkt niet uit het dossier) gestelde bankrekening waarover [geintimeerde sub 3.] kon beschikken. Daarnaast heeft [appellante] in deze periode bepaalde uitgaven ten behoeve van de activiteiten betreffende paarden gedaan (zie bijvoorbeeld het overzicht gevoegd bij de brief van 27 februari 2009, prod. 2 bij de inleidende dagvaarding).
i) Genoemde overboekingen en uitgaven zijn in de jaarstukken van [appellante] geboekt als een vordering in rekening-courant op [geintimeerde sub 1].
j) De belastingdienst heeft [geintimeerde sub 1] niet als fiscale onderneming aangemerkt omdat er geen winsten in [geintimeerde sub 1] werden gemaakt. [geintimeerde sub 2.] heeft nimmer jaarstukken opgemaakt.
k) [geintimeerde sub 3.] heeft tijdens het huwelijk zelf geen inkomsten uit arbeid gehad.
l) Het huwelijk van [geintimeerde sub 2.] en [geintimeerde sub 3.] is duurzaam ontwricht geraakt.
m) Bij brief van 18 februari 2009 heeft de advocaat van [appellante] namens [appellante] aan “[geintimeerde sub 1], t.a.v. mevrouw [geintimeerde sub 3.] en de heer [geintimeerde sub 2.]” onder meer het volgende meegedeeld:
“Ir. [appellante] B.V. (Beheer) raadpleegde mij naar aanleiding van de problemen rond het terugbrengen van de rekening-courant van [handelsnaam] ([geïntimeerde sub 1.]) bij Beheer. Beheer heeft lopende kosten van [geïntimeerde sub 1.] voorgefinancierd. Het saldo per heden is nog niet bekend, doch uw debetstand in rekening-courant is opgelopen tot tenminste € 580.000,-.
(…)
Bij deze zeg ik u namens Beheer de rekening-courantverhouding op en stel ik u in de gelegenheid uiterlijk op 19 februari 2009 met mij in overleg te treden over een plan van aflossing.
Indien aan deze uitnodiging geen gevolg wordt gegeven (…) zal Beheer zonder nadere aankondiging tot invordering overgaan.”
n) Bij beschikking van 24 september 2009 is tussen [geintimeerde sub 2.] en [geintimeerde sub 3.] de echtscheiding uitgesproken. Deze beschikking is op 6 januari 2010 ingeschreven in de registers van burgerlijke stand.
o) Volgens een door [geintimeerde sub 3.] bij memorie van antwoord overgelegd uittreksel uit het handelsregister van 18 maart 2011 is de inschrijving van [geintimeerde sub 1] op 27 september 2010, derhalve vóórdat het eindvonnis in de onderhavige zaak is gewezen, ambtshalve doorgehaald wegens opheffing van de onderneming.
4.2.1. In de onderhavige procedure vorderde [appellante] bij inleidende dagvaarding, kort gezegd:
- primair: hoofdelijke veroordeling van [geintimeerde sub 1], [geintimeerde sub 2.] en [geintimeerde sub 3.] om aan [appellante] € 618.782,17 te betalen, vermeerderd met de in de periode van 1 januari 2009 tot en met 19 februari 2009 nog door [appellante] ten behoeve van [geintimeerde sub 1] betaalde bedragen;
- subsidiair: [geintimeerde sub 2.] en [geintimeerde sub 3.] ieder te veroordelen om aan [appellante] de helft te betalen van € 618.782,17, vermeerderd met (de helft van) de in de periode van 1 januari 2009 tot en met 19 februari 2009 nog door [appellante] ten behoeve van [geintimeerde sub 1] betaalde bedragen;
een en ander vermeerderd met wettelijke rente, beslagkosten, kosten van bewaring en proceskosten.
4.2.2. Aan deze vordering heeft [appellante] in de inleidende dagvaarding de stelling ten grondslag gelegd dat [geintimeerde sub 1] over de periode van 1999 tot en met 2008 bij [appellante] een schuld in rekening-courant heeft opgebouwd van € 618.782,17, dat deze schuld begin 2009 nog verder is opgelopen en dat [geintimeerde sub 1] althans haar vennoten [geintimeerde sub 2.] en [geintimeerde sub 3.] de schuld moeten voldoen.
4.2.3. [geintimeerde sub 1] is in eerste aanleg niet verschenen.
4.2.4. [geintimeerde sub 2.] heeft zich in eerste aanleg gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank.
4.2.5. [geintimeerde sub 3.] heeft in eerste aanleg meerdere verweren gevoerd. Deze verweren zullen, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
4.3.1. In het tussenvonnis van 24 juni 2009 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast.
4.3.2. De comparitie van partijen heeft plaatsgevonden op 13 november 2009. Volgens het proces-verbaal van de comparitie van partijen heeft de advocaat van [appellante] ter zitting akte gevraagd van een eiswijziging die zin dat het in het petitum van de dagvaarding onder “primair” gestelde niet langer wordt gevorderd.
4.3.3. Bij tussenvonnis van 16 december 2009 heeft de rechtbank overwogen dat nu [appellante] blijkens het proces-verbaal van de comparitie van partijen haar primaire vordering heeft laten vervallen, de rechtbank het ervoor houdt dat zij haar vordering jegens [geintimeerde sub 1] heeft prijsgegeven.
De rechtbank heeft voorts overwogen:
- dat [appellante] haar vordering baseert op de stelling dat sprake is geweest van een geldlening van [appellante] aan [geintimeerde sub 1];
- dat [geintimeerde sub 3.] heeft betwist dat de door [appellante] verstrekte gelden ter leen zijn verstrekt;
- dat het bestaan van een geldlening voorshands niet blijkt uit de gedingstukken.
Op grond van deze oordelen heeft de rechtbank [appellante] toegelaten te bewijzen dat de door haar op de rekening van [geintimeerde sub 1] ter beschikking gestelde gelden ten titel van lening zijn verstrekt.
4.3.4. De rechtbank en partijen gaan er kennelijk vanuit dat onder de “op de rekening van [geintimeerde sub 1] ter beschikking gestelde gelden” ook de betalingen vallen die [appellante] ten behoeve van [geintimeerde sub 1] (rechtstreeks) aan derden heeft gedaan en die evenzeer in de rekening-courantverhouding zijn geboekt. Hoewel die betalingen letterlijk genomen niet kunnen worden betiteld als “op de rekening van [geintimeerde sub 1] ter beschikking gestelde gelden”, zal het hof gemakshalve van dezelfde veronderstelling uitgaan.
4.3.4. In het eindvonnis van 24 november 2010 heeft de rechtbank [appellante] niet in de bewijslevering geslaagd geacht. Op grond van dat oordeel heeft de rechtbank de vorderingen van [appellante] afgewezen.
De eiswijziging en grief 1
4.1.1. [appellante] heeft bij haar memorie van grieven haar eis gewijzigd. Zij vordert in het petitum van haar memorie van grieven:
1) het bevelen van de verdeling van de gemeenschap die bestaat tussen [geintimeerde sub 3.] en [geintimeerde sub 2.] tot verhaal van de vordering van [appellante];
2) veroordeling van [geintimeerde sub 1], “voor zover zij persona standi in judicio is en over een afgescheiden vermogen beschikt” om aan [appellante] € 618.782,17 te betalen, vermeerderd met de in de periode van 1 januari 2009 tot en met 19 februari 2009 nog door [appellante] ten behoeve van [geintimeerde sub 1] betaalde bedragen en vermeerderd met wettelijke rente,
3) veroordeling van [geintimeerde sub 2.], indien en voor zover de vordering van [appellante] niet of niet volledig op [geintimeerde sub 1] kan worden verhaald, om aan [appellante] € 309.391,08 te betalen, vermeerderd met de helft van de in de periode van 1 januari 2009 tot en met 19 februari 2009 nog door [appellante] ten behoeve van [geintimeerde sub 1] betaalde bedragen en vermeerderd met wettelijke rente;
4) veroordeling van [geintimeerde sub 3.], indien en voor zover de vordering van [appellante] niet of niet volledig op [geintimeerde sub 1] kan worden verhaald, om aan [appellante] € 309.391,08 te betalen, vermeerderd met de helft van de in de periode van 1 januari 2009 tot en met 19 februari 2009 nog door [appellante] ten behoeve van [geintimeerde sub 1] betaalde bedragen en vermeerderd met wettelijke rente;
een en ander met veroordeling van [geintimeerde sub 1], [geintimeerde sub 2.] en [geintimeerde sub 3.] in de proceskosten en de beslagkosten.
4.1.2. De advocaat van [appellante] heeft bij gelegenheid van het pleidooi, na overleg met de ter zitting aanwezige vertegenwoordiger van [appellante], mr. M.H.P. Groenland, en na telefonisch overleg met (de niet ter zitting verschenen) [geintimeerde sub 2.], de hierboven in rechtsoverweging 4.1.1 onder 1 en 2 genoemde vorderingen uitdrukkelijk ingetrokken.
4.1.3. Dit brengt mee dat grief 1 geen behandeling meer behoeft. In die grief voert [appellante] aan dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat [appellante] haar vordering jegens [geintimeerde sub 1] heeft prijsgegeven. Omdat [appellante] in hoger beroep haar vordering jegens [geintimeerde sub 1] (alsnog of wederom) heeft ingetrokken, is er geen belang meer bij beantwoording van de vraag of [appellante] die vordering tijdens het geding in eerste aanleg heeft prijsgegeven.
4.1.4. Nu [appellante] haar vordering jegens [geintimeerde sub 1] – en daarmee haar grieven tegen de afwijzing van haar vordering jegens [geintimeerde sub 1] – niet langer handhaaft, zal het hof [appellante] niet ontvankelijk verklaren in haar hoger beroep, voor zover gericht tegen [geintimeerde sub 1]. [appellante] wordt veroordeeld in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van [geintimeerde sub 1]. Het hof begroot die kosten op nihil.
4.1.6. Aangezien de in de memorie van grieven toegevoegde vordering tot het bevelen van de verdeling van de gemeenschap die tussen [geintimeerde sub 3.] en [geintimeerde sub 2.] bestaat, zulks tot verhaal van de vordering van [appellante], bij gelegenheid van het pleidooi is ingetrokken, behoeft ook die vordering geen bespreking meer. Ter bespreking resteren dus de tegen [geintimeerde sub 2.] gerichte geldvordering sub 3 en de tegen [geintimeerde sub 3.] gerichte geldvordering sub 4. Deze vorderingen komen hieronder aan de orde bij de bespreking van de grieven 2 en 3.
De grieven 2 en 3 voor zover betrekking hebbend op de geldvordering jegens [geintimeerde sub 2.]
4.2.1. Het hof zal de grieven 2 en 3, voor zover betrekking hebbend op de geldvordering van [appellante] jegens [geintimeerde sub 2.] (het in hoger beroep sub 3 gevorderde), gezamenlijk behandelen.
Door middel van grief 2 voert [appellante] aan dat de rechtbank in het tussenvonnis van 16 december 2009 ten onrechte aan [appellante] heeft opgedragen om te bewijzen dat de door haar op de rekening van [geintimeerde sub 1] ter beschikking gestelde gelden ten titel van lening zijn verstrekt. In de toelichting op deze grief voert [appellante] onder meer aan dat [geintimeerde sub 2.] heeft erkend dat de gelden ten titel van leen zijn verstrekt zodat dit vast staat en nadere bewijslevering niet aan de orde was.
Door middel van grief 3 voert [appellante] aan dat de rechtbank in het eindvonnis van 24 november 2010 ten onrechte de geldvordering van [appellante] heeft afgewezen. In de toelichting op deze grief voert [appellante] onder meer aan dat deze afwijzing gelet op de erkenning door [geintimeerde sub 2.] van de geldlening onbegrijpelijk is, in ieder geval voor zover het de vordering op [geintimeerde sub 2.] betreft.
4.2.2. Het hof overweegt over deze grieven het volgende.
[geintimeerde sub 2.] heeft erkend dat hij met [appellante] is overeengekomen dat de gelden die door [appellante] zouden worden gestort op de rekening van [geintimeerde sub 1], zouden worden verstrekt als lening in rekening-courant en dus zouden moeten worden terugbetaald. Naar het hof begrijpt gaan [geintimeerde sub 2.] en [appellante] er voorts vanuit dat de uitgaven die [appellante] zelf ten behoeve van de paarden heeft gedaan (dus niet via de bankrekening van [geintimeerde sub 1.]) en die ook in de rekening-courantverhouding zijn geboekt, evenzeer onder deze afspraak vallen. [geintimeerde sub 2.] heeft niet betwist dat de op deze wijze ten laste van [geintimeerde sub 1] in rekening-courant geboekte schuld is opgelopen € 618.782,17 per 31 december 2008.
[geintimeerde sub 2.] heeft tot slot niet betwist dat hij voor de terugbetaling van in ieder geval de helft van het rekening-courantsaldo aansprakelijk is en ook overigens heeft [geintimeerde sub 2.] geen verweer gevoerd tegen het door [appellante] gevorderde.
4.2.3. Bij deze stand van zaken is de geldvordering die [appellante] tegen [geintimeerde sub 2.] heeft ingesteld, als onbetwist toewijsbaar.
Omdat [geintimeerde sub 1] niet meer bestaat en [appellante] haar vordering tegen [geintimeerde sub 1] heeft ingetrokken, gaat het hof er vanuit dat voldaan is aan de voorwaarde waaronder [appellante] haar vordering tegen [geintimeerde sub 2.] heeft ingesteld: “indien en voor zover de vordering van [appellante] niet of niet volledig op [geintimeerde sub 1] kan worden verhaald”.
Het hof zal [geintimeerde sub 2.] daarom, zoals door [appellante] gevorderd, veroordelen om aan [appellante] € 309.391,08 te betalen, vermeerderd met de helft van de in de periode van 1 januari 2009 tot en met 19 februari 2009 nog door [appellante] ten behoeve van [geintimeerde sub 1] betaalde bedragen en vermeerderd met wettelijke rente over het saldo vanaf 20 februari 2009.
In zoverre slagen de grieven 2 en 3 en in zoverre moeten de beroepen vonnissen worden vernietigd.
4.2.4. In de procedure tussen [appellante] en [geintimeerde sub 2.] zal het hof [geintimeerde sub 2.] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het geding in eerste aanleg en in de kosten van het hoger beroep. Het hof zal van de door [appellante] gemaakte proceskosten de helft toerekenen aan het geschil met [geintimeerde sub 2.] en de helft aan het geschil met [geintimeerde sub 3.], waarbij de kosten van het pleidooi geheel aan het geschil met [geintimeerde sub 3.] worden toegerekend.
4.2.5. [appellante] heeft voorts aanspraak gemaakt op vergoeding van beslagkosten ten bedrage van € 549,27. [geintimeerde sub 2.] heeft ook tegen dit onderdeel van de vordering geen verweer gevoerd. Het hof zal de helft van de beslagkosten toerekenen aan het geschil tussen [appellante] en [geintimeerde sub 2.], zodat [geintimeerde sub 2.] zal worden veroordeeld om dienaangaande € 274,64 aan [appellante] te voldoen.
4.2.6. Dit arrest wordt in de procedure tussen [appellante] en [geintimeerde sub 2.], zoals door [appellante] gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
Grief 2 voor zover betrekking hebbend op de geldvordering jegens [geintimeerde sub 3.]
4.3.1. Door middel van grief 2, voor zover betrekking hebbend op de geldvordering van [appellante] jegens [geintimeerde sub 3.], voert [appellante] aan dat de rechtbank [appellante] in het tussenvonnis van 16 december 2009 ten onrechte heeft opgedragen om te bewijzen dat de door haar op de rekening van [geintimeerde sub 1] ter beschikking gestelde gelden ten titel van lening zijn verstrekt. In de toelichting op grief 2 voert [appellante] aan dat zij geen nader bewijs van de gestelde overeenkomst van geldlening hoefde te leveren, omdat [geintimeerde sub 2.] het bestaan van de geldlening heeft erkend.
4.3.2. Het hof overweegt over deze grief het volgende. De omstandigheid dat [geintimeerde sub 2.] in de procedure tussen [appellante] en [geintimeerde sub 2.] heeft erkend dat aan de verstrekking van de gelden door [appellante] een overeenkomst ten grondslag lag, inhoudende dat de ter beschikking gestelde gelden in rekening-courant zouden worden geboekt en zouden moeten worden terugbetaald door [geintimeerde sub 1], brengt niet mee dat ook [geintimeerde sub 3.] gehouden is tot terugbetaling van (een deel van) de schuld in rekening-courant. Voor aansprakelijkheid van [geintimeerde sub 3.] is vereist dat zij zelf zich op enige wijze heeft verbonden tot terugbetaling van de schuld die in rekening-courant is ontstaan.
4.3.3. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat [geintimeerde sub 2.] directeur en enig aandeelhouder is van [appellante]. Voor zover [geintimeerde sub 2.] heeft moeten begrijpen dat [geintimeerde sub 3.] zich niet wilde verbinden tot het terugbetalen van de ten behoeve van [geintimeerde sub 1] verrichte betalingen en gedane stortingen, heeft ook [appellante] dat dus moeten begrijpen. [appellante] kan bij die stand van zaken niet betogen dat [geintimeerde sub 3.] tot terugbetaling gehouden is op de grond van [geintimeerde sub 2.], tegen de wil van [geintimeerde sub 3.], [geintimeerde sub 1] en/of [geintimeerde sub 3.] tot terugbetaling heeft verbonden. Voor toewijzing van de vordering van [appellante] tegen [geintimeerde sub 3.] zal dus moeten komen vast te staan dat [geintimeerde sub 3.] zich tot terugbetaling van de in rekening-courant geboekte gelden heeft verbonden.
4.3.3. Omdat [geintimeerde sub 3.] dit uitdrukkelijk en gemotiveerd heeft betwist, had de rechtbank naar het oordeel van het hof [appellante] moeten opdragen om te bewijzen dat [geintimeerde sub 3.] zichzelf heeft verbonden tot terugbetaling van de gelden die ten behoeve van [geintimeerde sub 1] werden besteed en in rekening-courant werden geboekt.
Uit de gedingstukken was dit naar het oordeel van het hof mede gelet op het door [geintimeerde sub 3.] gevoerde verweer niet af te leiden. De rechtbank heeft dus – voor zover het de procedure tussen [appellante] en [geintimeerde sub 3.] betrof – terecht aan [appellante] een bewijsopdracht gegeven, maar de bewijsopdracht had anders moeten worden geformuleerd. Het hof zal het tussenvonnis om deze reden vernietigen.
Grief 3 voor zover betrekking hebbend op de geldvordering jegens [geintimeerde sub 3.]
4.4.1. Door middel van grief 3, voor zover betrekking hebbend op de geldvordering van [appellante] jegens [geintimeerde sub 3.], voert [appellante] aan dat de rechtbank in het eindvonnis de vordering van [appellante] tegen [geintimeerde sub 3.] ten onrechte heeft afgewezen. Door middel van deze grief wordt, mede gelet op hetgeen hierboven is overwogen, aan het hof de vraag voorgelegd of [appellante] erin geslaagd is om te bewijzen dat [geintimeerde sub 3.] zichzelf heeft verbonden tot terugbetaling van de stortingen en betalingen die [appellante] ten behoeve van [geintimeerde sub 2.] heeft gedaan.
4.4.2. [geintimeerde sub 3.] heeft betwist dat zij zich ooit tot terugbetaling van de betreffende bedragen heeft verbonden, en daartoe het volgende aangevoerd.
Tijdens het huwelijk leefden [geintimeerde sub 2.] en [geintimeerde sub 3.] in grote welstand en steunde [geintimeerde sub 2.] [geintimeerde sub 3.] volkomen in haar hobby/sport: het paardrijden. De kosten daarvan werden door [geintimeerde sub 2.] via zijn besloten vennootschap betaald net als (andere) kosten van de huishouding. Ook de zoon van partijen reed pony en later paard waarmee kosten gemoeid waren die evenzeer door [geintimeerde sub 2.] via [appellante] werden betaald. Op initiatief van [geintimeerde sub 2.] werd een vof opgericht maar volgens de mededeling daarover van [geintimeerde sub 2.] aan [geintimeerde sub 3.] had dit alleen tot doel om de uitgaven ten behoeve van de paardenhobby op fiscaal gunstige wijze te kunnen doen. De vof is nooit bedoeld geweest om daadwerkelijk mee in paarden te handelen of inkomen mee te genereren.
4.4.3. Het hof stelt vast dat in de verklaringen van de door de rechtbank gehoorde getuigen nauwelijks bewijs is gelegen voor de kennelijke stelling van [appellante] dat [geintimeerde sub 3.] zich tot terugbetaling van de uitgaven ten behoeve van de paarden heeft verbonden.
[appellante] heeft drie getuigen doen horen, te weten:
- M.H.P. Groenland, advocaat en belastingadviseur van [appellante] en van [geintimeerde sub 2.];
- [accountant], accountant;
- [geintimeerde sub 2.].
4.4.4. Omdat [geintimeerde sub 2.] directeur en enig aandeelhouder is van [appellante], geldt hij als partijgetuige en kan zijn verklaring gelet op het bepaalde in artikel 164 lid 2 Rv slechts bewijs in het voordeel van [appellante] opleveren, indien zijn verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. Volgens vaste rechtspraak moet dat onvolledige bewijs dan wel zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen, dat het de verklaring van de partijgetuige voldoende geloofwaardig maakt. Naar het oordeel van het hof is dergelijk voldoende sterk bewijs niet aanwezig. Het hof overweegt daartoe het volgende.
4.4.5. Enige overeenkomst/akte tot het oprichten van de vof is nimmer opgemaakt. Enig schriftelijk stuk waarin [geintimeerde sub 3.] zich heeft verbonden tot terugbetaling van de in rekening-courant te boeken bedragen is niet beschikbaar. Daarnaast blijkt in het geheel niet dat het daadwerkelijk de bedoeling is geweest om met de vof inkomsten te genereren. Groenland heeft als getuige slechts melding gemaakt van verkoop van één paard voor € 4.000,--. Voor het overige zijn er volgens deze getuige geen baten geweest. Verder zijn nimmer jaarstukken opgemaakt door de vof en is de vof door de belastingdienst niet als fiscale onderneming aangemerkt. Een en ander bevestigt het door [geintimeerde sub 3.] geschetste beeld dat de vof uitsluitend is opgericht om de kosten van de door [geintimeerde sub 3.] beoefende sport/hobby op fiscaal gunstige wijze te verwerken in de boeken van [appellante]. Het lag bij deze stand van zaken geenszins voor de hand dat [geintimeerde sub 3.], die geen eigen inkomsten had, zich ertoe zou verbinden de uitgaven ten behoeve van die sport/hobby op enig moment terug te betalen aan de besloten vennootschap waarvan haar vermogende man, met wie zij buiten iedere gemeenschap van goederen was gehuwd, directeur en enig aandeelhouder was.
4.4.6. Uit de getuigenverklaringen van Groenland en [accountant] blijkt ook niet dat [geintimeerde sub 3.] zich tot een dergelijke terugbetaling verbonden heeft. Eerder het tegendeel is het geval. [accountant] heeft onder meer verklaard dat er over de lening/rekening-courantverhouding “niets was vastgelegd” en dat hij daarover wel met [geintimeerde sub 2.] communiceerde maar niet met [geintimeerde sub 3.]. Ook Groenland heeft verklaard dat “geen separate afspraken over de rekening-courantverhouding” zijn gemaakt. Ook uit zijn verklaring blijkt niet van enige concrete uitlating van [geintimeerde sub 3.] op grond waarvan zij geacht kan worden zich tot terugbetaling van de in rekening-courant te boeken bedragen heeft verbonden. De verklaring die [geintimeerde sub 2.] als getuige heeft afgelegd is niet geheel duidelijk ten aanzien van de vraag of [geintimeerde sub 3.] zich tot terugbetaling heeft verbonden. Voor zover de verklaring van [geintimeerde sub 2.] daarop duidt, ontbreekt naar het oordeel van het hof in ieder geval voldoende steunbewijs.
4.4.7. De omstandigheid dat de in rekening-courant geboekte schuld af te leiden was uit de bijlagen bij de belastingaangiftes die [geintimeerde sub 2.] en [geintimeerde sub 3.] gedurende hun huwelijk als fiscale partners hebben gedaan, voert niet tot een ander oordeel. Die omstandigheid ondersteunt het standpunt van [geintimeerde sub 3.] dat de vof uit fiscale motieven ten tonele is gevoerd maar brengt geenszins mee dat [geintimeerde sub 3.] zich jegens [appellante] heeft verbonden tot terugbetaling van de in rekening-courant geboekte bedragen.
4.4.8. Daar komt nog bij dat [geintimeerde sub 2.] in een handgeschreven notitie (prod. 11 bij akte overlegging producties van 13 november 2008) uitgaven ten behoeve van [handelsnaam] heeft opgenomen in een overzicht van huishoudelijke uitgaven. Ook dit doet afbreuk aan de stellingen van [appellante].
4.4.9. Het hof komt tot de conclusie dat [appellante] er niet in is geslaagd om te bewijzen dat [geintimeerde sub 3.] zich ertoe heeft verbonden de uitgaven en stortingen die ten behoeve van [geintimeerde sub 1] zijn gedaan en in rekening-courant zijn geboekt, terug te betalen.
[appellante] heeft voorts in hoger beroep op dit punt geen voldoende gespecificeerd bewijsaanbod gedaan. Het hof ziet geen aanleiding [appellante] ambtshalve tot het leveren van nader bewijs toe te laten. Ook het bewijsaanbod dat in eerste aanleg is gedaan is onvoldoende specifiek, nu [appellante] niets concreets heeft gesteld omtrent een uitlating van [geintimeerde sub 3.] waaruit [geintimeerde sub 2.] en [appellante] hebben mogen afleiden dat [geintimeerde sub 3.] de ten behoeve van de paardenhobby gedane uitgaven zou terugbetalen.
De slotsom is dat de rechtbank de vordering van [appellante] jegens [geintimeerde sub 3.] terecht heeft afgewezen. Het hof zal het beroepen eindvonnis van 24 november 2010, voor zover gewezen tussen [appellante] en [geintimeerde sub 3.], daarom bekrachtigen.
4.5. [appellante] wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van [geintimeerde sub 3.]. Het hof zal dit arrest tussen [appellante] en [geintimeerde sub 3.], zoals door [geintimeerde sub 3.] gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad verklaren.
5. De uitspraak
Het hof:
in het geschil tussen [appellante] en [geintimeerde sub 1]:
- verklaart [appellante] niet-ontvankelijk in haar hoger beroep, voor zover gericht tegen [geintimeerde sub 1];
- veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van [geintimeerde sub 1], welke kosten het hof begroot op nihil;
in het geschil tussen [appellante] en [geintimeerde sub 2.]:
- vernietigt het beroepen tussenvonnis van 16 december 2009, voor zover bij dat vonnis in het geschil tussen [appellante] en [geintimeerde sub 2.] een bewijsopdracht is gegeven;
- vernietigt het beroepen eindvonnis van 24 november 2010, voor zover bij dat vonnis de vorderingen van [appellante] jegens [geintimeerde sub 2.] zijn afgewezen en [appellante] in de kosten aan de zijde van [geintimeerde sub 2.] is veroordeeld en, in zoverre opnieuw rechtdoende:
- veroordeelt [geintimeerde sub 2.] om aan [appellante] € 309.391,08 te betalen, vermeerderd met de helft van de in de periode van 1 januari 2009 tot en met 19 februari 2009 nog door [appellante] ten behoeve van [geintimeerde sub 1] betaalde bedragen en vermeerderd met wettelijke rente over het saldo vanaf 20 februari 2009;
- veroordeelt [geintimeerde sub 2.] in de helft van kosten van het geding in eerste aanleg aan de zijde van [appellante], welke helft tot op heden wordt begroot op € 72,25 aan de kosten voor het dagvaarden van [geintimeerde sub 2.], € 2.418,-- aan (50 % van het) vast recht en € 3.000,-- aan (50% van het) salaris advocaat;
- veroordeelt [geintimeerde sub 2.] om ter zake beslagkosten aan [appellante] € 274,64 te voldoen;
- veroordeelt [geintimeerde sub 2.] in de helft van de kosten van het hoger beroep aan de zijde van [appellante], welke helft het hof tot op heden begroot op € 76,31 aan dagvaardingskosten, € 2.356,50 aan vast recht en € 1.631,50 aan salaris advocaat;
- wijst het jegens [geintimeerde sub 2.] meer of anders gevorderde af;
- verklaart dit arrest in het geschil tussen [appellante] en [geintimeerde sub 2.] uitvoerbaar bij voorraad;
in het geschil tussen [appellante] en [geintimeerde sub 3.]:
- vernietigt het beroepen tussenvonnis van 16 december 2009 voor zover gewezen tussen [appellante] en [geintimeerde sub 3.];
- bekrachtigt het beroepen eindvonnis van 24 november 2010 voor zover gewezen tussen [appellante] en [geintimeerde sub 3.] onder aanpassing van de gronden;
- veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van [geintimeerde sub 3.], tot op heden begroot op € 174,47 aan kosten voor de anticipatie-exploten, € 1.475,-- aan vast recht en op € 9.789,-- aan salaris advocaat;
- verklaard dit arrest, voor zover gewezen tussen [appellante] en [geintimeerde sub 3.], uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. N.J.M. van Etten, I.B.N. Keizer en A.E. van Solinge en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 28 februari 2012.